Concepto de los derechos fundamentales en la Constitución española



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Concepto de los derechos fundamentales en la Constitución española

Bloque 3: Consideraciones formales



Sumario
1. Estructura y terminología del Título I de la Constitución española

2. El sistema constitucional de garantías

3. La reforma constitucional

4. Las reservas de ley

5. La garantía del contenido esencial

6. La tutela judicial

7. La dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad

8. Naturaleza jurídica de los principios rectores: el art. 53.3 CE

9. Derechos conexos y derechos dispersos

10. Derechos extravagantes: los niveles sub- y supraconstitucional




1. Estructura y terminología del Título I de la Constitución española
La Constitución española dedica su primer Título (después del Preliminar) a los derechos fundamentales. Dejemos de momento a un lado, hasta el final de este mismo bloque de materias, el hecho de que en la Constitución aparezcan otros derechos fuera de ese Título, en ese sentido dispersos, no siempre en conexión evidente con derechos reconocidos dentro de él; y más aún el régimen que pueda corresponder a derechos reconocidos fuera de la Constitución, pero dotados, en términos que podrían calificarse de para-constitucionales, de cierta inmunidad frente a la Ley (incluso de un especial valor a la hora de interpretar los derechos fundamentales recogidos por nuestra Constitución, artículo 10.2 CE), o también la cualificación precisa de las facultades jurídicas que incorporan a los derechos constitucionales las leyes que, conforme a los arts. 53.1 y 81 CE, los regulan o los desarrollan. Mantengámonos inicialmente en el marco del Título I.
La estructura de este Título y la terminología que emplea se consideran con frecuencia (y no sin algunas razones) fuente de confusión. Aún así, para identificar con claridad cuáles son los derechos fundamentales que la Constitución reconoce como tales, resulta prioritario detenerse a analizar los datos mencionados, que a fin de cuentas tienen expreso respaldo jurídico-positivo. Comencemos por reproducir la estructura y los rótulos de los diferentes epígrafes:


TÍTULO I. De los derechos y deberes fundamentales

Art. 10 (introductorio)




Capítulo primero. De los españoles y los extranjeros

Arts.11 a 13




Capítulo segundo. Derechos y libertades

Art. 14 (introductorio)







Sección 1ª. De los derechos fundamentales y de las libertades públicas

Arts. 15 a 29








Sección 2ª. De los derechos y deberes de los ciudadanos

Arts. 30 a 38





Capítulo tercero. De los principios rectores de la política social y económica

Arts. 39 a 52





Capítulo cuarto. De las garantías de las libertades y derechos fundamentales

Arts. 53 y 54





Capítulo quinto. De la supresión de los derechos y libertades

Art. 55


En el Título que habla “de los derechos y deberes fundamentales”, debe entenderse que el adjetivo “fundamentales” califica a los dos sustantivos que le anteceden, los derechos y los deberes; al menos lo sugiere la presencia de un solo artículo. Comienza, en todo caso, con un artículo introductorio, el 10 CE, que en sentido propio no reconoce derechos ni deberes, sino, todo lo más, unos principios generales de interpretación en la materia. Contiene a continuación un primer capítulo que habla “de los españoles y los extranjeros”; algo que podría ser razonable en la medida en que se dedicara a precisar el diferente régimen de derechos que corresponde a unos y otros, además de contemplar algunos derechos específicos de los extranjeros como el de asilo. A continuación aparecen otros cuatro capítulos, dos sustantivos (que enumeran, se supone, “los derechos y deberes fundamentales”) y dos adjetivos (sobre sus garantías y sobre la posibilidad de suspenderlos).


Los dos primeros dividen los mencionados “derechos y deberes fundamentales” en “derechos y libertades” y en “principios rectores de la política social y económica”. Desaparecen aquí los deberes, mientras que surgen, junto a los derechos, unas libertades (que se supone que son también “derechos fundamentales” en el sentido que el término tiene en el epígrafe del Título, ya que no deberes fundamentales); y sobre todo unos “principios rectores” que, de uno u otro modo, se consideran asimismo incluidos en “los derechos y deberes fundamentales”.
Pero, a su vez, el Capítulo sobre “derechos y libertades” se divide en dos secciones. La primera se refiere a “los derechos fundamentales y las libertades públicas”, la segunda a “los derechos y deberes de los ciudadanos”; ambas colocadas, no habría que repetirlo, bajo la rúbrica del Capítulo “derechos y libertades”, y a su vez parte del Título I y, por tanto, “derechos y deberes fundamentales”. En la sección segunda reaparecen los deberes, que se mencionaban en el epígrafe del Título, pero no en el del correspondiente capítulo; unos deberes que son no ya “fundamentales”, sino (¿también, o más bien en su lugar?) “del ciudadano”, y que se habrían de considerar, lo dice el epígrafe del Capítulo correspondiente, como “derechos y libertades”. En la primera sección hay que suponer que se agrupan todas las libertades a las que se refiere el epígrafe del Capítulo (y que ya hemos dicho que han de ser también “derechos”), y que serían no meras “libertades”, sino precisamente “libertades públicas”.
Pero más complicado aún resulta identificar diferenciadamente los derechos: todos son “derechos” (lo dice el epígrafe del capítulo), y aún “derechos fundamentales” (conforme al epígrafe del Título); y, sin embargo, hay unos que son de nuevo cualificados como “derechos fundamentales”, mientras que otros se quedan en “derechos de los ciudadanos”; ¿es que estos últimos no son acaso tan fundamentales? ¿O más bien ocurre que los derechos de esa sección segunda son sólo de los ciudadanos, y nunca de los extranjeros? Lo que está en todo caso claro es que no todos los derechos de la sección primera corresponden siempre y en todo caso, por más que se proclamen como “fundamentales” y no “de los ciudadanos”, también a los extranjeros; porque los hay al menos que se refieren expresamente a “los españoles” (arts. 19 y 29) o incluso, con cierto alcance excluyente (art. 13.2), a “los ciudadanos” (art. 23). El principio de igualdad, colocado en el art. 14 como pórtico de este Capítulo, incorpora asimismo un derecho, pero ¿es fundamental?, ¿corresponde sólo a los ciudadanos, dado que comienza hablando de “los españoles”? En definitiva, parece que la terminología no ofrece orientación alguna que permita establecer un rasgo distintivo que oponga, entre los derechos reconocidos por la Constitución, los “derechos fundamentales” y “derechos de los ciudadanos”, al menos en términos que puedan ser reconducidos a la sistemática constitucional.
La complejidad se acrecienta si tenemos en cuenta que el Capítulo IV se refiere a las garantías de “las libertades y los derechos fundamentales”, que no son sin embargo sólo las de la Sección Primera del Capítulo II (donde estarían, parece, todas las libertades, además de los derechos fundamentales por antonomasia), porque el art. 53 incluido en ese capítulo IV se refiere tanto a las diversas secciones del Capítulo II como al Capítulo III; esto es, para el Capítulo IV, como para el epígrafe del Título I, los “principios rectores” son “derechos fundamentales”, y el art. 54 a todos los derechos reconocidos en el Título.
Por fin, el Capítulo V, sobre la suspensión de “los derechos y libertades”, por una vez sintoniza perfectamente con un epígrafe anterior, el del Capítulo II, y menciona la posibilidad de suspensión de derechos reconocidos en ambas secciones de dicho Capítulo.
Sería fácil añadir datos textuales que acrecentaran la impresión de caos terminológico que se deduce de estas consideraciones, así como citas de autores que corroboraran tal juicio, pero resulta innecesario. Lo dicho hasta ahora es suficiente para que proceda buscar una identificación de los derechos fundamentales relativamente independiente de la terminología que se usa en la sistemática constitucional. Independiente de la terminología no significa, sin embargo, independiente de la sistemática, porque, como veremos de inmediato, ésta desempeña un importante papel a la hora de determinar las garantías de las que se dota a los diferentes preceptos.

2. El sistema constitucional de garantías
Dada la dificultad de atribuir relevancia textual a los epígrafes que encabezan el Título I y sus diferentes divisiones, quizá sea mejor acudir a un criterio de mayor trascendencia práctica: porque, en efecto, los epígrafes rotulan unos grupos de preceptos agrupados en función de las garantías que pretendían establecerse para ellos. El sistema de garantías, en definitiva, explicaría mejor que los epígrafes, un tanto arbitrarios, la ordenación constitucional de los derechos, y podría así dar razón de su fundamentalidad. Ofreceremos primero una panorámica de tal sistema, antes de adentrarnos en el análisis de cada una, que emprenderemos desde un doble punto de vista: su capacidad para delimitar el concepto de derechos fundamentales y el alcance de su proyección sobre el texto constitucional.
Las garantías se pueden clasificar de modos muy diversos. Aquí vamos a acudir a un criterio muy elemental, parcialmente tomado de la historia de los derechos a la que nos hemos referido anteriormente. Existen de un lado garantías normativas, que especifican qué tipo de norma es apta para regular los derechos fundamentales: es el sentido de la reserva de ley. De otro lado se colocan las garantías jurisdiccionales, que determinan la efectividad de un derecho como derecho subjetivo y, en su caso, el régimen de su tutela reforzada. Prescindiremos aquí de otras garantías, como las llamadas institucionales, entre las que se cuentan la institución del Defensor del Pueblo (art. 54 CE), Alto Comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos comprendidos en el Título I (de todos ellos); las funciones que se atribuyan a los jueces “en garantía de cualquier derecho” (art. 117.4 CE), no sólo fundamental; la actividad del Ministerio Fiscal en defensa “de los derechos de los ciudadanos” (art. 124.1 CE), que no son sólo los de la Sección Segunda del Título I, ni siquiera sólo los constitucionales, sino también otros derechos subjetivos de los ciudadanos y, por cierto, también de los extranjeros; o, finalmente, la garantía que ofrecen la Agencia de Protección de Datos, creada a la luz del mandato constitucional contenido en el artículo 18.4 CE, o la Administración Electoral.
Entre las garantías normativas están, en primer lugar, las que aseguran que las normas constitucionales que reconocen derechos sólo mediante un procedimiento específico, el de reforma constitucional, pueden ser modificadas. El procedimiento de reforma de la Constitución opera así como garantía de los derechos fundamentales, que precisamente gracias a su establecimiento quedan protegidos frente al legislador ordinario. Recuérdese que a lo largo del siglo XIX prevaleció la interpretación según la cual, en ausencia de previsión expresa en el propio texto constitucional de un procedimiento especial de reforma, las normas constitucionales podían ser modificadas expresa o tácitamente por cualquier ley. Sin embargo, el análisis de esta garantía genera complejidad, dado que en España existen dos procedimientos de reforma, uno ordinario y otro agravado, y que éste se aplica cuando se trata de reformar ciertos derechos, en concreto los reconocidos en la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la Constitución. ¿Son esos derechos más fundamentales que los otros, en cuanto situados en un núcleo constitucional más difícilmente accesible para el reformador de la Constitucional, o incluso los únicos verdaderamente fundamentales?
Una segunda garantía normativa radica, como hemos visto en lecciones anteriores, en la reserva de ley. Esto significaba originariamente que sólo la ley podía limitar los derechos fundamentales; y ahora, superando el estrecho concepto de limitación, se entiende que la reserva de ley impone que sea precisamente tal norma, y no cualquier otra de origen por ejemplo gubernamental, la que desarrolle y regule el ejercicio de los derechos fundamentales. Pero de nuevo nos encontramos aquí con singulares complejidades.
Dejemos a un lado, sólo de momento, el art. 53.3 CE, que desempeña en este ámbito un papel peculiar: la referencia a la ley no sirve en él tanto para reforzar el reconocimiento constitucional de los principios rectores del Capítulo III, a los que alude, como para debilitarlo, toda vez que la intervención de la ley aparece aquí como presupuesto de su efectividad en cuanto derechos.
El art. 53.1, por su parte, señala que “sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades”, los del Capítulo II. Es sin duda la norma central en la configuración constitucional de la reserva de ley en materia de derechos fundamentales. Pero es dudoso que este precepto dé lugar a una figura unitaria; y, caso de quedar quebrada tal unidad de la reserva de ley como rasgo identificador de los derechos fundamentales, las diferenciadas reservas, proyectadas de modos diferentes sobre los distintos derechos, difícilmente tendrían capacidad para cualificar un concreto grupo de derechos como fundamentales.
Esa quiebra puede apoyarse, en primer lugar, en el hecho de que la propia Constitución precisa un sinnúmero de reservas específicas en los diferentes derechos, que eliminan la supuesta unidad de régimen jurídico que podría derivar del art. 53.1. En segundo término, y sobre todo, en otras escisiones no singulares, sino estructurales, y por ello más profundas. Así, la doctrina y la jurisprudencia han identificado y diferenciado una reserva absoluta y una reserva relativa. Además, la Constitución ha establecido en su art. 81 una reserva especial, que se orienta ahora no a la regulación del ejercicio de los derechos y libertades, sino al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas. En ese mismo ámbito, por cierto, no cabe la delegación legislativa (art. 82.1 CE); pero diferente es el ámbito excluido de la regulación por Decreto-Ley (art. 86.1), que conforme a la Constitución no puede afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución. Y, por último, la reserva de ley puede ser cubierta por normas con rango de ley adoptadas no sólo por las Cortes Generales, sino también por las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas en la medida en que se corresponda con sus propias competencias, y siempre a reserva de la competencia exclusiva del Estado para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (art. 149.1.1ª).
Por lo demás, junto a la reserva establecida en el art. 53.1, que se aplica a los derechos y libertades del Capítulo II, operan además, lo señala expresamente tal precepto, dos garantías complementarias: la del contenido esencial, que asegura que la ley que regula el ejercicio de tales derechos no podrá, bajo tal pretexto, introducir límites que desvirtúen su sentido, y la del control de constitucionalidad, que atribuye al Tribunal Constitucional la competencia para declarar la inconstitucionalidad de la ley que viole la mencionada restricción. La primera pregunta debe versar sobre el carácter declarativo o constitutivo de la garantía del contenido esencial; esto es, ¿establece esta garantía una protección particular de los derechos que cubre, de manera que sólo éstos tendrían verdadero status constitucional, en cuanto serían los únicos que el Tribunal Constitucional protege frente al legislador? ¿O por el contrario se limita a repetir, de forma un tanto redundante, lo que ya se deduce de la supremacía constitucional derivada del art. 9.1 CE y de los procedimientos de control de la ley previstos en el Título IX, de manera que todos los derechos reconocidos en la Constitución, con independencia de que su ubicación sistemática los coloque al amparo del art. 53.1 CE, son igualmente fundamentales?
Las garantías jurisdiccionales de los derechos han acostumbrado a deducirse, más que de la genérica afirmación con la que comienza el art. 53.1 de la Constitución, de la interpretación a contrario del apartado 3 del mismo precepto. En efecto, si los principios rectores del Capítulo III “sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”, la vinculación del poder judicial a los derechos y libertades del Capítulo II debe ser diferente: la propia de los derechos subjetivos. Esta interpretación a contrario no se ve debilitada, en cualquier caso, por el hecho de que se logre atribuir a los principios rectores una mayor operatividad que la que aparenta brindarles el precepto mencionado: es indudable, por ejemplo, que la radical prohibición de alegar no puede ser interpretada literalmente. Aún cuando se llegara a afirmar la cualidad de algunos principios rectores como verdaderos derechos subjetivos reconocidos por la Constitución, podría utilizarse el argumento a fortiori: mayor aún sería la vinculación del juez a los derechos que no están afectados por la minusvaloración establecida por el art. 53.3 CE. Lo cierto es, en todo caso, que el argumento que defiende la tutela judicial de los derechos a partir del art. 53.3 se proyecta sobre todos los derechos constitucionales por igual salvo los que el propio art. 53.3 debilita: no sólo sobre los derechos del Capítulo II, sino también sobre los que hemos denominado aquí extravagantes. Exclusivamente en favor del Capítulo II operaría, sin embargo, la ya mencionada referencia genérica que abre el art. 53.1: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Titulo vinculan a todos los poderes públicos”; una fórmula muy vaga, cuyo sentido específico exige ser precisado.
Junto con la genérica tutela judicial que corresponde a todos los derechos e intereses (no sólo los fundamentales) reconocidos por el ordenamiento (art. 24 CE), la Constitución prevé un procedimiento específico de tutela para algunos derechos en el art. 53.2: “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección 1ª del Capítulo Segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30”.
La existencia de un procedimiento especial de tutela de ciertos derechos constitucionales ante la jurisdicción ordinaria (amparo ordinario) es la que, a juicio de algunos autores, los singulariza como fundamentales: los demás derechos subjetivos tendrían acceso a la tutela judicial efectiva que proporcionan jueces y tribunales (art. 24 CE) a través de los procedimientos ordinarios, los derechos fundamentales se singularizarían por poner a disposición de su titular algún procedimiento especial. Pero lo cierto es que ese procedimiento, diversificado en los distintos órdenes jurisdiccionales y, al menos en parte, finalmente disuelto por la práctica legislativa, juega a la postre un papel relativamente menor. Lo importante sería la tutela efectiva, no la presencia de algunas particularidades procedimentales en el seno de un orden procesal en el que, por lo demás, prolifera hasta la exasperación la diversificación de los procedimientos.
Mucho más decisivo ha resultado el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (amparo constitucional): serían derechos fundamentales aquellos cuya invocación abre una vía procesal singular ante un órgano jurisdiccional de naturaleza excepcional, como es el Tribunal Constitucional. Esta afirmación, sin embargo, también puede resultar moderada a la luz de la competencia del legislador para regular el amparo constitucional, que, de aceptarse esta tesis, indirectamente le otorgaría un cierto poder de disposición sobre la propia “fundamentalidad” de los derechos. Por ejemplo, la última reforma de la LOTC, en la medida en que condiciona la admisión de los recursos de amparo constitucional a “que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales” (art. 50.1 b LOTC), pone en cuestión que sea decisiva al efecto la invocación fundada de una violación del derecho subjetivo, y en esa medida suprime que los mismos puedan caracterizarse por el hecho de permitir la apertura de un proceso de amparo constitucional. Sin duda, tal proceso no tiene lugar al margen de los mismos; pero sólo se iniciaría en los casos en que su violación tuviera un alcance significativo para el Derecho objetivo, una especial trascendencia constitucional que atiende a la interpretación de la Constitución, su aplicación, su general eficacia, así como a la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales. No parece coherente determinar los derechos fundamentales a partir de un rasgo peculiar de su tutela judicial que, finalmente, no se orienta a la tutela del derecho subjetivo, sino del Derecho objetivo.

3. La reforma constitucional

La dualidad de procedimientos de reforma constitucional ha sido criticada desde muy diversos puntos de vista, aunque casi siempre centrados en el art. 168 CE.


Unos autores (Javier Jiménez Campo, Pedro de Vega) se refieren, en particular, al hecho de que la posibilidad misma de una revisión total, sin prever cláusulas de intangibilidad expresas como las que se encuentran en otros textos constitucionales, denota un cierto “indiferentismo ideológico”, que sería directamente contradictorio con un texto de tan alto contenido valorativo. Una Constitución que comienza proclamando los valores superiores del ordenamiento jurídico (art. 1.1) y que se refiere luego a la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1) debiera excluir que se reputaran como conformes con la Constitución las reformas que, ciertamente siguiendo el procedimiento reforzado, destruyeran tales principios. Esta tesis es replicada por otra doctrina (Aragón) que defiende cierta primacía del principio democrático, igualmente consagrado en nuestra Constitución, frente a los valores liberales. Conforme a alguna de las diversas concepciones que admite tal principio, las restricciones al proceso político deben tener no sólo naturaleza excepcional, sino también una estructura exclusivamente procedimental y no sustantiva. Pero no es éste el lugar de decidir entre la legitimación del Derecho y del orden constitucional a través de principios o mediante procedimientos (Hasso Hoffmann sustituye la disyunción por una a su juicio necesaria conjunción copulativa y), por más que el criterio que aquí se adopte se proyecte luego, indudablemente, sobre la interpretación de los derechos fundamentales.
Desde otra perspectiva que aquí nos interesa más, la crítica se centra, más bien, en el hecho de que la protección de tales principios mediante la previsión de un procedimiento tan gravoso como el establecido en el art. 168 CE se haya realizado incluyendo en el ámbito así tutelado no ya su formulación general, tal y como aparece por ejemplo en los arts. 1, 2 y 10 CE, sino su concreción en el conjunto de preceptos incluidos en los Títulos Preliminar y II, además de los comprendidos en la sección 1.ª del Capítulo II del Título I de la Constitución. De este modo, se convierten en prácticamente irreformables muchos preceptos de importancia relativamente secundaria, lo que perturbaría gravemente el adecuado cumplimiento de una de las funciones claves de las normas sobre la reforma constitucional: permitir que el texto constitucional se adecue a las cambiantes necesidades de la comunidad política que ordena. Porque, si bien es cierto que la Constitución tiene por objetivo dotar de estabilidad a los principios y a las reglas básicas de ordenación del Estado y la Sociedad, colocándolos fuera del alcance del legislador constituido, tal estabilidad no debe ser incompatible con la posibilidad de adaptaciones concretas y delimitadas. La petrificación del orden constitucional, o en este caso de una parte sustancial del mismo, hace que cualquier crítica específica a un precepto concreto se traduzca en la necesidad de sustituir el orden constitucional por entero, convirtiendo la aparente fortaleza del sistema petrificado en un riesgo para su pervivencia. La salida, en este caso, consistiría en devaluar el propio texto constitucional, flexibilizar su interpretación y, a la postre, debilitar así su capacidad para encauzar la vida política ordinaria (Javier Pérez Royo).
No es éste lugar, sin embargo, para desarrollar estas consideraciones críticas, para valorar su perspicacia o la verificación que hayan podido encontrar en la práctica constitucional española. Nos interesa simplemente, desde la perspectiva de este curso, precisar en primer lugar el alcance de los derechos cobijados bajo la garantía procedimental reforzada del art. 168 CE; en segundo término, comprobar en qué medida la dualidad de procedimientos puede afectar a la identificación del concepto de derechos fundamentales en la Constitución española.
La primera cuestión será abordada reproduciendo parcialmente la argumentación contenida en la Declaración 1/1991 del Tribunal Constitucional, en la que éste se pronuncia sobre la posibilidad de ratificar el Tratado de Mastrique, que atribuía a los extranjeros el derecho de sufragio pasivo en las elecciones locales, sin reformar previamente la Constitución, conforme a cuyo art. 13.2, en su redacción originaria, el derecho de sufragio podía corresponder a los extranjeros bajo determinadas condiciones, pero en todo caso sólo en su modalidad activa. El art. 13.2, cuya reforma en principio sería posible mediante el procedimiento previsto en el art. 167 CE, se convierte así en un precepto sobre la titularidad del derecho de sufragio, que materialmente aparece regulado en el art. 23 CE y cuya reforma, por tanto, exigiría cumplimentar los trámites previstos en el art. 168 CE. El Tribunal Constitucional debe pronunciarse, de este modo, acerca de la interpretación del alcance de este último precepto: ¿comprende cualquier reforma, también indirecta, de los artículos textualmente recogidos en él, o sólo las que formalmente necesiten proyectarse dentro de su ámbito de protección?

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