Constructora sudamericana s. R. L. c. Municipalidad de bahia blanca s. Pretension anulatoria



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CONSTRUCTORA SUDAMERICANA S.R.L. c. MUNICIPALIDAD DE BAHIA BLANCA s. PRETENSION ANULATORIA”

En la Ciudad de Mar del Plata, a los 17 días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa G-1231-BB1 “CONSTRUCTORA SUDAMERICANA S.R.L. c. MUNICIPALIDAD DE BAHIA BLANCA s. PRETENSION ANULATORIA”, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Riccitelli y Sardo, y considerando los siguientes:

ANTECEDENTES

I. El entonces titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Depto. Judicial Bahía Blanca resolvió, con fecha 07-10-2008 (v. fs. 179), declarar abstracta la excepción de previo y especial pronunciamiento interpuesta por la parte demandada (art. 34 inc. 4° del C.P.C.A.). Impuso las costas por su orden (art. 51 del C.P.C.A.) y ordenó la reanudación del plazo para contestar la demanda (art. 34 inc. 1° del C.P.C.C.).

II. La accionada, interpuso contra dicha resolución recurso de apelación (v. fs. 186/187), el que fue concedido por el a quo a fs. 188 y replicado por la contraria a fs. 192.

III. Recibidas las actuaciones en esta Alzada (v. fs. 194), declarada la admisibilidad formal del recurso y puestos los autos al Acuerdo para Sentencia (cfr. fs. 199 –resolución que se encuentra firme-), corresponde plantear la siguiente:

CUESTION

¿Es fundado el recurso de apelación obrante a fs. 186/187?



A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:

I.1. El a quo resolvió declarar abstracta la excepción de previo y especial pronunciamiento interpuesta por la parte demandada (art. 34 inc. 4° del C.P.C.A.), impuso las costas por su orden (art. 51 del C.P.C.A.) y dispuso que, firme la resolución, se reanude el plazo para contestar la demanda (art. 34 inc. 1° del C.P.C.C.).

Para así decidir, apuntó que habiendo sido abonada la deuda cuestionada en la acción principal instada por la accionante, el requisito de pago previo a la demanda impuesto por el art. 19 inc. 1º del C.P.C.A. se encontraba -a la fecha de la resolución- debidamente cumplido, deviniendo abstracta la excepción planteada por la parte demandada.



2. En el escrito recursivo de fs. 186/187 el Municipio se agravia por cuanto el a quo no declaró la inadmisibilidad de la pretensión.

Destaca que la mentada defensa debió ser acogida en tanto la firma actora no cumplió con el recaudo previsto en el art. 19 inc. 1º del C.P.C.A., esto es, con el pago previo en materia tributaria, por lo que debió declararse la inadmisibilidad de la pretensión conforme el art. 36 inc. 2° del C.P.C.A.

En ese orden de ideas argumenta que la ley adjetiva del fuero engloba en la excepción prevista en el art. 35 inc. 1º ap. i) distintos supuestos y marca los diferentes efectos de la resolución que decida sobre tales defensas. Aduce que cuando la cuestión trata sobre el incumplimiento de los requisitos de los arts. 14 y 16 -agotar la vía administrativa, agotar el plazo para tener por configurado silencio de la Administración-, la excepción es meramente dilatoria y por tanto tales recaudos resultan subsanables, mientras que en los demás supuestos corresponde declarar –sin más- la inadmisibilidad de la pretensión.

Sostiene que, en el caso, luego de interpuesta la excepción, la accionante procedió a efectuar el pago de los tributos reclamados, pero no se trató de un pago previo, por cuanto se realizó mucho después de iniciada la acción y luego de opuesta y sustanciada la excepción. Así, en su visión, la actora subsanó el defecto de la pretensión cuando, conforme su entender, se trata de un vicio que no resultaba subsanable.

Afirma que no es reparable la falta de pago luego de transcurrido el plazo que, para promover la acción, concede el art. 18 del C.P.C.A., puesto que -refiere- conforme lo sostuviera nuestro máximo Tribunal Provincial en la causa “Ac. 56.707 Carba S.A.”, el pago previo del tributo es un “presupuesto procesal de la acción” por lo que ella no existe hasta tanto no se efectúe el mentado pago.

Por ello, entiende que debe hacerse lugar al recurso interpuesto, revocarse la resolución apelada y declararse inadmisible la pretensión actora.



3. Al efectuar la réplica, la firma accionante destaca en primer lugar que solicitó como medida cautelar la eximisión del requisito del pago previo, mas aclaró que como consecuencia de ser rechazada dicha petición y aún sin haberse efectuado requerimiento judicial alguno, procedió a abonar la suma correspondiente.

Refiere que la contraria, al intentar que se declare la inadmisibilidad de la pretensión por falta de pago previo, no ha tenido en cuenta que el magistrado interviniente es quien debe efectuar la intimación del pago previo y que está excepcionado de hacerlo cuando se tratare de multas o recargos.

Consecuentemente, recuerda que el presente proceso nace a partir de una acto administrativo que aplicó la tasa de ocupación o uso de espacio público, legislada en los artículos 201 a 205 de la Ordenanza Fiscal de Bahía Blanca, ante una constatación realizada por el Municipio, de falta de previo pedido y otorgamiento de autorización para la pertinente ocupación o uso del lugar.

Efectuando una trascripción de la normativa municipal aplicable al caso, refiere que los pagos que se requieran y/o intimen según los valores previstos por la Ordenanza Impositiva con anterioridad a la autorización de ocupación o uso, revisten el carácter de multa. Así, por aplicación del art. 19 punto 2° del C.P.C.A., el depósito previo resulta inexigible, motivo por el cual solicita se mantenga firme la resolución apelada.



II. El recurso no prospera.

1. Llega incontrovertido a esta Alzada el hecho que la accionante abonó, según da cuenta el informe de fs. 177, la suma que corresponde al derecho por ocupación y uso del espacio público que le fuera requerido por el Municipio demandado, según resolución del Secretario de Economía y Hacienda de fecha 26 de julio de 2007 (cfr. fs. 54), ratificada por Resolución del 31 de agosto del mismo año (cfr. fs. 70) y conforme liquidación de fs. 174.

La cuestión a dilucidar radica, empero, en determinar si el hecho de haber abonado la actora tal suma luego de interpuesta y sustanciada la excepción planteada por la Municipalidad -apuntalada en el incumplimiento del recaudo previsto en el art. 19 del C.P.C.A.-, importó una subsanación tardía y no prevista de un requisito procesal de la acción, lo que justificaría el rechazo de la pretensión actoral, contrariamente a lo resuelto por el entonces juez de grado.



2. Del juego armónico de los artículos 19 y 31 del C.P.C.A. se desprende una etapa de examen oficioso de admisibilidad de la pretensión por parte del juez de la causa, quien se encuentra compelido a evaluar la presencia de los recaudos de procedibilidad de la acción para habilitar la instancia judicial antes de dar traslado de la demanda. Así, en el particular supuesto del recaudo del pago previo, frente a la constación de que aquél resulta exigible y que no se ha cumplimentado, el magistrado debe intimar al accionante para que en el plazo de 10 días lo efectivice, bajo apercibimiento de desestimar por inadmisible la pretensión.

Sorteado el mentado estadio procesal sin que se haya dado cumplimiento al recaudo –como aconteció en la especie frente a la ausencia de intimación por parte del a quo a pesar de haber ordenado el traslado de la demanda (cfr. fs. 109)- queda a disposición de la accionada la posibilidad de plantear una excepción de inadmisibilidad de la pretensión en los términos del art. 35 inciso 1° apartado i) del C.P.C.A., circunstancia que aconteció en la especie según escrito de fs. 165 y que motivara la sustanciación de fs. 170 y el responde de fs. 172.

Bajo la plataforma normativa reseñada y a tenor del derrotero procesal indicado, el ordenamiento ritual contencioso administrativo delimita en el art. 36 las atribuciones del magistrado de grado en cuanto al alcance de la admisión de las excepciones, señalando –para el caso particular examinado- la lisa y llana declaración de inadmisibilidad frente a la constatación del incumplimiento del recaudo del art. 19 del C.P.C.A. cuando éste sea exigible [cfr. art. 36 inciso 2° apartado d) del C.P.C.A.].

Desde esta parspectiva, pareciera asistirle razón a la Municipalidad apelante en su crítica al pronunciamiento atacado.



3. Sin embargo, la solución que se propone en el escrito recursivo, al intentar que esta Cámara omita ponderar el hecho del posterior pago de la suma reclamada en el acto impugnado en el presente proceso, conlleva –en mi opinión- la consagración de un excesivo rigor formal (cfr. C.S.J.N. Fallos 324:3722, por remisión al dictamen del Procurador General), incompatible con lo dispuesto por el art. 15 de la Constitución de la Provincia y por ello contrario al principio favor actionis (doctr. causas C.S.J.N., Fallos 311:689; 312:1017; 312:1306; entre otros; S.C.B.A., causas B. 51.974, "Choix", sent. del 21-VI-2000 y B. 57.700 “Montes de Oca”, sent. del 10-IX-2003).

Es que, si el “solve et repete” persigue poner a resguardo el cobro de los montos determinados como deuda del organismo recaudador, evitando que el contribuyente se insolvente (cfr. C.S.J.N. Fallos 331:2480, por remisión al Dictamen de la Procuración General), y preservando de tal modo el normal desenvolvimiento de las finanzas públicas, poniéndolas a cubierto de argucias procesales o posibles excepciones dilatorias (cfr. doct. SCBA. causas B 53.289 “Zaiden”, sent. del 03-XII-1991; B 55.090 “Mar del Ostende S.R.L.”, sent. del 21-IX-1993; B 64.768 “Aguas Argentinas S.A.”, sent. del 27-IX-2006), tal finalidad ha sido ampliamente cumplida según da cuenta el informe de fs. 177.

Y si –además- el cumplimiento de tal recaudo, con el devenir del tiempo, ha perdido la virtualidad de ser una regla pétrea admitiéndose numerosas excepciones acuñadas por la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de nuestro Tribunal Cimero Provincial, entonces, menos aún resulta posible predicar una lectura como la que pretende hacer prevalecer la accionada. Basta recordar en este segmento del debate la esclarecedora sentencia de la S.C.B.A. en la causa B 56.707 “CARBA S.A.” (sent. del 23-IV-2007) a la que remito en honor a la brevedad.

Para más, ha sido el propio legislador provincial quien le ha quitado el rigorismo de otros tiempos al recaudo examinado, dejando en manos de los jueces la posibilidad de no exigirlo cuando pudiera configurarse un supuesto de denegación de justicia [cfr. art. 19 inciso 3° apartado a) del C.P.C.A.].

Frente a tal escenario normativo y jurisprudencial, mal podría convalidarse la declaración de inadmisibilidad de la pretensión en supuestos cuando –como en la especie- previo a resolverse la defensa de inadmisibilidad de la pretensión, la parte actora satisfizo el recaudo del art. 19 del C.P.C.A. cuando éste pudiere ser exigible. Como bien enseña la Ministra Argibay en su voto (cfr. C.S.J.N. in re S 451. XL. RECURSO DE HECHO “Serdoch, Eduardo Manuel c/ Administradora Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva”, sent. de 22-05-2007), la prescindencia del más mínimo escrutinio orientado a establecer la veracidad del pago declarado, confiere a la regla solve et repete un alcance inconstitucional. Pretendo –al votar como lo hago- no cometer semejante error de juzgamiento.

III. Si lo expuesto es compartido, he de proponer al Acuerdo rechazar el recurso interpuesto a fs. 186/187 y confirmar el pronunciamiento apelado de fs. 179. Las costas de la Alzada deberían imponerse en el orden causado (art. 51 inc. 1º del C.P.C.A.).

Voto por la negativa.

La señora Juez doctora Sardo, por idénticos fundamentos a los brindados por el Señor Juez doctor Riccitelli, vota la cuestión planteada por la negativa.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente:



SENTENCIA

1. No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, confirmar lo decidido por el entonces Juez de grado a fs. 179 en cuanto declaró abstracta la excepción de previo y especial pronunciamiento interpuesta por la parte demandada [art. 19 inc. 2° apartado a) del C.P.C.A.]. Costas de alzada en el orden causado [art. 51 inc. 1º del C.P.C.A.].

2. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad [art. 31 del Dec. Ley 8904/77].

Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría. FDO. Adriana Mabel Sardo – Elio Horacio Riccitelli. María Gabriela Ruffa, Secretaria.


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