Consejo de estado sala de lo contencioso administrativo



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Sentencia 2004-00311 de febrero 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-24-000-2004-00311-01 [17615]

Consejera Ponente:



Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Demandante: Interbolsa S.A. comisionista de bolsa

Demandada: Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financiera)

Sanciones - autoridades nacionales

Fallo

Bogotá, D.C., veintiocho de febrero de dos mil trece.



La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 4 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

Antecedentes

Entre los años 2001 y 2002, la Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financiera), en desarrollo de sus funciones de inspección vigilancia y control, practicó visitas de inspección a Interbolsa S.A. comisionista de bolsa(1).

En enero de 2003, la superintendencia elaboró el acta de conclusiones de las visitas practicadas, correspondiente a los informes 357 y 358, del 20 y 24 de septiembre de 2002, respectivamente(2).

En la citada acta se le imputaron a Interbolsa S.A. las siguientes conductas:

— Atraso en los libros de comercio.

— Ausencia de orden cronológico en registros contables.

— No reconocimiento de hechos económicos en la contabilidad de la comisionista.

— Operaciones por cuenta propia no registradas en la contabilidad de Interbolsa S.A.

— Administración de portafolios de valores de terceros sin la debida autorización de la superintendencia.

— Destino diferente a los dineros de los clientes.

— Administración de valores (ausencia de soporte escrito en las órdenes de reinversión de los clientes a quienes la firma administró recursos).

— Indebida aplicación de fondos del mandante.

— Realización de operaciones no representativas del mercado.

El 14 de febrero de 2003, la superintendencia corrió traslado de la mencionada acta a Interbolsa S.A.(3).

El 31 de marzo de 2003, la sociedad Interbolsa S.A. presentó escrito de explicaciones, en el cual solicitó la práctica de pruebas y aportó otras para que fueran tenidas en cuenta por la superintendencia al momento de decidir(4).

El 29 de mayo de 2003, la superintendencia profirió el Auto 0062, que negó la práctica de varias de las pruebas documentales y testimoniales solicitadas por la comisionista en su escrito de explicaciones(5).

La decisión fue confirmada en reposición por Auto 0075 del 13 de agosto de 2003(6).

Mediante Resolución 679 del 22 de octubre de 2003, el superintendente delegado para la inspección y vigilancia del mercado de la Superintendencia sancionó a Interbolsa S.A. en los siguientes términos(7):

— Por el atraso en los libros de comercio impuso una multa de $ 20’000.000.

— Por la ausencia de orden cronológico en registros contables fijó una multa de $ 20’000.000.

— Por el no reconocimiento de hechos económicos en la contabilidad del comisionista impuso multa de $ 40’275.732.

— Por la realización de dos operaciones por cuenta propia no registradas en la contabilidad fijó una multa de $ 40’275.732, por cada una.

— Por las infracciones correspondientes a (i) destino diferente de los dineros de los clientes, (ii) ausencia de soporte escrito de las órdenes de reinversión emitidas por los clientes, (iii) indebida aplicación de fondos del mandante y (iv) operaciones no representativas del mercado, impuso la suspensión, por el término de tres (3) días, de la inscripción como intermediario en el registro nacional de valores e intermediarios.

El 29 de octubre de 2003, Interbolsa S.A. interpuso recurso de reposición contra la resolución sancionatoria. En ese recurso solicitó pruebas, que fueron rechazadas por Auto 113 del 27 de noviembre del 2003(8).

La superintendencia, mediante Resolución 0827 del 5 de diciembre de 2003, revocó la sanción de ausencia de orden cronológico de los registros contables por valor de $ 20’000.000 y aclaró que la suspensión de la inscripción tendría lugar los días 22, 23 y 24 de diciembre de 2003. En lo demás, confirmó el acto.

Demanda

En ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, Interbolsa S.A. demandó la nulidad de las resoluciones 0679 del 22 de octubre de 2003 y 0827 del 5 de diciembre de 2003 expedidas por la Superintendencia de Valores. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordenara el reembolso de las multas pagadas a la demandada en virtud de los actos acusados.

Como primeras pretensiones subsidiarias pidió (i) que se revocara la sanción de suspensión de la inscripción como intermediario en el registro nacional de valores e intermediarios para que en su lugar se le imponga una multa, (ii) que se reforme al artículo primero de la resolución sancionatoria acusada de manera que se limite el monto total de las multas a la suma de $ 40’275.732.

Como segundas pretensiones subsidiarias pidió que se reduzca el valor de las multas de acuerdo con principios de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad, de la siguiente manera: por el atraso en los libros de comercio, que se reduzca la multa a una cuarta parte de la sanción impuesta “o en la proporción que el despacho considere”. Y, por el no reconocimiento de hechos económicos en la contabilidad, que se limite la sanción a una sola multa por valor inferior a $ 40’275.732(9).

Invocó como normas violadas las siguientes:

— Artículos 6º, 13, 29 y 121 de la Constitución Política.

— Artículo 6º de la Ley 27 de 1990.

— Artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

— Artículo 1602 del Código Civil.

— Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.

— Literal c) del numeral 3) del artículo 12 de la Ley 32 de 1979.

1) Violación al debido proceso en materia probatoria.

La Superintendencia de Valores violó el debido proceso en la expedición de los actos impugnados, por las siguientes razones:

i) Los actos administrativos se fundamentaron en pruebas practicadas por los funcionarios de la superintendencia sin la audiencia y participación de Interbolsa S.A. Lo anterior, porque en las visitas practicadas por la demandada, se recibieron declaraciones de terceros sin la participación de los abogados de Interbolsa S.A. y, por ende, se violó el principio de contradicción.

ii) La superintendencia no valoró todas las pruebas practicadas. Ello, porque solo tuvo en cuenta aquellas que “le resultaban convenientes”, como algunos testimonios en los que se manifestó que se había otorgado el consentimiento para la realización de las operaciones de compra y venta de acciones de Interbolsa.

Además, la demandada desconoció el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, al no tener en cuenta las copias de las órdenes de compra de acciones de Interbolsa S.A., aportadas con la contestación de la demanda.

Las pruebas con base en las cuales se impuso la sanción no fueron apreciadas en debida forma. Es el caso de las declaraciones de algunos de los clientes de Interbolsa S.A. en las que manifestaron que sí habían autorizado a la comisionista de bolsa para hacer inversiones en acciones en su nombre, y que para la superintendencia decían todo lo contrario, es decir, que no habían dado esa autorización a Interbolsa S.A. También es el caso de la certificación expedida por la Bolsa de Valores de Colombia S.A. según la cual “… en ningún caso se generó puja en estas operaciones” (refiriéndose a las operaciones objeto de cuestionamiento), pues fue ignorada por la Superintendencia de Valores, entidad que, a pesar de la citada certificación, concluyó que las operaciones no habían contado con un sustento validado por las fuerzas del mercado.

iii) La demandada no practicó todas las pruebas solicitadas por la comisionista. Lo anterior, porque algunas de las pruebas documentales y testimoniales que solicitó no fueron decretadas por la superintendencia, sin que existiera justificación válida, razón por la cual le resultó imposible probar sus descargos. Se refiere la demandante al “Estudio de valoración de Interbolsa” que, según afirma, demostraba que el precio de las transacciones fue adecuado, y al testimonio de Daniel Niño que estaría encaminado a sustentar técnicamente los argumentos de defensa de Interbolsa S.A.

También aludió a los oficios que se le negaron para verificar si con la sanción impuesta se había violado el principio de igualdad.



2) Violación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Atraso en los libros de comercio.

La superintendencia desconoció el principio de razonabilidad pues aunque Interbolsa presentó “un breve atraso en su contabilidad”, la sanción era improcedente dado que no se afectaron la confianza pública y la seguridad del mercado de valores, pues se respetó la veracidad de los registros contables.

Además, la superintendencia desconoció el principio de proporcionalidad porque impuso una multa de $ 20’000.000, que equivale a la mitad del monto máximo posible, a pesar de que la infracción no revestía gravedad ni peligro respecto de la seguridad del mercado de valores(10).

3) Nulidad de la sanción por no reconocimiento de hechos económicos en la contabilidad de la comisionista.

Según la Superintendencia la actora no registró en su contabilidad ciertos préstamos efectuados a sus empleados, como consta en el numeral 2.1.1.4.3 del informe de visita 358 de 2002.

Los empleados mencionados por la superintendencia contrajeron créditos con el Banco de Occidente para adquirir las acciones de Interbolsa S.A. A su vez, Interbolsa S.A. pagó los créditos de sus empleados con la entidad financiera con cargo a las bonificaciones causadas por su relación laboral.

Como Interbolsa S.A. no se subrogó en los créditos del Banco de Occidente, no debía registrar en su contabilidad una obligación a cargo de los empleados.

La operación celebrada con los empleados no fue un contrato de mutuo, pues no hubo consentimiento para su celebración, ni se cumplieron los requisitos esenciales de dicho tipo de acuerdo. Por ello, la obligación no apareció en la contabilidad de la actora, tampoco se realizó la restitución de los dineros, ni fueron exigidos; en consecuencia, era improcedente la sanción impuesta.

4) Operaciones por cuenta propia no registradas en la contabilidad de Interbolsa S.A.

La Superintendencia sancionó a Interbolsa S.A. con dos multas, cada una de $ 40’275.732, por falta de registro contable de operaciones realizadas por cuenta propia.

Los actos están falsamente motivados porque la superintendencia dio por demostrado que dos operaciones realizadas por Interbolsa por cuenta de un tercero (la Universidad la Gran Colombia), habían sido efectuadas en realidad como operaciones propias.

Se trata de dos operaciones, que se pueden explicar así:



Operación de compra a futuro de diciembre 19 de 2001

Para la superintendencia, Interbolsa S.A. pactó con la Universidad la Gran Colombia una operación de compra a plazo o “forward” de títulos TES TRM, con el compromiso de la universidad de comprar el 19 de junio de 2002 US$5’500.000 por valor de $ 14.508’421.435. En el mismo día, los títulos se venderían a un tercero, con una utilidad derivada de la diferencia del precio de compra de los títulos (convenida con anticipación) y el precio de venta (vigente al momento de la venta). Según la demandada, la universidad se limitó a prestar su nombre, operación que en el mundo bursátil se conoce como “vuelteo”.

No obstante, como la compra a plazos u operaciones “forward” de títulos fue hecha por la universidad y no por Interbolsa, esta no debía registrar la operación como propia, pues, además de no cobrar comisión, de la declaración rendida por el director del Fondo Unigram de la Universidad la Gran Colombia, se concluye que la transacción fue concebida para que dicha universidad obtuviera un beneficio económico, con lo cual la transacción y el riesgo fueron asumidos por el inversionista, sin que influyera que la comisionista adquiriera el compromiso de buscar un comprador de los TES en la fecha de cumplimiento.

La demandada interpretó indebidamente la declaración del gerente del Fondo Unigram, quien explicó la modalidad, condiciones y riesgos de la operación asumidos por la universidad.



Vuelta forward del 27 de febrero de 2002

El día 27 de febrero de 2002, la Universidad la Gran Colombia contrajo el compromiso de comprar en fecha futura (20 de marzo de 2002), la suma de US$2’000.000, por un precio de $ 4.636’000.000. Esa transacción efectivamente se realizó y el 20 de marzo de 2002 se vendieron los mismos US$2’000.000, pero a un precio inferior ($ 4.549’060.000). Es decir, que se presentó una pérdida para la universidad de $ 86’940.000.

La superintendencia sostuvo que Interbolsa realizó unas operaciones posteriores (abril de 2002) que tuvieron como finalidad reembolsar a la universidad la pérdida que había sufrido en la operación del 20 de marzo.

Sin embargo, los pagos hechos simplemente son el resultado del conjunto de operaciones realizadas por la universidad y no como lo entendió la Superintendencia de Valores, entidad para la que ese pago de $ 332.255 correspondía a un “reconocimiento por las tres vueltas del 4 de abril”. Interbolsa S.A. no efectuó ninguna remuneración a la universidad por las operaciones, sino que trasladó la utilidad que ella había recibido, descontada la pérdida anterior.



5) Violación del artículo 1602 del Código Civil.

Los actos acusados desconocieron el artículo 1602 del Código Civil, ya que la interpretación hecha por la superintendencia implica dar por sentado que hubo una simulación en las transacciones efectuadas por la Universidad la Gran Colombia, simulación que solo puede ser declarada por un funcionario judicial.



6) Violación del principio del non bis in ídem.

La demandada violó el principio del non bis in idem, pues, por no registrar en su contabilidad operaciones propias, multó dos veces a la comisionista sin considerar que la norma no fue diseñada para sancionar por cada operación de forma independiente.



7) Falsa motivación. Sanción por vulneración de normas sobre utilización de recursos de los clientes.

En criterio de la superintendencia, la violación de las normas sobre utilización indebida de recursos de los clientes obedeció a: i) destinación diferente de los dineros de los inversionistas, ii) ausencia de soporte escrito de las órdenes de reinversión emitidas por los clientes y iii) indebida aplicación de fondos del mandante.



i) Destinación diferente de los dineros de los inversionistas.

El artículo 5º de la Circular 009 de 1998, expedida por la Superintendencia de Valores, establece que las sociedades comisionistas de bolsa deben mantener las sumas de dinero que hayan recibido de los clientes exclusivamente en caja o en bancos.

El artículo 1271 del Código de Comercio prohíbe al mandatario emplear en sus propios negocios los fondos que le suministre el mandante.

La Superintendencia consideró que parte de los dineros recibidos por Interbolsa no se mantuvieron ni en caja ni en bancos.

No obstante, los hechos encontrados por la superintendencia fueron malinterpretados, pues todos los dineros de clientes ingresan al patrimonio de la sociedad, que se hace propietaria de los recursos y adquiere la obligación de invertirlos de acuerdo con las instrucciones dadas por el cliente y de restituirlos de acuerdo con el resultado de la inversión.

En este caso, todos los dineros recibidos fueron “empleados en las transacciones encomendadas por sus clientes”.



ii) Ausencia de soporte escrito de las órdenes de reinversión emitidas por los clientes a quienes la firma administraba valores.

A pesar de que dentro del curso de la actuación administrativa se aportaron la mayoría de las autorizaciones escritas dadas por los clientes para reinvertir sus rendimientos en acciones de la compañía, la superintendencia no las tuvo en cuenta y decidió imponer la multa por el monto máximo permitido.

Además, la inversión fue conservadora y garantizaba los mínimos de rentabilidad pretendidos por los clientes, sin que necesariamente fuera en papeles de renta fija, los cuales tampoco aseguraban en un 100% la inversión, pues estaba sujeta a circunstancias del mercado como la inflación.

Los clientes de Interbolsa S.A. fueron quienes autorizaron la realización de las operaciones ejecutadas, cuyos soportes son las cartas de autorización puestas a disposición de la superintendencia y las órdenes de compra allegadas con la demanda.

La demandada no valoró las autorizaciones aportadas por la actora durante la actuación administrativa, y la decisión se basó en la revisión documental a los extractos de los clientes. Igualmente, para graduar la sanción desconoció la existencia de la mayoría de las autorizaciones, sin que, de otra parte, se hubiera probado que las supuestas imputaciones comprometieron la seguridad del mercado público de valores.

iii) Indebida aplicación de fondos del mandante.

La superintendencia impuso la sanción con fundamento en que Interbolsa habría destinado recursos de clientes a financiar operaciones que no correspondían a las inicialmente fijadas por los inversionistas.

No obstante, esto no es cierto, pues las inversiones fueron conservadoras y seguras y garantizaban los mínimos de rentabilidad pretendidos por los clientes.

8) Ausencia de infracción a la seguridad del mercado de valores.

La Superintendencia de Valores no demostró que las supuestas infracciones cometidas por Interbolsa hubieran comprometido la seguridad del mercado.



9) Violación del artículo 29 de la Constitución Política.

La demandada desconoció el principio de tipicidad del artículo 29 constitucional, por falta de definición legal o reglamentaria del concepto “violación de la seguridad del mercado”.

Por ello, la superintendencia no podía determinar por sí misma y luego de la ocurridos los hechos objeto de investigación, cuáles eran las conductas contrarias a la seguridad del mercado.

10) Falta de competencia. Sanción por operaciones no representativas del mercado.

La Superintendencia de Valores no tiene competencia para imponer sanciones por la realización de operaciones no representativas del mercado, ya que este es un concepto que no está definido en la ley. Por ende, al no existir definición legal, “los actores del mercado no tienen la posibilidad de determinar su conducta sabiendo previamente a su realización cuál es la consecuencia de sus actos”.

No es posible acudir a la experiencia común, ya que, a diferencia de otros fenómenos, no existe un entendimiento general de lo que es una operación no representativa del mercado y si bien es cierto, el numeral 4º del artículo 8º del Decreto 1172 de 1980 prohíbe a las sociedades comisionistas de bolsa realizar operaciones que no sean representativas del mercado, la norma debe interpretarse en el sentido de que la superintendencia es competente para imponer la sanción, pero no para determinar si la operación es o no representativa del mercado.

11) Falsa motivación. Inexistencia de operaciones no representativas del mercado.

En esencia, no se cumple ninguno de los presupuestos para que pueda entenderse que las operaciones realizadas por Interbolsa eran no representativas del mercado. Ello, porque las operaciones fueron consecuencia de la libre acción de la oferta y la demanda, el precio de la acción de Interbolsa se formó libremente y las operaciones realizadas eran de inversiones a corto plazo, no de “fondeos”, como las llamó la Superintendencia de Valores.

Sobre el último aspecto, la superintendencia entendió que la compra de acciones obedeció a sucesivos “fondeos”, sin que se supiera el significado de dicha conducta ni qué relación tenían los hechos con la infracción endilgada, pues no indicó cuál fue la conducta desplegada y su relación con la obtención de recursos de terceros para su préstamo. Además, para el caso de las acciones de Interbolsa S.A., la aplicación de la teoría de análisis financiero aconsejaba la realización de operaciones a corto plazo, según el perfil de los clientes, pues existía un período para obtener buenos retornos, los cuales eran reinvertidos.

12) Desproporción de las sanciones.

La demandada vulneró el artículo 6ºº de la Ley 27 de 1990, que establece como tope máximo de las sanciones la suma de $ 40’275.372, ya que mediante los actos administrativos acusados impuso a la demandante una multa de $ 140’827.196.

El tope máximo aludido se debe aplicar por cada proceso sancionatorio y no por cada infracción.

La sanción de suspensión de la inscripción en el registro nacional de valores e intermediarios por el término de tres días no fue adecuada al logro de los fines del poder de policía de la demandada, ya que se hubiera podido remplazar por una multa que hubiera producido los mismos efectos sin afectar la actividad de la firma.



13) Violación del principio de igualdad.

La superintendencia violó el principio de igualdad por cuanto ningún comisionista de bolsa había sido suspendido anteriormente del registro bursátil de valores, a pesar de que otros agentes incurrieron en conductas similares a las supuestamente cometidas por la actora. Y a ningún vigilado se le habían impuesto sanciones por cada infracción, que, consideradas en su conjunto, superaran la cuantía máxima consagrada en la ley.



Contestación de la demanda

1) Violación del debido proceso en materia probatoria.

Práctica de pruebas testimoniales sin audiencia y participación de Interbolsa

En el trámite sancionatorio existen dos actuaciones administrativas diferentes, que son la visita y la investigación. La primera, tiene por objeto verificar si los agentes del mercado desarrollan su actividad conforme a la regulación del sector, determinar la eventual existencia de infracciones al régimen legal e identificar los posibles infractores. Por ello, la necesidad de practicar las pruebas necesarias que justifiquen o no el inicio de una investigación formal.

La calidad de investigado se adquiere una vez formulado el pliego de cargos, a partir del cual se vincula a la comisionista, quien tiene el derecho a controvertir las pruebas existentes y a solicitar en su defensa las que estime pertinentes.

Según la Sentencia C-599 de 1992 de la Corte Constitucional, en toda actuación administrativa sancionatoria se pueden identificar cuatro etapas: una de instrucción (o diligencias previas), otra de formulación de cargos, otra de pruebas y, finalmente, la de fallo. Solo las etapas posteriores a la de instrucción están sometidas a los principios de publicidad y contradicción, ya que la etapa inicial resulta conveniente adelantarla con sigilo, inteligencia y reserva.

Por lo anterior, los testimonios que se reciben en las visitas preliminares no deben necesariamente practicarse con la participación del investigado, aunque, de todas maneras, esos testimonios pudieron ser conocidos y controvertidos dentro de la actuación, con los recursos propios de la vía gubernativa.

Valoración de la totalidad de las pruebas recaudadas

Al momento de decidir se tuvieron en cuenta las explicaciones de Interbolsa y las pruebas practicadas y valoradas, teniendo en cuenta el principio de la sana crítica.

Práctica de pruebas solicitadas por la comisionista

Dentro de la actuación administrativa se negaron dos pruebas solicitadas por la comisionista: el testimonio de Daniel Niño Tarazona y el estudio de valoración de Interbolsa.

El testimonio se negó debido a que se trataba de una persona que no tenía conocimiento directo de los hechos. Y el estudio de valoración se negó porque no era pertinente ni útil, ya que se trataba de un estudio con proyecciones futuras y con base en información reservada, mas no relacionada con el precio de la acción, que era lo que se discutía en la actuación administrativa.

Además, no se aceptó que se oficiara a la división de registro de la superintendencia, porque cada investigación que adelanta esa entidad es independiente y está rodeada de circunstancias de tiempo, modo y lugar diferentes.


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