Consejo de la judicatura



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Los menores adultos.
La persona menor de edad es la que no ha cumplido 18 años, según lo que establece el artículo 21 del Código Civil anteriormente citado, mientras que adulto, según la misma disposición legal es el que ha llegado a la edad de la pubertad, por lo que “menor adulto”, es aquel varón púber que es mayor de 14 años y menor de 18 años; y aquella mujer púber que es mayor de 12 años y menor de 18 años de edad.
Además de lo indicado, para que sean incapaces relativos los menores adultos, es menester que no hayan obtenido la emancipación según las reglas de los artículos 308 y siguientes del Código Civil; es decir aquellos menores adultos que se encuentren aún bajo la patria potestad de sus padres o bajo una curaduría, son considerados como incapaces relativos.
Los que se hallan en Interdicción de administrar sus bienes.
Se refiere este tipo de incapacidad relativa a los disipadores, pródigos o derrochadores, que dilapidan sus bienes, gastan pródigamente o con exceso y desperdicio de algo. Pródigo es la persona que gasta sus bienes en forma que denota una falta total de prudencia.
El artículo 466 del Código Civil, determina cuáles son los actos que demuestran la dilapidación y que autorizan la interdicción del pródigo, al establecer que: “La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación, que manifiesten falta total de prudencia. El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción”.
A diferencia de lo que sucede con el demente, el disipador o pródigo únicamente es incapaz cuando se le ha declarado en interdicción de administrar sus bienes, ya que el disipador no limitan las mismas razones que con respecto al demente, por lo cual la ley ha establecido que al disipador declarado en interdicción debe entregársele una pequeña cantidad de dinero proporcionada a sus gastos, conforme lo establecido en el artículo 474 del Código Civil; y así su incapacidad es relativa ya que puede rehabilitar su calidad de disipador interdicto y por tanto la administración de sus bienes, conforme lo ordenado en el artículo 475 ibídem.

Las personas Jurídicas.-
El artículo 564 del Código Civil, establece que: “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.”
Cabe señalar en primer término el error que comete el legislador al denominar como “ficticias” a las personas jurídicas, ya que ficticio es aquello imaginario, fingido o falso; y la existencia de las personas jurídicas es totalmente cierta y real, no a través de una forma física como lo es el caso de las personas naturales, sino en el hecho de la convención que existe para su creación, por lo que las personas jurídicas son de índole moral mas no ficticia.
Su incapacidad radica como consecuencia de su naturaleza especial; precisamente esa calidad de no físicas sino morales resulta en que no pueden actuar por sí mismas sino por intermedio de un representante legal, a fin de precautelar sus intereses, es por ello que ocupan un lugar en los denominados incapaces relativos, en especial porque sus actos son susceptibles de ratificación a través de su representante.
El Art. 570 del mismo Código Civil dispone: “Las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de unas y otras, un acuerdo de la corporación, han conferido este carácter”.

De acuerdo con el inciso segundo del Art. 1463, son también incapaces los menores adultos, los que se hallan en interdicción de administrar sus bienes, y las personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas clases de personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.


EL CONSENTIMIENTO.
Generalidades y características
En términos generales podemos decir que el consentimiento es el acto de voluntad, por el cual se quiere, admite o tolera algo. Para obligarse por un contrato, se requiere el libre consentimiento, sin vicio de error, fuera o dolo. Los contratos consensuales son aquellos que se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, manifestado expresa o tácitamente.

Así mismo de una manera general se puede definir al consentimiento como el acuerdo de voluntades para crear obligaciones, es una manifestación de voluntad deliberada, consciente y libre, que expresa el acuerdo de una persona respecto de un acto externo ajeno.

El consentimiento es uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato, cualquiera que fuere su tipo o naturaleza, sea este real, solemne o consensual. En todo contrato es necesaria la existencia del consentimiento, pese que en los reales y los solemnes se necesita, además, la entrega de la cosa o el cumplimiento de las formalidades pautadas en la ley.

Para poder prestar un consentimiento que sea jurídicamente válido es necesario cumplir determinados requisitos: en general, es necesario tener suficiente capacidad de obrar. No pueden prestar su consentimiento los menores de edad o incapacitados; sin embargo, puede darse el caso de que la incapacidad de prestar consentimiento sólo abarque a una serie de actos jurídicos, y no a otros.

Además, el consentimiento no es válido cuando se ha emitido bajo la influencia de alguno de los posibles vicios del consentimiento que ya veremos más adelante (error, fuera y dolo).

En Derecho Civil, el consentimiento se define como el concurso entre la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.[]

El consentimiento se considera un requisito esencial para la formalización de contratos,[] y para cualquier otra asunción de derechos y obligaciones que requiera voluntariedad, como la aceptación de herencias, contraer matrimonios, etc.

En los contratos reales se perfeccionan por la entrega de la cosa, y si en este sentido se oponen a los consensuales, no les dispensa el requisito del consentimiento de las partes, exigible en todo acto jurídico. Recordemos al efecto el Art. 1453 del Código Civil en la parte pertinente que dice: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos y convenciones…”


Para los hermanos Mazeud, en el lenguaje corriente, el consentimiento es la voluntad de la persona que se obliga; mientras que ese término designa, en la lengua del derecho, el acuerdo de dos o más voluntades. Para que exista consentimiento se necesita pues: 1. La existencia de voluntades individuales; 2. El concierto de esas voluntades. Por eso el estudio del consentimiento implica a la vez, el análisis de la voluntad de cada uno de los contratantes (existencia, vicios de esa voluntad, capacidad) y el examen del concierto, del acuerdo de las voluntades; porque esos dos aspectos del mismo problema no pueden ser disociados por otra parte, cuando se trata de precisar las reglas jurídicas que los rigen.
Luis Diez-Picazo en cambio nos explica que el consentimiento es la acción de consentir y consentir es permitir o tolerar algo, es decir, dar aquiescencia o aprobación a algo. En otro sentido, quizá más técnico, consentir (de cum-sentire) puede considerarse como el común sentimiento o la común voluntad de dos o más personas.
Formación del consentimiento
Como se explicó en el tema de la declaración de la voluntad, en nuestro derecho civil positivo, aún cuando considera como necesaria la voluntad interna, exige no obstante, para que produzca efecto esa voluntad, que se manifieste, que se exteriorice; aquella debe demostrar, afirmar su existencia; por medio de esa manifestación, deja de ser una pura operación del espíritu, para penetrar en el plano social. La eficacia de la voluntad supone, por lo tanto, en el derecho civil, su existencia real (voluntad interna) y su manifestación (declaración de voluntad).
Por lo dicho, debemos entender que la voluntad aislada no produce, en principio, ningún efecto jurídico. Por su sola voluntad, el hombre no puede convertir en deudora a otra persona, por lo que cabe considerar que tan sólo el acuerdo de voluntades, complementarias una de otra, es creador de obligaciones. Ese acuerdo se realiza, ya sea instantáneamente, ya sea luego de cierto plazo.
Nuestro Código Civil no ha dicho ni ha reglamentado cuando se forma el consentimiento en los contratos; parte del hecho conocido de que las partes se han puesto de acuerdo sobre un determinado acto, de manera que se da por realizados todos los actos preparatorios para poder llegar al acuerdo de las voluntades.

Se comprende fácilmente que este acuerdo de voluntades no nace por generación espontánea, sino que se ha formado mediante un proceso más o menos largo para llegar a generar el contrato; que uno de los contratantes ha tenido que tomar la iniciativa; que hay una persona que ha hecho la proposición de celebrar el contrato y otra que ha aceptado esta proposición. Es por ello que en la formación del consentimiento en los contratos hay que distinguir dos fases distintas: la oferta y la aceptación.


La oferta.
Oferta es una proposición unilateral que una de las partes dirige a otra para celebrar un contrato. No es un acto preparatorio del contrato, sino una de las declaraciones contractuales. Así, pues, sólo hay oferta cuando el contrato puede quedar cerrado con la sola aceptación de la otra parte, sin necesidad de una nueva manifestación del que hizo la primera proposición (BORDA, Op. Cit. p. 41).
La oferta, que se denomina también policitación, no llega al conocimiento de la persona susceptible de aceptarla sino por una manifestación exterior, pero que puede revestir las formas más diversas. Es expresa cuando consiste en una invitación hecha directamente. Pero es tácita desde el instante en que el comportamiento, la actitud del oferente es decir el autor de la oferta, indican necesariamente su voluntad de ofrecer; v, gr., el hecho de exhibir la mercadería en un escaparate con indicación de su precio; colocar un dispensador automático o un teléfono en lugares públicos; es decir que el comerciante que exhibe sus mercaderías, con el precio marcado, realiza una verdadera oferta, y se encuentra obligado por la aceptación del primero que llegue. Se duda en ocasiones al decidir si la manifestación de voluntad constituye una verdadera oferta, o si no constituye más que una invitación a iniciar tratos. El interés es importante; si existe verdadera oferta, una aceptación de ese ofrecimiento perfecciona el contrato y el autor de la oferta se halla obligado a cumplir.
La oferta es a persona determinada cuando se hace a un individuo específico a quien el proponente conoce; y, es, a persona indeterminada cuando la oferta se la realiza al público por medio de avisos, carteles, catálogos, circulares, notas, etc.
La aceptación.
En la aceptación encontramos algunos de los problemas que se suceden en la oferta. El aceptante debe tener la voluntad real de aceptar, y debe manifestar exteriormente su voluntad. Esa manifestación no está sometida a ningún a forma; resulta suficiente con que establezca la voluntad cierta de aceptar. Es expresa cuando se hace verbalmente o por escrito, o cundo resulta de un gesto inequívoco, como el que consiste en introducir una moneda en un aparato automático de distribución. Puede ser tácita, como por ejemplo, el cumplimiento del trato propuesto por el oferente. Por otra parte, es difícil saber si cabe deducir una aceptación tácita de la actitud de una de las partes. Todavía más, del simple silencio que haya guardado frente a la oferta que se la haya hecho.
Al respecto Arturo Alessandri Rodríguez nos explica que la aceptación es tácita cuando se deduce de ciertos actos que indican la intención de aceptar de parte del aceptante, como el que sube a un tranvía, el mandatario que ejecuta el mandato sin hacer declaración expresa sobre su aceptación.
La oferta y la aceptación deben ser complementarias; la aceptación no concurre a la perfección del contrato más que cuando es conforme con la oferta. En el caso contrario, no se estaría en presencia de una aceptación, sino de una oferta nueva, proveniente de la otra parte, y que debería ser aceptada a su vez. Cuando la falta de concordancia es total –por ejemplo, lejos de aceptar el precio exigido por el proponente, la otra parte propone un precio diferente-, el contrato no está ciertamente formalizado. La solución es más dudosa cuando las diferencias no son sino accesorias. La jurisprudencia francesa, en su conjunto, parece resolver que el contrato no está concertado mientras que subiste un desacuerdo, incluso sobre una clausula accesoria. Sin embargo por interpretación de la voluntad de las partes, se ha admitido que un contrato de compraventa se había concluido pese a una divergencia relativa a una cláusula atributiva de competencia.
Los códigos modernos han previsto esa dificultad: en derecho alemán, la falta de acuerdo sobre un punto particular no es obstáculo para la conclusión de un contrato que las partes consideraban concertado, si es presumible que lo habían celebrado de todos modos. En el derecho suizo, basta con que las partes estén de acuerdo sobre todos los puntos esenciales, por regular el juez, según la naturaleza del asunto, las dificultades secundarias. Tal es también la posición del derecho Polaco. En nuestro país sucede lo mismo, ya que al existir vacío legal en nuestro Código Civil, no trata acerca de la existencia de oferta y aceptación sino únicamente la existencia de consentimiento sin vicio para la validez del contrato, por lo que se deberá verificar la presencia de los elementos esenciales del contrato para alcanzar su existencia y validez, entendiendo la ley civil ecuatoriana que si existe consentimiento o acuerdo de voluntades, existe contrato.
Vicios del consentimiento
Para que la voluntad de una persona o de dos o más partes que realizan un contrato sea eficaz, se requiere que dicha voluntad o voluntades esté libre de vicios. Los vicios jurídicos del consentimiento, quitan su eficacia a los actos voluntarios. Estos vicios son: error, fuerza y dolo (Art. 1467 C.C), pero algunos tratadistas incluyen también el miedo (fuerza moral y psicológica), como otro vicio del consentimiento.
Error

El error consiste en una equivocada o inexacta creencia o representación mental que sirve de presupuesto para la realización de un acto jurídico. Cometer un error es tener una opinión contraria a la realidad.


No se puede dar una definición jurídica del error. El error es una falsa representación de la realidad, pero es cierto para toda operación intelectual. Su objeto es el que da al error un carácter jurídico. El error de que se ocupa la ley es el cometido en la conclusión de un acto jurídico, y se considera más especialmente aquí el error cometido en la conclusión de un contrato.
El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especia de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiera empréstito, y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa objeto del contrato, como por ejemplo, cuando el vendedor entiende vender una cosa determinada, y el comprador entiende comprar otra. Así mismo, el error de hecho vicia el consentimiento, cuando la sustancia o calidad de la cosa es diversa de la que se cree, cuando una parte supone que es oro, y realmente es otro metal distinto. El error acerca de la persona vicia el consentimiento cuando la consideración de esa persona sea la causa principal del contrato, caso contrario no.



Fuerza

La fuerza vicia el consentimiento cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. La fuerza de este género es todo acto que infunda a una persona justo temor de verse expuestos a ella, su cónyuge o alguno de sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable grave.

El temor reverencial, es decir, el sólo temor de desagradar al alguien que debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza el que es beneficiado por ella, basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el fin de obtener el consentimiento.



Dolo

La doctrina ha establecido que el dolo tiene tres acepciones: el dolo como vicio del consentimiento, como fuente del delito y como hecho que agrava la responsabilidad del deudor. En el presente estudio nos interesa el dolo como vicio del consentimiento, que es toda maquinación fraudulenta empleada para engañar al autor de un acto jurídico.

El dolo vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes, caso contrario no, y además cuando aparece claramente que sin él no hubieran contratado. En los demás caso, el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios con quien lo ha fraguado o aprovechado de él; en el primer caso por el valor total de los perjuicios, y en el segundo caso, hasta el valor del provecho que ha reportado el dolo.

El dolo no se presume sino en los casos previstos en la ley. En los demás debe probarse.

Las leyes y las sentencias judiciales reconocen la libertad contractual y protegen el razonable uso de este libre arbitrio para contraer obligaciones. En principio se respeta cuando dispongan las partes siempre que no vaya contra el orden público, las buenas costumbres o los legítimos intereses y derechos de los demás. Un equilibrado sistema jurídico no restringe excesivamente la libertad, sino solamente en cuanto es indispensable para asegurar el bien común.

OBJETO LÍCITO Y CAUSA LÍCITA.

De conformidad con el Art. 1483 del Código Civil, no puede haber obligación sin causa, aunque no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

Se entine por causa el motivo que índice al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

Así mismo de conformidad con el Art. 1476 del Código Sustantivo Civil, toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia pude ser objeto de la declaración.



Objeto lícito
Nuestro Código Civil en el Art. 1477, inciso tercero estatuye: “Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohíbo por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”.
Según el Art. 1480 del C.C., haya objeto ilícito en la enajenación:

  • De las cosas que no están en comercio;

  • De los derechos y privilegios que no pueden transferirse; y,

  • De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez autorice, o el acreedor consienta en ello.

Existe también objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar, en la venta de libros cuya circulación está prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas, estatuas, telecomunicaciones, audiovisuales obscenos, y de impresos condenados como abusivos a la libertad de opinión y expresión; y generalmente, en todos los contratos prohibidos por las leyes.


En consecuencia, el objeto de una pretensión es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el contrario a la naturaleza, y moralmente imposible, el prohibidos por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público.
Por lo tanto, pueden ser objeto de contratos todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aún las cosas futuras. Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes, a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.

Según Arturo Alesandrí el objeto del contrato es el derecho que las partes quieren crear, contratando; el objeto de la obligación es la cosa o el hecho al cual este derecho se aplica.

En conclusión diremos que: el objeto es la materia sobre la cual versa el acto jurídico o sea los hechos, las cosas, y; la causa es la finalidad tenida en cuenta o en mira de las partes al celebrar el negocio.

Causa lícita

Por lo tanto, el ordenamiento jurídico nuestro establece la necesidad de la causa para la existencia de una obligación. Muchos autores y la doctrina distingue tres clases de causas: eficiente, ocasional y final.

La causa eficiente o formal es el elemento generador de la obligación, es decir, la fuerza productora del efecto, y en este sentido se habla de los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley como causa de obligaciones.

La causa ocasional llamada también impulsiva, y la causa final entran ambas en lo que se llama las “fuerzas impulsivas”, que son los móviles, los motivos de nuestros actos, pero es preciso no confundirlas. La causa final de un contrato es el fin invariable e inmediato de este acto, la ocasional es un elemento diferente según el caso y que actúa solamente por ocasión.

Más concretamente, la diferencia entre causa final y ocasional, fundamentalmente son dos: la primera es un elemento interno que no varía, mientras que la segunda es externa y varía hasta el infinito.

En el Derecho civil, para que nazcan los actos jurídicos provenientes de un contrato, debe existir una causa, que justifique la acción que se va a realizar. Esto es, el motivo preciso por el cual las partes llevaron a cabo dicho contrato. Se dice que un contrato no tiene causa cuando las manifestaciones de voluntad no son las correspondientes con la función social que debe cumplir; tampoco cuando se simula una causa. Esto quiere decir que el contrato debe tener causa, y esta ha de ser existente, verdadera y lícita.

Nuestra jurisprudencia ha establecido que, de acuerdo con el derecho de acción garantizado por la Constitución y la ley, cualquier persona puede acudir ante los órganos judiciales y formular en su demanda las pretensiones que tenga a bien. Lo que no puede es promover pretensiones contrarias a la moral, al orden público o a las prohibidas por la ley, en cuyo caso existe causa ilícita.

SOLEMNIDADES Y FORMALIDADES
Hay que tener presente que el acto o negocio jurídico, es la manifestación de voluntad, protegida por el ordenamiento jurídico, que se verifica con la intención de producir consecuencias jurídicas, vale decir, la creación, la modificación o la extinción de un derecho subjetivo.
La llamada teoría de los actos jurídicos, se basa en la presencia de dos grupos de requisitos. Por una parte, se encontrarían los requisitos de existencia del acto, y por la otra, los requisitos de validez de los mismos. Existe unanimidad en la doctrina, al plantear la necesidad de distinguir entre ambas clases de requisitos. Sin embargo, a la hora de establecer cuáles son requisitos de existencia y cuáles son de validez, surgen las discrepancias. Las mayores divergencias doctrinales, se evidencian a la hora de establecer las consecuencias jurídicas (sanciones) frente a la omisión de uno o de otro tipo de requisito
La ley se encarga de reglamentar las relaciones jurídicas que pueden producirse entre los individuos, por lo que con este fin y con el propósito de que no se produzca abusos ni injusticias, protege a las personas que intervienen mediante los “actos jurídicos”, para lo cual ha establecido una serie de requisitos en la celebración de tales actos, requisitos que si no concurren acarrean la sanción de nulidad del acto.
Los actos y contratos se presumen válidos mientras no se demuestre que son nulos; se debe probar la nulidad y ser declarada por un juez.

En el derecho contractual moderno, predomina el consensualismo sobre el formalismo, aunque por otro lado, el legislador ha querido que subsista al lado de estos “la solemnidad” para muy contados actos jurídicos, de modo que la solemnidad aparece hoy en día, como excepción de las excepciones, si así pudiéramos calificarla. En este orden de ideas tenemos que, la solemnidad es la formalidad exigida por la ley para que el acto jurídico nazca a la vida del derecho; es la manera como se expresa la voluntad para el perfeccionamiento del acto jurídico.

Según Sanromán Aranda la solemnidad “es aquella en la que se emplean términos ceremoniosos, o cuando se realiza el acto ante un funcionario público. Por su parte, Ernesto Gutiérrez y González señala que “la solemnidad es el conjunto de elementos de carácter exterior, sensibles en que se plasma la voluntad de los que contratan, y que la ley exige para la existencia del acto.

La solemnidad se presenta ocasionalmente, cuando para la constitución del acto jurídico la ley requiera del pronunciamiento de frases sacramentales, y/o prácticas rituales y/o de la intervención de un funcionario que sancione el acto jurídico. Los casos en los que se exige éste requisito esencial, son por lo general de suma trascendencia social, actos jurídicos del derecho de familia como el matrimonio, la adopción por citar algunos. Se les identifica como solemnes, no porque la ley así los califique con la expresión de “solemnes”, sino más bien porque para su creación o perfeccionamiento, requieren la observancia de esa formalidad conocida como “solemnidad”, la llamada forma “ad solemnitatem causa”, o “formalidad ad sustantiam”, que como es una forma constitutiva sin la cual el acto jurídico no nace; en estos casos, la forma es más que un simple elemento probatorio. Algunos actos son solemnes porque sin la voluntad del estado a través de la autorización del funcionario que la ley establece no existirían, tal es el caso del divorcio, la adopción, el matrimonio, en los que no basta la voluntad de las partes, ni el objeto posible, pues requieren además, la sanción o autorización del Estado.

Se ha llegado a afirmar que no existen los contratos solemnes. Según Javier Martínez Alarcón, “la solemnidad no se incluye como elemento esencial de los contratos, pero sí se contempla como tal cuando se refiere al acto jurídico.

La formalidad como elementos de validez.

Es la manera conforme a la cual debe manifestarse la voluntad o el consentimiento, para la validez del acto jurídico. Para la validez del contrato, entre otros requisitos, el consentimiento debe externarse en la forma que la ley establece.

Ernesto Gutiérrez y González, la define como “la manera en que debe externarse y/o plasmarse la voluntad de los que contratan, conforme lo disponga o permita la ley. Las formas en que se puede externar la voluntad, fundamentalmente son dos: la expresa y la tácita. Algunos autores señalan además el silencio. Será expresa, si la voluntad se manifiesta, verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos; es tácita si la voluntad resulta de hechos o actos que autoricen a presuponerla.

Sin embargo, conforme a Gutiérrez y González el silencio sólo producirá efectos de aceptación y engendrará el consentimiento cuando la ley así lo determina. Se ha manifestado también que no es el silencio, sino la ley la que confiere consecuencias jurídicas.

Como posturas relativas a la formalidad tenemos “el consensualismo” por un lado; y “el formalismo” por la otra. La primer tesis proclama la existencia y validez del acto jurídico por el mero acuerdo de las voluntades, sin necesitar que éstas se plasmen en documento alguno; basta el solo consentimiento para que el contrato se perfeccione y surta efectos jurídicos plenos; la segunda, busca siempre que la voluntad de las partes se fije en un documento, de tal manera que el acto no exista, o no valga o no surta la plenitud de sus efectos, hasta en tanto no se cumpla con una forma precisa de externar la voluntad que debe marcar la ley.

En los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los casos expresamente designados por la ley. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley.

De acuerdo a su forma, podemos decir que los contratos pueden ser: consensuales, si conforme a la norma jurídica el contrato se perfecciona y surte sus efectos por el solo acuerdo de voluntades; formales, si la voluntad de las partes por exigencia de la ley, debe externarse bajo cierta forma que ella dispone, so pena de nulidad del acto; y “solemnes”, cuando para la constitución del contrato, la voluntad de las partes debe externarse, ante la persona autorizada por la ley.

De lo anterior tenemos que habrá una la forma general, cuando la ley no señale un modo especial para externar la voluntad, bastará que haya consentimiento, sea del modo que fuere (tácito, verbal, escrito privado, público, etcétera); y la forma especial, cuando para la validez del acto, la ley exige que el consentimiento se externe del modo que la ley señala. No es suficiente el que haya consentimiento, sino que es menester que este se exprese de la manera que la ley exige.

Para la validez del contrato, entre otros se requiere que el consentimiento se externe en la forma que la ley establece. Si la forma es un elemento de validez, entonces, para la existencia perfecta de cualquier acto jurídico se requiere de forma; así, todos los actos jurídicos tienen forma; Por tanto, resulta impreciso afirmar que algunos actos jurídicos tienen forma y otros no, ya que todos los actos jurídicos, para su validez, necesariamente deben tenerla.

En consecuencia, la primera diferencia que encontramos estriba en que la solemnidad es un elemento esencial o de existencia del acto jurídico, su falta acarrea la inexistencia del mismo; la formalidad es un elemento de validez, su falta origina la nulidad del acto.

En cuanto a la relación que guardan ambos elementos, concluimos que la formalidad elemento de validez, se relaciona con la manifestación de voluntad o el consentimiento (elemento esencial), pues es precisamente la manera como debe expresarse dicha voluntad, para la validez del acto. De igual manera la solemnidad es una forma mediante la cual se perfecciona o constituye el acto jurídico, de tal manera que bien podemos establecer una relación de género a especie, de modo que la solemnidad constituye una especie dentro del género formalidad. Así que absolutamente todos los actos jurídicos tienen una formalidad, ya sea general o especial; sin embargo, sólo serán solemnes cuando la forma sea exigida por la misma ley para el perfeccionamiento o la constitución del acto jurídico.

La “forma constitutiva” del acto jurídico es a lo que llamamos solemnidad; en tanto que, la “forma probatoria” es lo que en sentido estricto llamamos formalidad. Así mismo es preciso aclarar que todos los actos jurídicos, para su validez requieren de una formalidad, que podrá ser general o especial, según lo exija la ley.

Por último, la solemnidad aparece como un elemento existencial excepcional, pues nuestro derecho moderno exige éste requisito para actos de suma trascendencia social.

EFECTOS DE LAS OMISIONES

Los efectos de las omisiones de solemnidades previstas por la ley para los actos jurídicos, es la nulidad de ese acto o contrato, o el desconocimiento de los efectos jurídicos del mismo. Es decir, la sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que las leyes prescriben para el valor de un acto, según su especie y la calidad o estado de las partes que en él han intervenido, es el desconocimiento de su existencia jurídica, como si nunca hubiera sido ejecutado, según su gravedad.

Dentro de los efectos, como ya dijimos está la nulidad absoluta o relativa, pero también la inexistencia del acto o contrato, aunque en nuestra legislación se la confunde con la nulidad absoluta, sin embargo, ya existen sentencias de la ex-Corte Suprema de Justicia en donde se reconoce que hay inexistencia en nuestro sistema jurídico fundada en lo que establece el Art. 1718 del Código Civil.

Sobre la inexistencia la doctrina jurídica señala algunos requisitos que son necesarios para que un acto jurídico pueda ser considerado como tal, es decir, que haya nacido a la vida jurídica y produzca los efectos de tal. Faltando alguno de ellos, no puede hablarse de un acto jurídico, sino de una apariencia de acto, que carece en absoluto de eficacia, y que no puede producir efectos. Los requisitos que son considerados como de existencia son: la voluntad o consentimiento en los actos bilaterales, el objeto, la causa y las solemnidades. Si falta cualquiera de estos elementos el acto no nace a la vida jurídica, no existe, y por lo tanto, no puede producir ningún efecto.

El efecto que produce la nulidad en cambio, es que está limitada en que se omite requisitos que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos, sea que la ley los exija en consideración a la naturaleza misma de ellos, sea en atención a la calidad o estado de las partes que acuerdan. No se refiere a la falta de requisitos de existencia sino de validez. Hay que tomar en cuenta que la nulidad se aplica a negocios jurídicos que han nacido a la vida jurídica, que tienen existencia, pero que contienen un vicio que afecta a su plena eficacia, vicio que puede acarrear la invalidación, pero aquello no impide que produzca efectos, sino que son actos que se debe pedir su anulación, salvo las nulidades que la propia ley establece que el juez de oficio puede declararlas.

Se considera requisitos de validez comunes a todos los actos jurídicos: la capacidad, objeto y causa lícitos. Además, existen otros requisitos propios de cada acto jurídico, que la ley establece en cada caso particular.

Otra sanción de menor gravedad es la inoponibilidad, que se produce por la omisión de requisitos que no dicen relación ni con la existencia ni con la validez de los actos jurídicos; produce como efecto el que un acto o contrato en el cual se ha omitido un requisito determinado, no afecte, no le sea oponible a una persona, la cual puede considerar el acto o contrato como no ejecutado o celebrado respecto de ella.

Arturo Alessandri Besa al habar de la inoponibilidad expresa que se produce generalmente respecto de los actos jurídicos en los cuales se han omitido medidas de publicidad que la ley establece para salvaguardar los intereses de terceras personas; éstas al no tener conocimiento legal de la ejecución del acto, no pueden quedar afectadas por los efectos del mismo. Igual cosa sucede respecto de negocios jurídicos que se celebran sin la concurrencia de la voluntad de una persona; tal negocio no le es oponible porque no ha consentido en su celebración, sin embargo, hay casos en que un mismo requisito, cuya omisión produce inoponibilidad, es necesario para la validez del acto.



NULIDAD ABSOLUTA

Es nulo lo que no produce los efectos jurídicos normales de un acto o contrato. La nulidad puede producir efectos secundarios o distintos de los queridos por quien la ha provocado; por ejemplo, pueden surgir otros derechos a favor de terceros, o ser sancionado el causante de la nulidad con penas de diversa índole.

Las nulidades proceden de diversas causas: por violación de la ley, con o sin conocimiento de ella; por vicios del consentimiento; por falta de cumplimiento de requisitos o solemnidades exigidas para ciertos actos o contratos; por incapacidad de una o más partes que hayan intervenido en la relación jurídica; por falta de legitimidad para cierta acción judicial; por ilegitimidad de la representación de quien actúa; por falta de jurisdicción y competencia de los jueces y otras autoridades en los actos en que intervienen, etc.

El Art. 1697 del Código Civil establece lo siguiente: “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las personas”.

Esta norma señala las causas fundamentales de nulidad, que tiene lugar en la mayoría de los casos, esto es, la falta de requisitos en la celebración de un acto jurídico; pero también son nulos los actos que se celebran en contravención a la ley.

De lo dicho se desprende que la nulidad es una sanción civil que la ley castiga las infracciones que se cometen al celebrarse un acto jurídico, por lo que puede ser definida “como la sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que las leyes prescriben para el valor de un acto según su especie, y la calidad o estado de las personas.

La nulidad constituye una medida de protección que, en ciertos casos, está destinada a proteger a personas que están en inferioridad de condiciones intelectuales a otras, por lo que es de temer que si se celebran actos jurídicos, se le cause algún daño mediante cláusulas en que han convenido sin tener el suficiente discernimiento para darse cuenta del perjuicio, por ello sólo la persona en cuyo beneficio se establece la nulidad puede solicitar su declaración.

Ya manifestamos que la nulidad es una sanción impuesta por la ley, por lo tanto, la nulidad absoluta también es una sanción prevista en la ley a la omisión de los requisitos prescriptos para el valor de un acto o contrato en consideración a la naturaleza de ellos y no a l calidad o estado de las partes que lo ejecutan o acuerdan. Es decir, esta nulidad no tiene que ver con las personas que intervienen en el acto o contrato, sino con el acto o contrato mismo.

La nulidad absoluta no admite gradación, puesto que sea cual fuera el vicio que le da origen, producirá siempre las mismas consecuencias jurídicas, y está destinada a condenar todo lo que ha sido ejecutado con menosprecio del interés general. Es una sanción cuyo fin es castigar todo aquello que sea ilícito, todo lo que vaya contra la moral, contra las buenas costumbres, y sobre todo, del orden público y de la ley misma.

Las causales de nulidad son:

1.- Objeto ilícito;

2.- Falta de objeto;

3.- Causa ilícita;

4.- Falta de causa;

5.- Omisión de ciertas formalidades exigidas en consideración a la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra;

6.- Falta de voluntad o consentimiento; y,

7.- Incapacidades especiales para ejecutar ciertos actos.

Una declaración de voluntad tiene objeto ilícito cuando es:



  • Contrario a la ley;

  • A las buenas costumbres;

  • Al orden público; y,

  • Cuando una cosa está fuera del comercio.

Pero como es obvio, para que exista objeto ilícito es menester que exista un objeto, que éste sea real y posible. Esto no sucede en el caso de un objeto indeterminado o se trata de un hecho físicamente imposible.

La segunda causal que se refiere a la falta de objeto, pues, un acto que carece de objeto, es un acto inexistente, pues carece de uno de los requisitos esenciales. Hay que tener en cuenta que nuestra legislación ha equiparado la inexistencia con la nulidad absoluta, por eso a un acto imposible, que en realidad es un ejemplo de falta de objeto, lo mira como objeto ilícito. En conclusión, la falta de objeto constituye causal de nulidad absoluta, y se entiende faltar el objeto, no solo en caso de ausencia total, sino que cuando es indeterminado o físicamente imposible.

La causa es ilícita en los siguientes casos:


  1. La prohibida por la ley;

  2. La contraria a las buenas costumbres; y

  3. La contraria al orden público.

En términos generales podemos decir que, la causa son los motivos internos o representaciones psicológicas que mueven a una persona a ejecutar actos jurídicos; bajo este aspecto, es evidente que nunca podrá faltar la causa. Así lo define el segundo inciso del Art. 1483 del Código Civil cuando dice: “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden púbico.

Respecto a la quinta causal de nulidad, el Art. 1698 del Código Civil, establece que son nulidades absolutas las producidas por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan. Se trata entonces de ciertos requisitos cuyo cumplimiento la ley exige como protección de ciertas personas, que por su estado o calidad necesitan de la protección, por encontrarse en inferioridad de condiciones frente al común de los individuos: son los incapaces. Estas condiciones se han establecido para salvaguardar los derechos e intereses de los incapaces que intervienen en un acto o contrato, por lo cual sólo debe concurrir cuando son esas personas las que ejecutan el acto o celebran el contrato, de lo contrario, si los que intervienen en el acto jurídico son personas a quienes la ley no estima necesario proteger, el acto puede ejecutarse con prescindencia de tales requisitos.

En relación a la sexta causal, para que la voluntad de las partes pueda engendran un vínculo contractual, no basta que en una y en otra parte, exista un acto de deseo interno sino que es necesario que la voluntad tenga por fin inmediato un resultado jurídico de naturaleza obligatoria; y además, que se exteriorice mediante una manifestación suficiente. Es necesario una manifestación externa de voluntad para que produzcan efectos jurídicos, en consecuencia, para la plena eficacia de los actos unilaterales y bilaterales, la manifestación de voluntad no debe faltar.

Las capacidades especiales que se refiere la causal séptima, son distintas de las incapacidades absoluta y relativa, pues, además de estas dos incapacidades, la ley señala ciertas incapacidades especiales o particulares que afectan a ciertas personas, impidiéndoles que puedan ejecutar actos específicos que la ley señala en cada caso; de modo que, para que sea aplicable, se requiere dos condiciones: la persona misma y el acto.

La incapacidad general inhabilita a las personas afectadas para la celebración de cualquier contrato, mientras que la incapacidad particular es una prohibición que afecta a ciertas personas para celebrar ciertos y determinados actos, numerados taxativamente en la ley. La incapacidad general no impide al afectado celebrar contratos, siempre que lo haga con autorización de su representante legal y con los demás requisitos que exige la ley; mientras que la incapacidad particular impide en absoluto la celebración del contrato a la persona afectada por la prohibición, sea que o celebre por si misma o por interpuesta persona. Por otro lado, la incapacidad general puede producir nulidad absoluta o relativa, sea el incapaz absoluto o relativo; mientras que la incapacidad particular, que es una prohibición expresa de la ley, fundada en razones de moralidad o conveniencia general, acarrea objeto ilícito y produce siempre nulidad absoluta del contrato.

NULIDAD REALTIVA (Rescisión).

La nulidad relativa o “rescisión” como también la denomina el Código Civil, es la sanción legal impuesta a las omisiones de los requisitos prescritos por la ley para la validez del acto o contrato en consideración a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.

También se ha definido a esta institución como el medio jurídico concedido al contratante legalmente incapaz o cuyo consentimiento fue viciado al contratar para la extinción de las obligaciones que el acto o contrato le impone. Esta es una definición de la acción rescisoria, en cambio la anterior da la idea de la nulidad relativa en sí mismo, que genera una acción, la cual viene a ser, de este modo, uno de los efectos de la sanción legal: el derecho de pedir que se declare nulo el acto que adolece de nulidad.

Ya mencionamos el Art. 1697 del Código Civil, el cual establece que: “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes”. Lo volvemos a mencionar porque esta norma abarca a las dos clase de nulidades: absoluta y relativa, por ello dice que la nulidad puede ser absoluta o relativa.

La declaración de nulidad o por la rescisión es uno de los modos de extinguir las obligaciones (Art. 1583 No. 9)

En el Art. 1698 menciona cuando se produce nulidad absoluta, y al final establece que, en cualquier otra especie de vicio producirá nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.

La nulidad relativa no puede ser declara por el juez sino a petición de parte, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionario; y pode sanearse por el transcurso del tiempo o por la ratificación de las partes.

Los actos del marido o de la mujer respecto de los bienes de la sociedad conyugal, sin el consentimiento del otro, cuando éste sea necesario, son relativamente nulos, y puede ser alegada por el cónyuge que no dio el consentimiento siendo necesario. De la misma manera, si uno de los cónyuges realiza actos o contratos relativos a los bienes del otro, se produce la nulidad relativa.

Al igual de lo que sucede con la nulidad absoluta, la rescisión es una sola, sea cual fuere el vicio que la produzca, es decir, no haya actos más nulos que otros, aún cuando sea causado por la concurrencia de varios vicios, el acto será siempre nulo, y esta nulidad producirá siempre los mismos efectos.

De lo que se ha dicho de la nulidad relativa y de las reglas que la rigen se puede determinan con claridad, que esta especie de nulidad proviene de infracciones que afectan a ciertas y determinadas personas, que por su calidad o estado, deben celebrar sus actos o contratos con sujeción a requisitos especiales. Por lo tanto, la rescisión no mira el interés general de la sociedad, como sucede con la nulidad absoluto; por el contrario, tiende a proteger directamente intereses particulares de personas determinadas.

La nulidad relativa es, por lo mismo, un beneficio jurídico que la ley ha establecido a favor de ciertas personas, a fin de que no sean perjudicadas por los efectos de un acto o contrato celebrado con un vicio que dice relación con el sólo interés de esas personas. Las causales que pueden dar origen a una rescisión son, por regla general vicios del consentimiento de alguno de los autores del acto o contrato, o bien, la omisión de requisitos que se exigen para proteger a los incapaces o a personas que se hallan en una determinada situación jurídica.

Las causas de nulidad relativa o rescisión son:

1.- Vicios del consentimiento (error, fuera dolo)

2.- Lesión

3.- Actos de los relativamente incapaces

4.- Incapacidades especiales

5.- Omisión de otras formalidades habilitantes

NULIDAD DE CONTRATO Y DE ESCRITURA

Diferencia entre nulidad de contrato y nulidad de escritura pública.

Como ya queda dicho la nulidad del acto o contrato se produce cuando falta alguno de los requisitos que ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. Esta nulidad puede ser absoluta o relativa. Es absoluta la sanción impuesta por la ley a la omisión de los requisitos prescritos para el valor de un acto o contrato en consideración a la naturaleza de esos actos o contratos, y no a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o acuerdan. En cambio la nulidad relativa o rescisión es la sanción legal impuesta a las omisiones de los requisitos prescritos por la ley para la validez del acto o contrato en consideración a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.

En concreto, la nulidad absoluta se refiere a la omisión de requisitos que debe contener el acto o contrato para su validez, y la nulidad relativa a la omisión de los requisitos respecto a la calidad o estado de las personas que intervienen en el acto o contrato; en cambio la nulidad de escritura pública se produce por la omisión o inobservancia de los requisitos previstos en la ley Notarial para la validez de esos actos o contratos.

Los artículos que establecen nulidades de las escrituras públicas por distintas razones son:



Art. 44.- La infracción de los ordinales 3 y 4 del Art. 20 determina la nulidad de la escritura y el notario será destituido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales a que hubiere lugar.
Art. 20.- Se prohíbe a los Notarios:

1.- Ser depositarios de cosas litigiosas o de dinero, salvo el que corresponda al valor de los impuestos que ocasione el acto o contrato;



2.- Permitir que por ningún motivo se saquen de sus oficinas los protocolos archivados;

3.- Autorizar escrituras de personas incapaces, sin los requisitos legales; o en que tengan interés directo los mismos notarios, o en que intervengan como parte su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad;



4.- Otorgar, a sabiendas, escrituras simuladas;

5.- Ejercer libremente la abogacía o ejercer un cargo público o privado remunerado a excepción de la docencia universitaria;

6.- Permitir que, mientras viva el testador alguien se informe de sus disposiciones testamentarias, si no fuere el mismo testador;

7.- Autorizar escrituras en que no se determine la cuantía del acto o contrato, o en que se estipule la alteración de ellas por cartas o documentos privados.
Art. 45.- Las que se hubieren otorgado según el ordinal 7 del Art. 20, no tendrán valor alguno si no se pagan los impuestos respectivos sobre el verdadero valor del acto o contrato. Si en éstos hubieren intervenido o intervinieren extranjeros, serán ellos los que pagarán tales impuestos, además de los daños y perjuicios.
Si la escritura original careciere de alguno de los requisitos expresados en el Art. 48, pero estuviere firmada por las partes, valdrá como instrumento privado.
Art. 47.- Es nula la escritura que no se halla en la página del protocolo donde, según el orden cronológico debía ser hecha.
Art. 48.- Por defecto en la forma son nulas las escrituras públicas que no tienen la designación del tiempo y lugar en que fueron hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de la parte o partes, o de un testigo por ellas, cuando no saben o no pueden escribir, las procuraciones o documentos habilitantes, la presencia de dos testigos cuando intervengan en el acto y la del notario o del que haga sus veces. La inobservancia de las otras formalidades no anulará las escrituras; pero los notarios podrán ser penados por sus omisiones con multas que no pasen de mil sucres.

La formalidad relativa a las procuraciones o documentos habilitantes, expresadas en el inciso anterior, quedará cumplida siempre que ellos se agreguen originales al registro del notario, o que se inserten en el texto de la escritura. Respecto de las escrituras otorgadas antes del 24 de diciembre de 1895, podrá subsanarse la omisión protocolizándose dichos documentos o procuraciones.


La nulidad de la escritura pública es siempre absoluta e inconfirmable y no necesariamente ostensible. La nulidad de la escritura pública es total.
Es importante señalar que, se distingue dos clases de escrituras: las públicas y las privadas. Cuando genéricamente la ley se refiere a “escritura” se entiende que puede ser cualquiera de las dos clases. La escritura privada no requiere de ningún requisito especial. Los instrumentos públicos son escrituras en las que interviene algún agente de las funciones del Estado: la administración Ejecutiva, la Función Judicial o la Legislativa. La escritura pública es el instrumento otorgado ante un notario público.
Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado. Si fuere otorga ante notario e incorporado en u protocolo o registro público, se llama escritura pública determina el Art. 164 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando se demande la declaratoria de nulidad de la escritura pública, debe contarse en calidad de legítimos contradictores, con el notario que autorizó el instrumento impugnado y con todas las partes que intervinieron en el contrato cuya nulidad se demanda, además de fundamentar la acción en una o más de la causales de nulidad contenidas en el Art. 44 y más pertinentes de la ley Notarial. Por lo tanto, no puede prosperar en caso alguno la acción de nulidad de escritura si no se fundamenta conforme a derecho, y menos aún si no se acciona contra quien se debe hacerlo.

CONSTITUCIÓN EN MORA Y REQUERIMIENTO NOTARIAL

Previo a realizar cualquier análisis sobre este tema, debe tenerse presente que las promesas de celebrar un contrato generan una obligación de hacer para los contratantes: otorgar el contrato prometido. Adicionalmente debe considerarse que el contrato de promesa tiene razón de ser en cuanto al momento de otorgarse no se puede o no se quiere celebrar de inmediato el contrato prometido; “si se pudiere celebrar de inmediato el negocio final, perdería todo sentido celebrar un contrato de promesa.


El artículo 1570 del Código Civil señala que la promesa de celebrar un contrato, será ineficaz, es decir no producirá efecto alguno, salvo que concurran las siguientes circunstancias:

1. Que la promesa conste por escrito; y por escritura pública cuando se promete celebrar un contrato que para su validez requiere tal requisito;

2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;

3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato; y,

4. Que se especifique de tal manera el contrato prometido, que solo falte para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que la leyes prescriban.
En virtud de lo señalado, puede afirmarse que es de la esencia del contrato de promesa el fijar el plazo o condición que determinen la época en la que se va a otorgar el contrato prometido, puesto que en caso de que las partes hayan omitido tal estipulación, la promesa de contrato no producirá efecto alguno, ya que la falta de condición o plazo que establezca la época de celebración del contrato no puede ser suplida por disposición legal alguna o decreto judicial.
Frente a esta realidad, existe una gran discusión doctrinaria, así como jurisprudencia contradictoria, en cuanto a cuál es la naturaleza del plazo que se fija en la promesa de compraventa, es decir, si se trata de un plazo extintivo o un plazo suspensivo.
Quienes sostienen que el plazo que se pacta en la promesa de compraventa es suspensivo, consideran que éste es un hecho futuro y cierto a cuyo vencimiento “o llegada la fecha que se indica, podrá exigirse el cumplimiento de la promesa”. Sin embargo si las partes voluntariamente celebran el contrato prometido antes del vencimiento del plazo acordado o el acaecimiento de la fecha estipulada, no habría ningún inconveniente, puesto que la obligación existe aunque no sea exigible mientras no venza el plazo suspensivo.
Los partidarios de que el plazo estipulado en una promesa de contrato es de naturaleza suspensiva, esgrimen principalmente los siguientes argumentos:
a) Según el artículo 1510 inciso primero del Código Civil, plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, es decir que en esencia el plazo es suspensivo y por excepción extintivo, por lo que en caso de duda entre si el plazo es suspensivo o extintivo, debe optarse por el primero. Por lo tanto, en la promesa, “como en toda obligación, el plazo es suspensivo, porque tal es la regla general en la legislación, y vencido nace el derecho a exigir el cumplimiento forzado”.
b) Quienes sostienen que el plazo que se pacta en la promesa de contrato es extintivo lo confunden con el pacto comisorio calificado, lo cual es incorrecto, puesto que en el primero no se requiere una actitud del deudor, sino el simple paso del tiempo, mientras que en el segundo se requiere el incumplimiento del deudor para que se produzca la resolución ipso iure.

c) Si el plazo es considerarlo extintivo, ocurriría que la celebración del contrato prometido sería exigible desde el día mismo en que se celebró la promesa, lo cual atentaría a la naturaleza de la promesa, que, como quedó puesto de manifiesto, parte de la imposibilidad actual de celebrar el contrato por diversas circunstancias.

d) Como consecuencia del argumento anterior, si se considera al plazo como extintivo, ello acarrearía la nulidad del contrato de promesa, pues el mismo carecería de objeto y de razón de ser si las partes desde su suscripción están listas para celebrar el contrato o pueden ser compelidas inmediatamente a cumplirlo.

e) Si se acepta la posición de que el plazo fijado en una promesa de contrato es extintivo, el contrato nunca podría exigirse, pues a la verificación de éste el vínculo entre las partes desaparece. En consecuencia, si se considera al plazo extintivo, el efecto jurídico es que vencido el plazo pactado, la celebración del contrato ya no será exigible, ni siquiera forzadamente, sino que simplemente se podrá pedir una indemnización, de allí la necesidad de que éste sea excepcional, pues atenta contra la naturaleza misma de la promesa de compraventa, ya que la forma ordinaria en como debe extinguirse una promesa es con la celebración del contrato prometido. En efecto, si se considera al plazo como extintivo la promesa nunca podrá exigirse… ya que antes de vencerse el plazo a la medianoche del último día del mismo, no puede exigirse su cumplimiento, porque aún no hay mora, y el deudor requerido se excepcionaría diciendo que puede todavía cumplir válida y oportunamente. Al día siguiente de vencerse el plazo, tampoco podrá ya exigirse el contrato, pues éste está extinguido.

f) El plazo extintivo por lo general se establece en los contratos de ejecución sucesiva, no en los de ejecución instantánea como es el caso de la promesa de contrato, sobre todo en aquellos casos en que el contrato prometido debe celebrarse por escritura pública.

g) El plazo extintivo constituiría simplemente una cláusula de renuncia que establece hasta cuando los contratantes pueden exigir la ejecución del contrato, mas no cumpliría con el establecimiento de una condición o plazo para celebrarlo, lo cual, como vimos, va contra la esencia del contrato de promesa.

h) En caso de que se considere al plazo como suspensivo no es verdad que las partes estén vinculadas indefinidamente, puesto que la acción para exigir el cumplimiento de una promesa, al no tener reglas específicas, sigue las reglas generales, 5 años para la acción ejecutiva y 10 años para la acción ordinaria. En tal virtud la vinculación de las partes perduraría mientras transcurre el tiempo de la prescripción y no de manera indeterminada como acusan quienes sostienen que el plazo en la promesa de contrato es extintivo.
En cambio quienes consideran que el plazo que se pacta en una promesa de celebrar un contrato es de naturaleza extintiva, sostienen que éste, si bien es un hecho futuro y cierto, su acaecimiento no determina la exigibilidad de la obligación, sino que por el contrario determina la extinción o caducidad de la obligación de las partes, es decir que cuando se cumple el plazo pactado se extingue la obligación que tienen las partes de celebrar el contrato prometido.
En tal virtud, los efectos jurídicos de considerar al plazo establecido en la promesa como extintivo son: a) La imposibilidad o improcedencia de exigir el cumplimiento de la promesa una vez vencido el término extintivo; y, b) su operancia de pleno derecho, es decir, en forma automática, sin necesidad de pronunciamiento judicial ni análisis de la conducta judicial de los contratantes, teniendo únicamente incidencia indemnizatoria, pero imposibilitando la ejecución forzosa del contrato.
Los principales argumentos de quienes sostienen esta tesis son:
a) La naturaleza de la promesa de celebrar un contrato es por definición transitoria y es contrario a tal naturaleza el que las partes estén vinculadas indefinidamente, por lo que a la verificación del plazo pactado el contrato debe caducar y en consecuencia extinguirse las obligaciones que se hayan originado en la promesa de contrato.

En tal sentido, de aceptarse que el plazo en la promesa de contrato es suspensivo existe el riesgo de que estén en el “limbo” de manera indefinida, un innumerable número de negocios jurídicos prometidos, pudiendo en cualquier momento ser exigida su ejecución, lo cual generaría inseguridad e incertidumbre jurídica.



b) La ley establece como elemento esencial de la promesa de contrato el fijar la época de la celebración del contrato prometido, por lo que el plazo que se estipula en la promesa se lo pacta exclusivamente para celebrar el contrato dentro del plazo fijado y no otro, por lo que vencido éste, las partes se han desligado.

En virtud de lo señalado, si se considera al plazo pactado en la promesa como suspensivo, ocurriría que no se estaría fijando la época de celebración del contrato conforme lo exige nuestra legislación, sino simplemente se estaría determinando desde cuando es exigible tal celebración, pudiendo prolongar la época de celebración prácticamente de manera indeterminada.


Pero la mora no es solamente para el caso de la promesa de compraventa, pues, de conformidad con el Art. 1567 de nuestro Código Civil, el deudor incurre en mora en los siguientes casos:


  1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirle en mora




  1. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; y,




  1. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor

Por la facultad que les concede el numeral 18 del Art. 18 de la Ley Notarial, las notarias y los notarios realizan los requerimientos para el cumplimiento de la promesa de contrato como para la entrega de cosa debida y de la ejecución de obligaciones. Pero, de registrarse controversia en los casos antes mencionados, la notaria o el notario se abstendrá de seguir tramitando la petición respectiva y enviará copia auténtica de todo lo actuado a la oficina de sorteos del cantón de su ejercicio, dentro del término de tres días contados a partir del momento en que tuvo conocimiento del particular, por escrito o de la oposición de la persona interesada, para que después del correspondiente sorteo se radique la competencia en uno de los jueces de lo civil del distrito.
DACIÓN EN PAGO

La dación en pago es una modalidad del pago, que consisten en que, con el consentimiento del acreedor, el deudor o un tercero soluciona la obligación realizando una prestación diferente de la debida.

El acreedor y el deudor pueden acordar la recepción de una cosa distinta de la estipulada originalmente; en esto consiste la dación en pago o pago por entrega de bienes, o prestación en lugar de cumplimiento. Actualmente la doctrina admite como casos de dación en pago todos aquellos en los que la prestación originalmente debida se sustituye por convenio de las partes con otra de dar, hacer o no hacer.

Si antiguamente la dación en pago estaba mesclara con otras instituciones como con la compraventa, la permuta, la compensación, etc., hoy en día se considera como una institución diferente, que reclama un tratamiento propio, independiente de otras figuras jurídicas, pero mientras tanto los problemas que se suscitan deben ser resueltos conforme a las reglas y principios que rigen el pago y la transferencia de dominio.

Nuestro Código Civil no tipifica la dación en pago, es decir, este modo de extinguir las obligaciones, aunque la contempla en varias disposiciones, como por ejemplo en el pago de las obligaciones facultativas (Art. 1521); en la cesión de un crédito litigioso que se da al acreedor en pago de lo que se deba al cedente (Art. 1854); en lo que estatuye el Art. 2284 que trata de la extinción de la fianza; y, en lo que establece el Art. 2337 que se refiere al anticresis, por el cual se entrega al acreedor una cosa raíz, para que se pague con sus frutos.

Los requisitos que deben estar presentes para que opere la dación en pago son: 1) existencia de una obligación destinada a extinguir; 2) diferencia entre la prestación debida y la nueva con la que se paga; 3) consentimiento de las dos partes; 4) capacidad de las dos partes; y, 5) la observancia de las solemnidades legales.

Los efectos de la dación en pago, principalmente son: la extinción de la obligación pagada erga omnes; y, si la deuda estaba garantizada con fianza, prenda o hipoteca, estas garantías accesorias también se extinguen.

Si existiera una subrogación, esto es, si el pago lo realiza un codeudor o un tercero, solamente satisface al acreedor, cuyo lugar es ocupado por quien paga, en cuyo caso el pago solo produce el cambio de acreedor, pero el vínculo obligatorio del deudor no se extingue, como tampoco los accesorios y garantías, que pasan a quien subroga.

Para la validez del pago y traspasar la propiedad, el que da una cosa en dación en pago se requiere que sea dueño o pague con el consentimiento del dueño, pues, la falta de este requisito, está sancionado con la nulidad del pago.

CONTRATO DE COMPRAVENTA
Es un contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. La compraventa constituye el medio primordial de adquirir el dominio. Las formas de adquisición del dominio están representadas por el contrato, la herencia, la prescripción, la ocupación, la accesión, la adjudicación y la ley. El contrato es en el derecho moderno la forma principal de adquirir la propiedad dentro de los contratos translativos de dominio.

También podemos decir que, el concepto más exacto de la compraventa incluye las obligaciones recíprocas de las dos partes contratantes, de transferir la propiedad de la cosa y del pago de su precio. Se trata, pues, de una entrega de algo cuyo dominio o propiedad se quiere transferir. De aquí que no hay compraventa en la mera cesión de un derecho parcial sobre la cosa, como la facultad de usarla por un cierto tiempo (arrendamiento), o de disfrutar de ella y sus frutos (usufructo), pero sin transferir el dominio ni comprometerse a ello.


El artículo 1732 del Código Civil determina que: “Compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y la otra a pagarla en dinero. El que contrae la obligación de dar la cosa se llama vendedor, y el que contrae el de pagar el dinero, comprador. El dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa vendida se llama precio”.
La compraventa no es en realidad sino el intercambio de una cosa por dinero, intervienen en este contrato dos partes; el vendedor que es el que se obliga a entregar la cosa y el comprador, que es aquel que se obliga a pagar el precio.
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