Considerando



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Cámara de Apelaciones- Sala Primera Civil y Comercial

AUTOS "A. L. A. C/ S. G. J. S/ MEDIDA CAUTELAR SUSPENSIÓN RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN" - Expt. Nº 5418/F

JUZGADO FAMILIA PENAL DE MENORES Y ADOLESCENTES - SEC Nº 2- GUALEGUAYCHÚ

///LEGUAYCHÚ, 26 de diciembre de 2016.



VISTO Y CONSIDERANDO:

FUNDAMENTOS SRES. VOCALES DRES. ANA CLARA PAULETTI Y G. OSCAR DELRIEUX:

1.-Las presentes actuaciones fueron elevadas para entender sobre el recurso de apelación deducido por G. J. S. contra la resolución de fs. 43/45 vta. de fecha 03/06/2016, en cuanto suspendió provisoriamente el régimen de comunicación entre el niño A. S. y el apelante, su progenitor no conviviente, por el término de 90 días, en cuyo lapso la conflictiva atravesada por el menor de edad sería abordada por el equipo interdisciplinario del juzgado. El memorial de agravios obra a fs. 53/55.

A su vez, se acumuló para el dictado de sentencia única el expediente “S. G. J. c/ A. L. A. – Medida de Protección de Persona s/ Incidente Legajo Apelación con efecto Devolutivo”, Nro.5388/F, en donde el mismo recurrente apeló la sentencia de fs.271/272 que rechazó su planteo de nulidad de la audiencia de escucha del niño, que el juez de familia había celebrado sin la asistencia del representante del Mrio. Pupilar.

2.-En relación al último planteo, S. a fs. 23/24 dijo que fue erróneo e insuficiente el argumento dado por el sentenciante basado en que la escucha no motivó ninguna resolución judicial, y que en tal caso la nulidad pedida sería por la nulidad misma, cuestionando de eso el apelante que así se prescindió de la importancia de la ausencia del Ministerio Público, que de esa manera no pudo asegurar los derechos del menor de edad. A fs. 30 y vta., la Sra. Defensora Pública Nro.4, dio cuenta de audiencia de escucha al niño celebrada luego de la impugnada, en la que sí asistió ese organismo, como de medidas pedidas por el mismo, con lo cual se consideró que el planteo habría devenido abstracto, mocionando se rechace la petición.

Esa opinión es determinante para corroborar la ausencia de interés en la declaración de nulidad propiciada por el Sr. S., cuando el acto cuyas formas se señalaron no cumplidas, no tuvo efectos procesales, e incluso se reiteró con la asistencia de Ministerio Público. A su vez, el cotejo con el memorial recursivo permite advertir que en la queja no se rebaten los argumentos centrales de la decisión que así lo advirtió, y es por eso que dicho recurso solo admite su deserción, con pérdida de honorarios para letrada patrocinante Alejandra Gómez por la inoficiosidad de la tarea desplegada.

3.- Acerca del recurso dirigido a cuestionar la suspensión provisoria del régimen de comunicación –fs.43/45 vta. de este expediente-, el Tribunal convocó audiencia para el día 9 de Septiembre de 2016, a la que solo concurrió el Sr. S., invocando la Sra. A. motivos de salud que se lo impedían –fs.80/82, 84/85-, sin que se presentara tampoco a la nueva fecha 20/09/2016, por lo que se encomendó el auxilio de la fuerza pública para su comparencia conjuntamente con el menor de edad A. S. –fs.91/97 vta.-, a la que finalmente asistió por sus propios medios como el niño –fs.98 y vta.-.

4.-En dicho acto (21/09/2016), se escuchó a A. S. y los progenitores acordaron un régimen provisorio de comunicación que regiría por un lapso de treinta días, consistente en que el niño almorzaría con su padre los días viernes permaneciendo con él hasta la hora 17, en tanto los días sábados, el contacto se efectuaría entre las 9 y las 21 hs., siempre trasladándose el menor de edad hasta el domicilio de aquél. Se facilitó el mail personal de la Actuaria del organismo para denunciar todo incumplimiento al régimen acordado.

A fs. 103/104, verificado que el niño no fue a la casa del Sr. S. el 24 de Septiembre pasado, sin que la madre brindara explicaciones al respecto, se la concitó al cumplimiento inmediato del régimen de comunicación pactado bajo apercibimiento de aplicarle los astreintes no pecuniarios que se especificaron.

Obra agregado a fs. 112/113 vta., el informe del médico psiquiatra del Equipo Técnico Interdisciplinario del juzgado de grado, del 30/09/2016, quien previa evaluación de los integrantes del grupo, entre otras consideraciones recomendó que A. continúe con sus terapia individual, y en relación a su progenitor, sugirió que se implemente un dispositivo terapéutico vincular entre el niño y su padre. Antes advirtió que de no lograrse una ajustada vinculación con ambos progenitores y no disminuir el monto de conflicto entre los adultos pudiendo de esta manera centrar el foco de las intervenciones en la figura del niño, dirigiendo el esfuerzo para garantizar su bienestar, será este último quien pague el costo psíquico de esta situación en la cual actualmente se ve inmerso.

En razón de las comunicaciones de ambos progenitores, en el caso de A. anunciando que A. se resistía al contacto con el progenitor, como de éste, dando a conocer que recibió un mensaje de voz del niño expresándole que no lo quería ver más en la vida –fs.fs.114/117-, se pidió a fs. 118 al médico psiquiatra una ampliación de su informe en cuanto al dispositivo terapéutico vincular que recomendó. A fs. 119 y vta. el profesional especificó tal noción, motivando la resolución de fs. 120/121 vta., donde concretando el monitoreo del acuerdo que se reservó la Sala, se ajustó el régimen de comunicación provisorio convenido al horario del almuerzo de los días sábados, de 12 a 17 hs. en procura de garantizar el bienestar del menor de edad y los derechos confluyentes, imponiendo a su vez una terapia externa vincular que contemplara estrategias para vincularizar y trabajar de modo holístico el paternaje, encomienda que se efectuó con su previo consentimiento, a la Lic. Mónica Romani, cuyo costo se cargo al Sr. S.. A fs. 139/140 vta. se desestimaron los planteos realizados por la partes en contra de aquella decisión.

Obran a fs. 146/147 quejas epistolares de la Sra. A. en torno a la comunicación y la repercusión que juzgó negativa para su hijo, mientras que a fs. 150 el Sr. S. manifestó que por motivos profesionales el 29 de octubre de 2016 no estaría en Urdinarrain, pidiendo que de modo excepcional la comunicación se efectivizara el domingo 30 de octubre, a lo cual se opuso la progenitora a fs. 156 y vta. efectuando valoraciones al respecto, y a fs. 154, denunció la espera e incomodidades que les ocasionó a ella y su hijo la asistencia a la entrevista con la Lic. Romani.

A fs. 158/159 la Sra. A. denunció que A. concurrió a la casa de su progenitor el 29 de Octubre en el horario establecido, y que no fue atendido, con críticas al tribunal por actuar contrariamente al interés de aquél, anunciando como contrapartida la representante de S., que el niño no compareció conforme a lo previsto –fs.160-. Obra a fs. 161 y vta. constancia actuarial de las explicaciones de la Lic. Romani acerca de la entrevista pautada para A. y el desentendimiento acontecido, y a fs. 162 presentación de S. informando que por su parte había mantenido el encuentro con la profesional.

El progenitor afirmó a fs. 162/165 que esperó a su hijo en el domicilio, y que éste no concurrió el 29 de Octubre, descartando la versión dada por la madre y calificando la conducta de esa parte como de una “malicia repulsiva”.

Luego -fs. 170/171- se encomendó al letrado Legaria, apoderado de A., colabore funcionalmente con el tribunal, acompañando al niño a la visita y adoptando los recaudos necesarios para asegurar su concurrencia, se previó un encuentro de los distintos profesionales que trabajan en las terapias individuales con la Lic. Romani (que finalmente se suspendió por desinteligencias en la comunicación del acto), y se dio cuenta de gestiones de buenos oficios realizadas para provocar un entendimiento mínimo en relación a tratamientos de salud que debe soportar A., procurando que sobre el punto se evitara una nueva contienda, la cual a pesar de los esfuerzos realizados no fue fructífera, con lo que se propició el inicio de un diálogo entre los apoderados de los adultos litigantes.

El 21 de Noviembre a fs. 174, S. hizo saber que el niño no había concurrido, aun cuando su familia se había movilizado para recibirlo, y en la puesta a despacho de ese escrito la Actuaria informó que la Lic.Romani dio cuenta que las partes se comunicaron con ella para manifestarle que no sostendrían la terapia, y de esto se pidió se manifestaran ambos, solicitándole explicaciones a la madre del nuevo incumplimiento.

A. a fs. 180/182 vta., adjuntando informe de la terapista de A., habló la férrea negativa de éste a ver a su padre, relatando el episodio acontecido el 12/11/2016, cuando el Dr. Legaria que debía acompañarlo a la comunicación, se vió envuelto en un altercado con S. y su padre (abuelo del niño), lo cual fue observado por éste, provocando su malestar y profundizando su rechazo al contacto. S. manifestó a fs. 184 estar a disposición de la Lic.Romani para darle continuidad a su tarea.

A fs. 185 con el objetivo de reestablecer la comunicación filial interrumpida frente a la negativa del niño, se decidió encomendar la ampliación del trabajo desarrollado por la psicóloga de éste, Lic. Huck, solicitándole su asistencia al efecto, medida que se amplió a fs. 187, en atención a encontrarse pendiente de concretar el apoyo ofrecido por la Lic. Romani, a quien se solicitó efectúe una intervención terapéutica de colaboración a las profesionales que trabajan en espacios individuales de los miembro del grupo, en función del crecimiento y desarrollo emocional de A.. En la misma providencia se requirió a la progenitora que informe dentro de las 24 hs. (con habilitación de día y hora) forma, modalidad y alcances en que proponía al tribunal concretar la comunicación entre A. y su progenitor, como alternativa a la sugerida por el Tribunal con la asistencia de la Lic. Huck.

Obra a fs. 189/191 y vta., la respuesta de A. quien insistió con que su hijo no quiere ver a su progenitor, que los suscriptos no deberíamos insistir, dudando del sentimiento del Sr. S. para con su hijo, comentando la imposibilidad de la intervención requerida a la Lic. Huck, ya que S. la notificó de una convocatoria a audiencia de mediación por un juicio de daños y perjuicios, reiterando críticas hacia la actitud de S. como causante de la mala relación con su hijo. Por su parte S., a fs. 198/203, acusó a A. de la desvinculación con el niño, señalando que la justicia la avaló en este expediente con la decisión que se apeló, enunciando también conductas que reprocha de la madre, entendiendo que el Tribunal priorizó sus razones, anteponiéndolas a las del propio niño, quien no es libre de actuar como lo hace colocando al proceso en un círculo vicioso del que resulta imposible salir. Cuestionó la decisión de la Sala de encomendar la asistencia de la Lic. Huck, a quien le adjudicó un rol facilitador de los incumplimientos constatados a partir de supuestos informes, aceptando que citó a la profesional a mediación, quien tiene enemistad manifiesta para con él, por lo que su intervención en el asunto carece de lógica, y solo lo perjudicaría como ya lo hizo con su hijo. Objetó la modalidad en que se sucedieron las resoluciones del tribunal, abortando sus posibilidades recursivas. También cuestionó que se encomendara al Dr. Legaria colaboración para que la comunicación se efectivizara, apuntando que éste lo hizo con gestos de provocación que llevaron a la reacción del Sr. S., abuelo de A., al sentirse impotente frente a tanta injusticia e inacción judicial. Destacó que mientras A. tuvo tratamiento psiquiátrico, la comunicación pudo cumplirse sin problemas, por lo que se la debería compeler a su continuación por el bienestar del hijo en común. Terminó por pedir medidas para constatar la salud de A. y su madre, medidas conminatorias fijadas por la Sala contra A., y se lleven a cabo las sugerencias de la Lic. Romani.

En ambas presentaciones, las partes recíprocamente consideran que debe imponerse un tratamiento psiquiátrico al otro.

5.-El Ministerio Público de la Defensa a fs. 206/209 propició se de por agotado el trámite ante este tribunal, y bajen los autos al juzgado de origen donde solicitará evaluaciones de ambos progenitores para analizar alternativas que incluyan delegar la custodia a un tercero. Pasó revista de lo actuado por este Tribunal, apreciando que estarían agotadas las instancias de abordaje, atribuyendo una conducta negativa hacia ambos progenitores que no mostraron auténtica voluntad de finalizar la contienda, al punto de preguntarse si con las actitudes hasta ahora demostradas, se encuentran en situación de ejercer responsablemente el rol parental. Señaló que los mayores pusieron al niño en el medio, tironeando ambos de él, descartando sea útil ni beneficioso entrevistarlo nuevamente en este estado. Trajo a colación cita de doctrina sobre la finalidad de la responsabilidad parental, y las posibilidad de manipulación que pueden efectuarse de los niños hasta alienarlos para provocar enfrentamiento. Dijo se llegó a un punto extremo en lo jurídico como en la flexibilidad y oportunidad que se dio a las partes para poner un manto de paz en esta desagradable contienda, sugirieron en función de todas las actividades ya realizadas, se de por agotada la instancia. Dejó planteado que pediría pericial psiquiátrica de ambos progenitores, solicitó se concite a los mismos a variar sus estrategias y accionar bajo apercibimiento de aplicar astreintes y otras sanciones como las ya previstas, y por el transcurso del tiempo, se declare abstracto el objeto del recurso aquí deducido.

6.-La tarea desplegada por esta Sala para el monitoreo, ajustes y cumplimiento del acuerdo de comunicación alcanzado en la audiencia celebrada el día 21/09/2016, lo ha sido flexibilizando su competencia funcional, para intentar garantizar los derechos en juego del niño, no solo en relación a la comunicación filial, sino para evitar la disgregación del núcleo familiar. Es que, encontrándose en juego derechos y garantías de personas menores de edad, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el ordenamiento impone a la magistratura el deber de supervisión, que conlleva a una “permanente y puntual actividad de oficio” (CS, Fallos: 331: 2691; Fallos: 331:491; entre otros).

Sabido es que la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a nuestra Constitución Nacional, establece en su artículo 9 que los Estados Partes deberán respetar el derecho del niño a mantener una comunicación adecuada con su progenitor no conviviente. A su vez los arts. 652 y 555 del Código Civil y Comercial protegen este derecho y ponen a cargo del órgano jurisdiccional establecer – ante la ausencia de acuerdo– el régimen de comunicación que sea más conveniente al interés superior del menor según las circunstancias (CNCiv, Sala H, “Expte. Nº 14673-2014 – “Incidente Nº 1 - Actor: M., P. M. y otro Demandado: Z. F., A. R. s/ Art. 250 C.P.C - incidente familia”, del 21/11/2016, public. en elDial.com, AA9B92, el 20/12/2016).

Para la protección de estos derechos, el modelo de justicia que hoy se valora como óptimo, es el llamado “justicia de protección o acompañamiento”, que es un tipo judicial solidario, que en entre otras características, tiene como centro ayudar a la gente a encontrar un nuevo orden a partir de soluciones consensuadas, apuntalándola en el proceso de cambio que atraviesan a partir de una crisis de índole familiar. Este concepto, incluye a los abogados de los que es esperable una actitud diferente a la que muestra en el típico proceso adversarial, ya que no es esperable que actúen en función estricta de los intereses de su cliente, sino de los intereses superiores que están en juego.

Aquí la colaboración procesal es por eso “calificada”.

Para que funcione, todos los partícipes deben revisar donde están parados, inclusive el equipo técnico interdisciplinario, y, claramente, los tribunales de Alzada.

Bajo esa óptica hemos procurado acompañar a los integrantes de este grupo atravesado por un disfuncional ejercicio de la parentalidad sostenido al cabo de años erosionante del vínculo padre-hijo, intentando recomponerlo antes de que el desorden impacte con mayor daño en el niño, en una época de particular significancia en su proceso de crecimiento y de formación de la personalidad. Ninguna duda nos cabe de la susbsistente obligación del Estado de intervenir para resguardar la salud psicofísica de A., y su trato como sujeto de derechos y no objeto de la controversia entre sus progenitores.

Sin embargo, la actuación posible en la segunda instancia sin un marco procesal, era la que los mayores admitieran, donde el desentendimiento o muestras de anteponer los intereses propios, a los del niño, imposibilitaban nuestra actividad sostenida en el acuerdo que ponía a A. como justificante de todos los esfuerzos jurisdiccionales posibles, aun elastizando nuestra competencia.

La complejización de las circunstancias, impiden continuar con ese propósito, máxime cuando la determinación del interés superior del niño, que es en esencia mutable, hace necesaria la intervención de equipo técnico interdisciplinario especialista ( incluso con los mayores tal como lo advirtió la Defensora Pública), pues aquellos, son “quienes han de transmitir al tribunal las comprobaciones y resultados de su actividad y le suministrarán elementos para la formación de su convencimiento, con relación a temas cuya aprehensión va más allá de la ciencia jurídica” (CS, “V M N c/ S W F s/ autorización”, 14/9/2010, Fallos 333:1776).

Finalmente, si bien como en todo conflicto de este tipo es muy difícil determinar causalidades, ciertamente se verifica un conflicto de intereses entre el niño y sus representantes legales, por lo que en función de la normativa nacional y convencional que lo contempla (arts. 27 ley 26.061, 26 CCyC, 12 CDN y concs.), deberá acordarse en lo sucesivo intervención al mismo de modo autónoma en el proceso, en función de la edad en este caso (menor de 13 años), de modo indirecto, a través de un Tutor Especial que lo represente. Este acto será encomendado al juez de grado, ante quien, a su vez, la Defensora Pública deberá interesar las medidas de protección que anunció en su dictamen, presentación ésta que en definitiva escuchamos para poner fin a la actuación de esta segunda instancia con motivo del recurso y acuerdo arribado en relación al mismo.

No obstante y aunque se llegara a evaluar la posible asignación de la guarda a un tercero que llega a conjeturar dicha funcionaria, creemos que de modo urgente, el Ministerio Público en el rol que le asigna el art. 103 CCyC, a la par de instar la designación del Tutor Especial, debería promover la inmediata evaluación del estado de situación del niño y con criterio holístico, la posible refuncionalización asistida de los roles parentales, a partir de lo cual se logre reanudar el vínculo interrumpido mediante el auxilio de asistentes sociales u otro profesional del equipo del Juzgado u otra dependencia pública o privada, que terapéuticamente evite la consolidación de la ruptura, con el primordial apoyo que merece la persona menor de edad. Esto pues, sólo motivos de gravedad suficientes por especiales dificultades de salud psicológica o algún otro serio inconveniente en el padre no conviviente, que ocasionara vulneraciones de los derechos humanos del niño (meticulosamente medidas por el equipo técnico en labor que incluya el análisis de autenticidad del discurso del niño y eventuales influencias ambientales), puede justificar resolver limitar el derecho-deber de comunicación, para lo que debe contarse con elementos de convicción objetivos (JÁUREGUI, Rodolfo: “Responsabilidad Parental”, Rubinzal-Culzoni Editores, año 2016, pág.185 y sgtes.).

Dado que el compromiso del progenitor a cargo del cuidado personal del niño, en este caso la madre, es quien principalmente debe colaborar y facilitar el contacto filial, corresponderá adoptar las medidas del caso para desalentar una eventual actuación abusiva de aquella, quien deberá exhibir claramente tal actitud, mostrando su idoneidad para el ejercicio de aquél cuidado, ya que así como el art. 652 CCyC establece que en el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo, correlativamente el art. 653 CCyC, fija como primera pauta a considerar para asignar el cuidado personal unilateral del hijo, “la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro” (ver en el tema: MIZRAHI, Mauricio L.: “Responsabilidad Parental”, Astrea, año 2015, págs.386 y sgtes.).

Con tales repasos y señalamientos, cerramos la actuación extraordinaria abierta en función del acuerdo oportunamente alcanzado en esta instancia.

6.-Por otra parte, contemplando que el plazo de noventa días de la suspensión del régimen de comunicación expiró, hemos de seguir inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema que indica que las sentencias “deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso” (CS, Fallos: 339:891; Fallos: 339:222, entre otros) por lo que se ha tornado inoficiosa la decisión pendiente (conf.: CS, Fallos: 307:2080) y abstracto pronunciarse sobre una suspensión temporaria que ya cesó, quedando sin embargo subsistente, la manda fijada en la misma resolución en cuanto disponía que en el lapso de la suspensión, la conflictiva atravesada por el menor de edad sería abordada por el equipo interdisciplinario del juzgado, lo cual si no ha sido satisfecho, debería cumplirse conforme a las pautas arriba enunciadas.

Más allá de ello, ambos recursos deducidos en los expedientes acumulados a los efectos de dictar sentencia única, serán declarados de abstracto tratamiento.

7.- Las costas generadas ante esta Alzada, serán impuestas por su orden, en mérito a las circunstancias apuntadas.
ABSTENCIÓN DEL SR. VOCAL DR. GUSTAVO A. BRITOS:

Que existiendo mayoría, hace uso de la facultad de abstenerse e emitir su voto, conforme lo autorizado por el art. 47 de la L.O.P.J (texto según Ley 9234).


Por ello; por mayoría,
SE RESUELVE:

I.-DAR POR CULMINADA la excepcional tarea de seguimiento del acuerdo alcanzado a fs. 98 y vta., llevada a cabo por este tribunal;

II.-DECLARAR desierto el recurso deducido por el Dr. G. J. S. en los autos “S. G. J. c/ A. L. A. – Medida de Protección de Persona s/ Incidente Legajo Apelación con efecto Devolutivo”, Nro.5388/F, con pérdida de aranceles para su letrada patrocinante;

III.-DECLARAR de abstracto tratamiento el recurso deducidos por el Dr. G. J. S. contra la resolución dictada a fs. 43/45 vta. de las presentes actuaciones;

IV.-IMPONER las costas del último recurso por su orden, difiriendo la regulación de honorarios para cuando se cuente con la de la primera instancia.

V.-REGISTRAR, notificar y, en su oportunidad, bajar.

ANA CLARA PAULETTI
GUSTAVO A. BRITOS G. O. DELRIEUX

(abstención)


ante mi:

DANIELA A. BADARACCO

Secretaria

En ...../...../2016 se registró en soporte informático (Acuerdo S.T.J Nº 20/09 del 23/06/09 Punto 7). Conste.



DANIELA A. BADARACCO

Secretaria


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