Consejo de la judicatura



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CONSEJO DE LA JUDICATURA

ESCUELA DE FUNCIÓN JUDICIAL
CURSO DE FORMACIÓN INICIAL DE NOTARIAS Y NOTARIOS


Malla:

Formación Inicial

Área:

Notarias y Notarios

Módulo:

Régimen Mercantil

Modalidad:

Presencial

Duración:

8 horas

SYLLABUS

  1. OBJETIVOS



    1. OBJETIVO GENERAL:

Relacionar la actuación del notario con las principales actividades a que está sujeto en la legislación ecuatoriana en el marco del Derecho Mercantil que permitan mejorar su desempeño en función del servicio notarial

    1. OBJETIVOS ESPECIFICOS:

1.2.1 Revisar algunos de los principales actos mercantiles que se suscitan en la práctica profesional.

1.2.2 Reconocer los requisitos legales de los actos mercantiles planteados, que se requieren para autorizar su otorgamiento o celebración.

1.2.3 Considerar aquellos aspectos principales de la actividad comercial vinculada con la actividad notarial, permitiendo a los cursantes una comprensión de la naturaleza jurídica de los actos y el rol del notario.

  1. ESTRATEGIAS METODOLÓGICAS:

La capacitación se basará en una metodología activa y participativa de los participantes, y se fundamentará en las exposiciones a cargo del instructor. El instructor se apoyará en herramientas tecnológicas como el Power Point y mapas mentales.

CONTENIDOS

DESARROLLO DE CONTENIDOS:



  1. INTRODUCION

En la realidad compleja de hoy, resulta imprescindible comprender que relaciones jurídicas están sometidas a las normas mercantiles, a fin de solventar eficazmente los distintos problemas que se sucinta en las relaciones entre particulares.


    1. Marco Constitucional

Considerando que la Constitución de la República del Ecuador del 2008 trajo una nueva visión del sistema económico ecuatoriano y en su política económica, se hace necesario revisar la misma por su impacto, trascendencia y aplicación en el Derecho Mercantil, verificando al momento, que poco a poco se producen dichos cambios, ajustándose normas existentes tradicionales al nuevo sistema , y se verifica la creación de nuevas normas e instituciones de control

La Constitución del 2008 de Montecristi, en su Preámbulo decidió construir una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, reformulando conceptos existentes, introduciendo nuevas reglas en muchos sectores, incorporando aspectos olvidados, elevando a categoría de Política de Estado varios sistemas, tales como el de la Economía del País, bajo una visión distinta a la Constitución de 1998 de Riobamba, pasando de la economía social y de mercado hacia la economía social y solidaria, según se desprende del art. 283 C.R.E, donde reconoce al ser humano como sujeto y fin; propone una relación dinámica entre ESTADO y MERCADO, en armonía con la naturaleza, cuyo objetivo es garantizar la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir.


Introduce una nueva forma de organización económica, como es la ECONOMIA POPULAR Y SOLIDARIA, dentro del sistema económico tradicional (PUBLICO, PRIVADO, MIXTA), y dentro esta organización incluye a los sectores cooperativas, asociativos y comunitarios, la misma que estará regulada por la Ley de Economía Popular y Solidaria.

Los INTERCAMBIOS y TRANSACCIONES ECONÓMICAS se dan nuevas reglas, donde el Estado podrá Regular - Controlar – Intervenir en los intercambios y transacciones económicas, cuando sea necesario. Además el estado podrá sancionar la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación, especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y los bienes públicos y colectivos, de conformidad con el art. 335 C.R.E.; y, finalmente el Estado se reservó la facultad de definir una política de precios orientada a proteger la producción nacional, sancionará para evitar el monopolio y oligopolio Privado, o ABUSO DE POSICION DE DOMINIO y otras prácticas de COMPETENCIA DESLEAL


Introduce además la concepción de COMERCIO JUSTO, siendo el Estado el impulsor de esta forma de comercio, y velará para que se cumpla, como un medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad. El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades lo que se definirá mediante Ley, de conformidad con el art. 336 C.R.E.


    1. Derecho Económico

El conjunto de principios y de normas de Derecho público, inscritas en la carta fundamental, facultan al Estado para planear indicativa o imperativamente el desarrollo económico y social de un país y regular la cooperación humana en las actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la riqueza generada por el sistema económico.

La regulación de la actividad económica establece las "reglas del juego" neutrales para los actores económicos abarca las transacciones bursátiles, las leyes referentes a la economía (como las leyes monetarias, por ejemplo), y en general todas las actividades comerciales y de funcionamiento de los mercados. Incluyendo las Finanzas públicas, que es la actividad financiera del Estado, vía gasto público, recursos originarios, patrimoniales, ordinarios y extraordinarios

En un principio el Derecho Económico fue conocido como el “Derecho de la Economía”, esto es, como un Derecho que resultó de las tensiones existentes entre una concepción económica individualista y otra colectivista, o más social, debido a la presión de las transformaciones sociales y económicas, ya de la era industrial, así como de las hoy existentes, buscando armonizar la libertad individual y el control colectivo.

Por ello, el Derecho Económico debe ser entendido, según Huber, como un «Derecho conflictual» o «de conflictos»; y, como esa contraposición entre libertad y sujeción o control colectivo requiere, necesariamente, la intervención estatal para defender los intereses comunes públicos y asegurar el equilibrio social, se explica que el citado HUBER considere al Derecho administrativo económico como la zona-núcleo o ámbito esencial del Derecho económico.

Este Derecho de la economía, no admite, la calificación de disciplina especializada porque tiende a una generalidad integradora de las disciplinas consideradas; es decir, cabe partir de la multiplicidad y diversidad de normas concernientes a la vida económica (Derecho Mercantil; Derecho Tributario; Derecho Laboral; etc.) y advertir cómo, pese a esa diversidad, y superación de la misma, es menester lograr una aplicación simultánea y aun coordinada de las distintas normas; esta es una concepción amplia del Derecho Económico.

Desde una concepción mucho más restringida, la denominación “Derecho Económico” se reserva para el derecho administrativo de la economía (Derecho de la dirección de la economía).

En la relación entre Derecho económico y Derecho mercantil, cabe indicar que el Derecho Mercantil se configura básicamente considerando las realidades materiales objeto de las normas, y, la realidad material a que se refiere el Derecho Económico no queda ceñida dentro de los límites de la realidad material objeto del Derecho Mercantil, pues aquel se refiere a un ámbito económico general, y con una perspectiva en la que se consideran los intereses generales.

Así, el ámbito del Derecho Económico es más extenso que aquel que constituye objeto del Derecho Mercantil, además, tienen una perspectiva diversa.

Desde el Derecho Económico determinará las directrices de la política, el marco y el ambiente dentro del cual habrán de desarrollarse las instituciones mercantiles.


    1. Derecho Mercantil

Aquella rama del Derecho privado que regula el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesión, a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a las relaciones jurídicas derivadas de la realización de estos. Esto es, en términos amplios, la rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio por los distintos operadores económicos en el mercado.

La necesidad de los poderes públicos de establecer un marco de protección de los consumidores y de mantenimiento de la estabilidad económica y financiera ha venido dando lugar a que cada vez más y más normas de Derecho público se entremezclan con normativa puramente de Derecho privado para salvaguardar dichos intereses. Ejemplo: la normativa de supervisión y sanción en materia del sistema financiero

Por su amplitud de relaciones comerciales, con el devenir de los tiempos, han ido apareciendo nuevas especialidades, como el Derecho Societario, Derecho de Seguros, derechos naviero o aeronáutico, etc. quedando en el Código de Comercio, el mundo del comerciante y un grupo de contratos tradicionales tales como: la compraventa mercantil, la venta con reserva de dominio, la permuta mercantil, el contrato de transporte mercantil, la letra de cambio, el pagaré, el préstamo mercantil, la prenda ordinaria y especial de comercio, la agrícola e industrial y el depósito mercantil, la comisión mercantil, entre otros, que no han sufrido cambios desde hace muchos años, salvo pequeñas cosas o afectaciones de corte tributario, y temas de sistemas de intereses, pero en general y en su mayoría se han mantenido al ser instituciones mundialmente conocidas, con vasta experiencia mundial, y que Ecuador adoptó en su legislación dichas figuras jurídicas desde mediados del siglo pasado
Conexión con los Notarios
Dentro de las atribuciones que tiene los Notarios, señaladas en el artículo 18 de la Ley Notarial, existen disposiciones en que los notarios deben autorizar, protocolizar, autenticar y dar fe pública de actos y contratos que son manifestaciones de voluntad de los particulares así como el levantamiento de protestos y/o la intervención en remates y sorteos o la autorización o venta en remate voluntario de bienes raíces en ciertas situaciones permitidas por la ley.
Algunas de estas actividades son desarrolladas por los particulares con la intervención del Notario, se encuentran relacionadas directamente con el Derecho comercial o económico, reguladas principalmente por el Código de Comercio, Ley de Compañías, Ley Orgánica General de Instituciones del Sistema Financiero, Ley de Cheques, y mas normas aplicables a cada contrato o acto, así como sus reglamentos.-
La función y la relación del Notario con el ámbito mercantil es de singular importancia



  1. RÉGIMEN SOCIETARIO

El régimen societario dentro del ámbito comercial es una especialidad del derecho mercantil que regula la creación y funcionamiento de los intervinientes dentro de una relación comercial, como lo es la sociedad o compañía.


    1. Noción del Contrato de Sociedad

Es algo connatural al ser humano su deseo de procurar hacer las cosas en unión o en compañía de otras personas, pues así logra beneficios, ya que asociándose con otros obtiene o por lo menos piensa obtener: fuerza, poderío e influencia; y, si bien a lo largo de la historia, la unión entre personas para lograr un objetivo común siempre ha existido, hoy en día cobra importancia por las características mismas del mundo actual: globalización, competitividad, requerimientos de eficacia, productividad, liberalización de mercados, etc.

Los Estados han propiciado éste proceso, por medio de políticas y de órganos especializados y, de manera especial, con el impulso de un derecho propio, el derecho societario, que en resumen podemos decir, regula la vida de las sociedades: su nacimiento, funcionamiento y extinción, estando muy relacionado con los conceptos de empresa y empresario.

La sociedad (o compañía) es un contrato1, es decir, un acuerdo de voluntades destinado a regular la relación de las partes, que se celebra entre dos o más personas que ponen algo en común y del cual surge un ente distinto de los socios que lo forman, siendo de su esencia que la ganancia o beneficio que se obtenga en el desarrollo de la actividad sea distribuida entre los socios, así como también que éstos estén dispuestos a asumir las perdidas.

Es necesario distinguir entre la sociedad civil y la sociedad mercantil, tanto a las unas o a las otras se les reconoce el carácter de personas jurídicas2, y como tales, entes capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, con relativa independencia de los socios que la conforman, así como persona jurídica tendrá un nombre, domicilio, patrimonio, etc. Sociedad civil es aquella que tiene por objeto actividades que se consideran civiles, por ejemplo el ejercicio de una actividad profesional liberal, y la sociedad mercantil cualquiera de aquella que están reguladas en nuestra Ley de Compañías, sin importar que el objeto que desarrolle la sociedad sea civil o comercial.

La empresa no es la titular de los derechos y obligaciones, sino el empresario que bien puede ser una sociedad; por lo que el derecho societario se ocupa de las sociedades y no de las empresas que éstas organicen3.

La sociedad es, en los términos del Art. 1.957 de nuestro Código Civil, “un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo de común, con el fin de dividir entre sí los beneficios que de ello provengan”, y como en todo contrato las partes para su perfeccionamiento deben cumplir con todos los requisitos necesarios, como es la capacidad legal para contratar, el consentimiento libre de vicios (libre de error, fuerza y dolo), el objeto lícito, la causa lícita y las formalidades requeridas por la ley para cada tipo de sociedad, como es por ejemplo la necesidad de elevar el contrato a escritura pública, la aprobación de la Superintendencia de Compañías, la inscripción en el Registro Mercantil, etc.

De igual manera, las partes al igual que en otros contratos se obligan entre ellas a dar, hacer o no hacer alguna cosa4, como ejemplo de obligación de dar tenemos la establecida para los socios de pagar el capital suscrito y no pagado, y como obligación de hacer tenemos la del socio en la compañía de responsabilidad limitada de obtener el consentimiento unánime del capital social para poder transferible por acto entre vivos, en beneficio de otro u otros socios de la compañía o de terceros, sus participaciones.

Son elementos esenciales del contrato de sociedad5:



  1. la asociación de personas –con la capacidad requerida para cada tipo de sociedad - en el número mínimo establecido en la ley;

  2. el aporte, pues no hay sociedad si alguno de los socios no pone algo en común;

  3. el fin de lucro, pues es necesario la intención de los socios de repartirse las ganancias o los beneficios, y,

  4. la tipicidad, pues es la ley la que señala los tipos de sociedades.

Como uno de los efectos del contrato de sociedad es la creación de una persona jurídica.

En el citado artículo 1.957 del Código Civil encontraremos que “la sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”, cuyos atributos son:



  1. la de tener un nombre que pueda distinguirse de otros;

  2. un único domicilio principal dentro del territorio nacional (puede existir sucursales);

  3. un patrimonio con el cual pueda cumplir con su objeto; y,

  4. un representante legal a través de la cual pueda actuar, pues como sabemos las sociedades al ser entes ficticios son incapaces relativos.

Por otro lado tenemos la Ley de Compañías que regula las sociedades o compañías mercantiles.

Tomando las palabras del Dr. César Dávila Torres podemos decir que: “contrato de sociedad o compañía es aquel en el cual las partes expresan la voluntad de constituir una persona jurídica, a cuyo favor, afectando parcialmente sus patrimonios individuales, realizan aportes que integran el capital social6, con la finalidad de, realizando la actividad acordada –objeto social-, conseguir un beneficio o utilidad que deberá ser repartida entre los socios.

Art. 1.- Contrato de compañía es aquél por el cual dos o más personas unen sus capitales o industrias, para emprender en operaciones mercantiles y participar de sus utilidades.



Este contrato se rige por las disposiciones de esta Ley, por las del Código de Comercio, por los convenios de las partes y por las disposiciones del Código Civil.”

Así, en primer lugar se habla de que la compañía o sociedad es un contrato, por el cual dos o más personas -dice la ley, y es una de las principales causas de las críticas que se realiza, pues lo correcto sería referirse a las “partes”- unen sus capitales o industrias, “para emprender en operaciones mercantiles”, introduciendo así el legislador, el carácter de la mercantilizad de las operaciones o de los actos que emprenda la compañía y de ésta manera guardando relación con lo dispuesto en las normas del Código Civil, para terminar señalando uno de los requisitos característicos de las sociedades mercantiles: el ánimo de los socios de participar de sus utilidades, el lucro.

Otra crítica a la redacción de éste artículo, está en cuanto manifiesta que las personas unen sus para emprender en operaciones mercantiles, cuando las operaciones son actos de la sociedad más no de los socios, pues son realizados por los mismos órganos sociales.

Por su parte el Art. 2 de la Ley de Compañías señala que son cinco especies de compañías de comercio y que éstas constituyen personas jurídicas, siendo éstas:

- La compañía en nombre colectivo;

- La compañía en comandita simple y dividida por acciones;

- La compañía de responsabilidad limitada;

- La compañía anónima; y,

- La compañía de economía mixta.

La sociedad mercantil es un contrato plurilateral, en que las partes teniendo intereses contrapuestos pretenden un fin común.

El perfeccionamiento de éste tipo de contrato es distinto a los de los contratos bilaterales, y constituye una manera especial en cuanto permite vencer los vicios del consentimiento y defectos de la capacidad de una de las partes.

Como características de las sociedades mercantiles podemos señalar:

a.) Se constituyen entre dos o más personas; en nuestra legislación no se contempla la posibilidad de constituir “sociedades” unipersonales.

b.) El acto de fundación de las compañías tiene naturaleza contractual y de el nacen derechos y obligaciones para las partes, pero no con la misma naturaleza de los contratos sinalagmáticos.

c.) Las partes se obligan a poner parte de sus bienes con la finalidad de obtener ganancias.

d.) La sociedad –persona jurídica- resulta ser el acreedor de las aportaciones suscritas y no pagadas por el socio.

e.) La existencia de vicios en el consentimiento en el contrato de sociedad sólo afecta al vínculo de ese socio cuyo consentimiento este viciado y no a los demás socios.

f.) La mora de uno de los socios para con la sociedad, no faculta a los demás socios a incumplir lo pactado.

g.) A las compañías se les aplica el régimen del empresario, teniendo que cumplir con ciertas formalidades como la de llevar la contabilidad.

Como se ha señalado las partes para constituir una sociedad mercantil deben cumplir con todos los requisitos necesarios, siendo éstos:

- Capacidad legal.- Es decir contar con la aptitud que asigna la ley a las personas para hacerlas titulares de la facultad de adquirir derechos y obligaciones; no debemos confundir con la capacidad adquisitiva o de goce, que es connatural a toda persona. En general toda persona es capaz, excepto las que la misma ley declara incapaces.

Así “pueden acceder al contrato de sociedad las personas con plena capacidad civil, tanto por su propios derechos como en representación de otros, ora sean estos capaces, oran sean incapaces absolutos o relativos…” con las excepciones establecidas en la misma ley, como por ejemplo para ser socio de una compañía en nombre colectivo o en una comandita, es necesario ejercer el comercio, o para el caso de la compañía limitada no se debe estar inmerso en una de las causales de prohibición señaladas en el artículo 7 del Código de Comercio u otras incapacidades particulares establecidas en la ley, como por ejemplo celebrar el contrato de sociedad entre padres e hijos no emancipados ni entre cónyuges7.

- Consentimiento libre de vicios.- el consentimiento como manifestación de la voluntad, debe ser prestado por persona natural con capacidad suficiente o por personas jurídicas, sin que existan hechos que produzcan induzcan a error, o fuerza que coarten la liberta de una de las partes, o la intención de irrogar daño o perjuicio en la persona o en el patrimonio de un tercero. El consentimiento versará sobre el objeto y la causa.

- Objeto lícito.- Por un lado se refiere a la aportación a las que se obligan los socios a aportar a la sociedad, que tiene valor económico y que puede ser bienes, trabajo (industria) o derechos. Sin que se deba confundir el objeto del contrato con el objeto social. Debemos recordar que existe objeto ilícito en todo aquello que contraviene el derecho público ecuatoriano8.
- Causa lícita.- La causa de acuerdo a nuestro Código Civil es “el motivo que induce al acto o contrato9; y, en el caso de nuestra legislación entenderemos como la causa final, esto es, la fuerza determinante que nos induce a celebrar el contrato, que en el caso del contrato de sociedad es el deseo o la intención de obtener ganancias, un lucro, a través de la realización de las operaciones sociales pactadas.

- Formalidades o los elementos esenciales específicos del contrato.- Entendemos por formalidad la manifestación de voluntad que se halla supeditada a formas solemnes preestablecidas en la ley, existiendo formalidades ad solemnitatem y ad probationem, cuyos efectos son:

a) La formalidad como validez del acto o contrato, cuya falta produce la nulidad, por ejemplo la debida autorización del órgano de control para constituir la compañía;

b) La formalidad como condición de la existencia del acto o contrato, cuya falta produce la inexistencia, por ejemplo cuando no se inscrito el contrato en el Registro Mercantil; y,

c) La formalidad como prueba de los actos y contratos, por ejemplo la elevación del contrato a escritura pública.

Así, para cada tipo de compañía habrá que cumplir con formalidades específicas establecidas en la ley.




    1. Las sociedades de personas y las sociedades capitalistas: Noción y Diferencias.

Sociedad Personalistas: Se las llama así porque en su naturaleza y en su funcionamiento predomina el elemento personal, o la consideración a las personas que la conforman sobre el capital. En éste tipo de compañías los socios responden personalmente por las deudas de la sociedad, pues su responsabilidad suele ser solidaria, subsidiaria e ilimitadamente.

Otra característica de éste tipo de sociedad es el factor confianza mutua entre los socios, lo cual condiciona la estructura de la compañía pues la configura de manera que resulta cerrada y no permite el libre ingreso de socios ni capital; tanto predomina el elemento personal que en el nombre de la compañía se vea reflejado –o contenga- el nombre de los socios.

Sociedades de Capital: A diferencia de la anterior lo que importa o predomina es el capital y en menor medida el elemento personal y, no hay componente de confianza, son sociedades mucho más abiertas en las que la transmisión de la participación social es mucho más fácil. Es el capital social el que responde frente a terceros acreedores.

En base a la naturaleza de las sociedades la ley establece y da un tratamiento a los distintos aspectos relacionados con las sociedades (ej. ingreso de nuevos socios, trasferencia de participaciones, sistemas de control, etc.)



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