Compiladores



Descargar 1,29 Mb.
Página3/4
Fecha de conversión08.06.2017
Tamaño1,29 Mb.
1   2   3   4

Sustento esta tesis en el “Panorama Social de América Latina 2004”, Escrito por Naciones Unidas, en el que también se hace una comparación frente a algunos países de América Latina respecto de la Delimitación de la Responsabilidad Penal en Adolescentes, así:


  • Argentina: No es punible el menor de 16 años. Los menores de 18 años son punibles de delitos cuya pena de privación de libertad no exceda los 2 años con multa o inhabilitación.

  • Bolivia: La ley establece responsabilidad penal para los mayores de 16 años: el proyecto de ley del Código del menor la amplía a los 18 años.

  • Brasil: Los niños y adolescentes de 12 a 18 años son responsables ante el sistema judicial del menor, de acuerdo con su legislación específica.

  • Chile: Los menores de 16 años son inimputables: entre 16 a 18 años la imputabilidad depende del discernimiento.

  • Colombia: Los niños y adolescentes de 12 a 18 años son responsables ante el sistema judicial del menor. (la negrita me pertenece).

  • Costa Rica: Los niños y adolescentes de 12 a 18 años son responsables ante el sistema judicial del menor.

  • Ecuador: Los niños y adolescentes de 12 a 18 años son responsables ante el sistema judicial del menor.

  • Guatemala: Los niños y adolescentes de 12 a 18 años son responsables ante el sistema judicial del menor.

  • Honduras: Los menores de 12 años no son imputables. Entre 12 y 18 años, tienen el fuero especial de la ley de jurisdicción de menores.

  • Perú: Los niños y adolescentes de 12 a 18 años son responsables ante el sistema judicial del menor.

  • Uruguay: los menores de 18 años no son imputables y se les aplica las medidas de protección del Código del niño.



Resulta ser de gran relevancia el anterior análisis que se muestra, ya que la edad para el juzgamiento de los menores varían en los diferentes países; sin embargo como se ha dicho la justicia penal para menores, vela en conjunto por la protección del menor en todo caso.


El autor Pedro A. Pabón37: “establece que en los instrumentos internacionales y más en específico en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas en su artículo 12 establece que en todas las relaciones jurídicas y procesales en los que el menor de edad se vea implicado, éste debe formarse un criterio propio y debe ser oído. El precepto reconoce al menor su plena condición ser humano dotado de racionabilidad, dignidad y destino. Adicionalmente los artículos 37 y 40 del mismo instrumento declaran que el menor tiene capacidad para infringir la ley penal y presenta todas las condiciones necesarias para ser declarado responsable penalmente”.


Así las cosas, si aquella normatividad considera que los menores tienen plena capacidad para infringir la ley penal y pueden considerarse responsables penalmente, es como ahora me pregunto, porque no darle una justa sanción por incurrir en delitos que vulneren derechos de las personas; claramente no puede decirse que deban tener penas tan altas como para los mayores de edad, pero si sería justo que existieran leyes en Colombia más rigurosas que le dieran más importancias a los menores infractores para que no exista reincidencia en sus delitos.


A continuación me permito transcribir el Articulo 140 de la Ley 1098, en el que nos permite ver un panorama más amplio acerca de la finalidad que tiene el Sistema de Responsabilidad Penal en Colombia:



“ARTÍCULO 140. FINALIDAD DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES. En materia de responsabilidad penal para adolescentes tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos, conforme a la protección integral. El proceso deberá garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño.


En caso de conflictos normativos entre las disposiciones de esta ley y otras leyes, así como para todo efecto hermenéutico, las autoridades judiciales deberán siempre privilegiar el interés superior del niño y orientarse por los principios de la protección integral, así como los pedagógicos, específicos y diferenciados que rigen este sistema.
PARÁGRAFO. En ningún caso, la protección integral puede servir de excusa para violar los derechos y garantías de los niños, las niñas y los adolescentes.38
Con respecto a lo citado anteriormente, éste articulo a la luz del derecho permite ver que la protección integral de los menores es la base del actual código de infancia y adolescencia y por ende no se puede hablar de unas sanciones penales de acuerdo a la pena cometida tan rigurosa como para los mayores de edad; es preciso anotar que en ocasiones los delitos cometidos por menores son de tanta gravedad que sería justo una reforma a la Ley para que estás sanciones sean un poco más estricta respecto de penas en homicidio, hurto etc.
Haciendo un análisis a lo manifestado anteriormente, es de gran utilidad citar una propuesta de modificación a la Ley 1098 de 2006 de la Senadora del Partido Verde, Gilma Jiménez, para esto resulta significativo mostrar cuál es su propuesta frente a algunos artículos que para esta investigación son de gran relevancia.
Gilma Jiménez39 estima necesario por ejemplo agregar al artículo 140 de la Ley ibídem, un segundo parágrafo en el que se pacte:
PARÁGRAFO.2. Tratándose de la comisión de delitos señalados en el parágrafo primero del artículo 148 de este código, el sistema de responsabilidad penal deberá garantizar además de la justicia y la reparación para las víctimas, la protección a la comunidad.”


Es entendible que la finalidad de éste parágrafo, no es solamente la protección del menor como lo he recalcado, sino la importancia de protección a la comunidad, es decir, en tantos pronunciamientos de las altas cortes se ve la primacía de la protección de los derechos de interés general sobre el particular y aunque el menor tenga especial protección, en un Estado Social de Derecho debe protegerse a todas aquellas personas que se vean afectadas en un derecho.


Otro Artículo que debería recibir una importante modificación y que ayudaría al desarrollo de esta investigación es el Artículo 148 de la misma, en el que la Senadora anteriormente mencionada hace un estudio muy juicioso para así establecer la necesidad de la reforma al Código de Infancia y Adolescencia en algunos de sus artículos. Para ella el artículo debería quedar así:



Artículo 148. CARÁCTER ESPECIALIZADO. La aplicación de esta ley tanto en el proceso como en la ejecución de medidas por responsabilidad penal para adolescentes, estará a cargo de autoridades y órganos especializados en materia de infancia y adolescencia.

PARAGRAFO 1.Cuando los adolescentes entre catorce (14) y dieciocho (18) años cometan los delitos de homicidio doloso, secuestro, delitos agravados contra la libertad, integridad y formación Sexuales, extorsión, lesiones personales agravadas y hurto calificado, la ejecución de la sanción estará a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia. (Subrayado es mío).

PARAGRAFO 2. Para los adolescentes que incurran en los delitos señalados en el parágrafo anterior, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar diseñará e implementará en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el proceso de resocialización que garantice que además de la sanción, tengan un tratamiento integral que contemple el acceso a la educación, la salud mental y física y su reincorporación a la sociedad con un proyecto de vida que facilite su inserción laboral.

PARÁGRAFO 3. Para el cumplimiento de las medidas de restablecimiento de derechos de los niños menores de 14 años y ejecución de sanciones impuestas a los adolescentes de 14 a 18 años que cometan delitos distintos a los señalados en el parágrafo anterior, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar diseñará los lineamientos de los programas especializados en los que tendrán prevalencia los principios de política pública de protección prevalente de derechos y el fortalecimiento a la familia de conformidad con la Constitución Política y los Tratados, Convenios y Reglas Internacionales que rigen la materia.”


Como denotamos, en el aparte subrayado es importante especificar que éste parágrafo (el cuál no está incluido en la actual Ley de Infancia y Adolescencia) pretende dar un enfoque más importante a delitos consagrados “de alto calibre” y con el cual se busca una justa sanción como tanto se ha recalcado en esta investigación; por tanto es pertinente mencionar la propuesta de reforma que hace ésta senadora al código.


Es determinante precisar que “si bien nuestro sistema sigue partiendo de la base de la falta de plena capacidad penal del menor, se ha variado la presunción de su inimputabilidad por la de la responsabilidad penal atenuada. Es cierto que, a partir del examen de la legislación colombiana, el juez nunca ha tenido que realizar una valoración sobre la verdadera capacidad del menor de edad en cuanto a la comprensión de la ilicitud al momento de cometer un delito”.40


Finalmente, si bien el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes resulta ser un Sistema de Protección Integral, tanto en Colombia como en países vecinos, ¿Cómo podría un menor recibir una pena justa sin vulnerar sus derechos?; ¿Podría la Legislación colombiana modificar ciertos artículos del actual Código de Infancia y Adolescencia, para con ello proteger a los demás ciudadanos de menores infractores?; Siendo una persona de 19 años portadora de penas rigurosas por delitos cometidos, ¿Por qué no una de 17 años?, Siendo esta diferencia de edad muy corta y por la cual suele ser más factible que el delito sea cometido por la persona de 17 y no de 19 años.


CONCLUSIONES:



El Derecho Colombiano desde hace tiempo ha velado por la Protección primordial de niños, niñas y adolescentes; sin embargo mediante este trabajo me permití hacer un análisis acerca de la rigurosidad de la ley frente al Sistema de Responsabilidad Penal, teniendo en cuenta que de acuerdo a la Ley 1098 de 2006 (actual Código de Infancia y Adolescencia) se crea un Sistema Proteccionista para el menor de edad, en el que se recalcan unas sanciones ante todo educativas que permiten al menor adentrarse en una Justicia Penal flexible.


Así las cosas, puedo concluir que para que existe una justa sanción para los menores infractores en penas de alto calibre sería justo unas modificaciones al Código actual, ya que existen diferente casos en los que los menores cometen delitos tan graves como lo son el homicidio, hurto agravado, etc. Y que en consecuencia, solo reciben penas menores.

Finalmente, cabe anotar que así como nos encontramos frente a éste sistema proteccionista para menores resulta ser de gran importancia que los delitos cometidos por aquellos menores, ya sean reincidentes o por primera vez tenga una pena de acuerdo al delito cometido; claro está que siendo un menor de edad un incapaz relativo muchas veces no tiene la plena intensión de cometer un delito, y por ello sería importante que las autoridades competentes realizaran estudios detallados para saber los motivos por los cuales se cometió el delito, para así establecer la pena justa que recaería sobre éste menor.



REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:

Nuevo Código de Infancia y Adolescencia. Antecedentes, análisis y trámite legislativo. 1-(p. 191). Colombia: Universidad Colegio Mayor de nuestra Señora del Rosario, Facultad de Jurisprudencia.

Análisis de los antecedentes legislativos del nuevo Código de Infancia y Adolescencia. (2007). Observatorio Legislativo y de Opinión. Recuperado de la base de datos V/Lex.

García Méndez, Emilio (2004). Capitulo I. Adolescentes y responsabilidad penal: el debate político-jurídico. Infancia y democracia en la Argentina: La cuestión de la responsabilidad penal de los adolescentes.

Decreto 2737 de 1989 - Ley 1098 de 2006

Abogado Defensor: bufete abogados Vázquez & Vázquez. Responsabilidad penal de los menores

Naciones Unidas (2004)Panorama Social de América Latina 2004”. Primera Edición. Santiago de Chile.

Carlos Ignacio Arboleda, María Carolina Baquero, María Paulina Domínguez. (2010). La Inimputabilidad del Menor en el Sistema Penal Colombiano. (Investigación realizada en la cátedra de Derecho Penal General recopilado de http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/univ_est/documents/7Laimputabilidad.pdf

Pedro Alfonso Pabón P. (2007). Comentarios al nuevo sistema de responsabilidad penal para adolescentes.




INTERPRETACION ERRONEA DE LA CORTE RESPECTO A LAS VICTIMAS DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION

LUIS JEFERSON GUTIERREZ SANDOVAL41


RESUMEN
Esta investigación se basa en un problema que ha surgido con el pasar del tiempo por parte de la corte suprema de justicia, por la inadecuada redacción del legislador y la no aplicación extensiva de responsabilidad de la corte suprema en sala penal.
Existe un problema reiterativo en Colombia, que por delitos contra la administración pública se generan como es de esperarse investigaciones penales en contra de servidores públicos que se prestan para la celebración de contratos sin cumplir los requisitos legales, pero con un desarrollo jurisprudencial se puede concluir que estos delitos son delitos sin víctimas, solo opera el sujeto pasivo para poder configurar el tipo penal objetivo.
Con esto se ha evidenciado la falta de interés demostrado por las altas cortes al no pronunciarse respecto a las víctimas que surgieren de este ilícito, que por solo mencionar acudiríamos de cierta forma a la teoría causa lista, donde se indica que por una responsabilidad tras otra, pero que se puede adoptar para buscar una víctima directa del perjuicio, en este caso la persona que tenía su local comercial y que por los cierres, las obras le genera perjuicios que él debe soportar para el bienestar de todos, como lo es un daño especial, pero que se queda sin una reparación integral por parte no del estado porque este fue asaltado en su buena fe si no del funcionario público que asalto la buena fe del estado.
Así esta investigación se basa en tratar de demostrar jurisprudencialmente que la corte no ha aceptado el concepto de víctima, si no que por el contrario toma solo el sujeto pasivo
PALABRAS CLAVES
Víctima, reparación, responsabilidad, tipo penal
ABSTRACT
This research based ona problem that hasarisenwiththe passage of timeby theSupreme Court, by inadequatelegislativedraftingandextensive applicationnoresponsibility forthe Supreme Courtincriminal court.

There is arepetitiveproblemin Colombia,offensesagainst public administrationare generatedas expectedcriminal investigationsagainstpublic servants whoare suitable forcontractswithout meeting thelegal requirements, but witha jurisprudential developmentcan conclude thatthese crimesarevictimless crimes, the taxpayeroperatesonlyto configure thetargetoffense.


This has highlighted thelack ofinterest shown bythe high courtsby notruling onthatarisevictimsof this crime,thatwe would gojust to mentiona certain waytocauselisttheory, which states thatresponsibilityafter anotherbutyou cantake tofind adirect victimofprejudicein this casethe person whohad hisshop andthatthe closures, the workswillgeneratelosses thathe shouldstandforthe welfare of all, as is damagespecial butit runs out offull compensationbythe statenotbecause thiswas assaultedin his good faithifthepublic official whoassaultthe good faithof the state.


Sothis researchis based oncase lawtrying to provethatthe courtdid not acceptthe concept ofvictim, butinsteadtakes onlythe taxpayer.


KEYWORDS

Victimcompensation, liability, offense


INTRODUCCION
En esta investigación se tratara de demostrar que la corte suprema de justicia sala de casación penal no tiene en cuenta, que el deber de reparar a las víctimas en delitos contra la administración pública y en especial en los delitos que involucran el patrimonio público, en esto ha sido bastante persuasiva la corte. Pues en la jurisprudencia de este alto tribunal pues según lo que prevé el código es de aplicación y la interpretación solo aplica cuando exista un vacío en normativo.
Respecto a ello habrá que decir que la corte no ha querido pronunciarse respecto al porque no se han considerado víctimas en esta clase de delitos.
Luego el tema a discutir es la falta de criterio normativo de la corte a una exclusión negativa por parte al reconocimiento de victimases por eso que la ley 906 de 2004 define victima
42“Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto.
La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con este” a esto la corte en su jurisprudencia ha querido excluir a las víctimas.
Por lo tanto en este estudio se propone una solución que por su misma implicación no se puede excluir a no ser que el juez que conozca de esta, lo justifique pues bajo un marco constitucional existe un amparo como se dominaría en gran parte de la legislación europea, y que procede cuando se causa un perjuicio irremediable.
Por esta razón se consideró que el tema que se abordo es algo necesario para que, en un beneficio de las administraciones locales o de la misma nación en dado caso. Pues un ejemplo que sea uno de los más sonados pero que por ser tan conocido es tan fácil de explicar, como es el caso de los señores NULE, que defraudaron al distrito de Bogotá.
Bajo esto se puede apreciar un vacío normativo y una necesidad imperiosa de que la corte suprema de justicia entre a pronunciarse pues el legislador ya dejo en el código penal tipificado referente a la regulación de víctima y demás por lo que es necesario que se pronuncie para aclarar una confusión conceptual que para muchos pasa por irrelevante.
TEMA DE INVESTIGACION
¿Los delitos contra la administración pública no generan víctimas?

¿El principio de reparación integral opera contra todos los delitos?



¿Existe una exclusión legal del concepto de victima?
PROBLEMA JURIDICO
Por la interpretación errónea de la corte suprema del concepto de víctima en los delitos contra la administración pública, obstaculiza el principio de reparación integral que traza todo el derecho penal y que tiene toda persona dictando sentencias con un faltante de principios.
PREGUNTA
¿La falta de aplicación del concepto de victima por delitos contra la administración pública genera que no se aplique el derecho penal de manera óptima?
OBJETIVO GENERAL


  • Analizar jurisprudencialmente si el concepto de víctima es tomado en cuenta por la corte suprema por delitos contra la administración publica


OBJETIVOS ESPECIFICOS


  • Determinar jurisprudencialmente si la corte aplica el principio de reparación integral a las victimas




  • Establecer si la falta de aplicación a este principio genera un vacío legal

METODOLOGIA Y TECNICAS DE RECOLECCION DE INFORMACION
En lo planteado en esta investigación las técnicas de información serán de fuente primaria de la corte suprema de justicia sala de casación penal, en un desarrollo jurisprudencial reciente a fin de que no haya contradicción con la 43“ley 906 de 2004” en desarrollo a los conceptos de víctima y su desarrollo, con una recolección documental, con un análisis de reflexión en cuanto que lo planteado no es un criterio unificado ni debatido por la corte.

JUSTIFICACION
En esta investigación se trata de establecer si el concepto de victima tiene restricción legal de aplicación, o si por el contrario se debe aplicar para que el principio de reparación integral tenga plena vigencia, esto se establecerá través de un desarrollo jurisprudencial de la corte suprema de justicia sala penal.
Esta investigación se enfoca al concepto de victima porque se genera un continuo conflicto entre la administración y los particulares al momento de reparar a los particulares que sufren un daño a consecuencia de un ilícito, esto por motivo de los delitos contra la administración pública y la deficiencia de resarcir daños a particulares que como consecuencia de estos se ven perjudicados.
Mostrando que estos delitos son considerados carentes de victimas pero que contravía el concepto de victimas que trae el código de procedimiento penal, y que al haber contravía se genera un vacío, del cual se excluye a la víctima, que debe demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo generando más caos a la administración, que esta no debe soportar porque el legítimo llamado a reparar es el servidor público que con su actuar lesiono a un particular y a la administración
MARCO TEORICO
Para poder realizar esta investigación debemos partir del concepto de victima en Colombia es por eso que la ley 906 de 2004 define victima 44“Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto.
La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con este” y las garantías con las que se gozan al momento de que se puede establecer que es víctima sobre esto la misma ley 906 de 2004 nos dice 45“el estado garantizara el acceso de la víctima a la administración de justicia en los términos establecidos en este código”.
Una vez establecido estos parámetros debemos también hablar de la cláusula general de responsabilidad de la constitución política que dice 46“(….) en el evento de ser condenado a la reparación patrimonial (…) que haya sido consecuencia de una conducta dolosa (…)” tomamos este articulo recortado porque son ciertos fragmentos los relevantes para esta investigación, porque si bien muchos hablan que para la reparación se debe hablar de este articulo como clausula general de responsabilidad pero a renglón seguido habla de una consecuencia de una conducta dolosa, es relevante porque este delito es doloso, y que es un delito prohibitivo, porque agota el tipo penal con la acción y que la contiene el código como una prohibición de agotar el tipo penal, o más propiamente como la teoría de la acción, la cual es desarrollada con la escuela finalista como un derecho de acto y no de autor que lo desarrolla Francisco Muñoz Conde “(…) de la concepción del derecho penal como derecho penal de acto se deduce que nunca pueden constituir delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni siquiera la resolución de delinquir, en tanto no se traduzca en actos externos”(Muñoz Conde,2006,p.210.211) una vez establecido que es un derecho penal de acto y no de autor podemos hablar de la teoría de la acción que desarrolla para este caso el derecho de acto como lo narra Muñoz Conde “se llama acción a todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica una finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin u objeto determinado. El contenido de la voluntad es siempre algo que se quiere alcanzar” (Muñoz Conde, 2006, p.213).
Son temas que en el desarrollo de la investigación serán relevantes para poder afirmar que este tipo penal es un tipo doloso, que de agotarse genera un daño que al ser doloso tiene la intención de causar un daño o como la desarrolla la ley 599 de 200 47“Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización (…)” este concepto que permiten dar claridad al tipo penal y que en el desarrollo de esta investigación nos permitirán dar muestra de un desarrollo necesario para poder hablar de victima
¿QUE GRADO DE APLICACIÓN TIENE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL CONCEPTO DE VICTIMA EN DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION?



Sentencia Proceso No 18911


Sentencia Proceso NoProceso No 29089


Sentencia Proceso NoProceso No 31654


Sentencia Proceso NoProceso No 29285


Inaplicación de concepto de victima









Aplicación del concepto de victima



Análisis del desplazamiento jurisprudencial



Según el desarrollo jurisprudencial de la corte suprema sala de casación penal es más un reiterativo que un desplazamiento, pues la corte suprema ha fijado su postura en las sentencias mencionadas sobre la base del delito de un servidor que excluye a las victimas según el código de procedimiento penal define en su artículo 132 48“ Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto.
La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con este”
En la redacción de este artículo se puede notar como hace relación a la persona que sufra un daño directo o como consecuencia del injusto a lo cual nos podemos remitir al código de procedimiento penal a los derechos de la víctima en el artículo 11 49“el estado garantizara el acceso de la víctima a la administración de justicia en los términos establecidos en este código” según esta definición y los parámetros contenidos en este código no hay por ende una exclusión legal a la víctima para pedir la reparación de los perjuicios causados.
Se preguntaran si es necesario el debate de esta figura pues para muchos doctrinantes o para la jurisprudencia colombiana la figura es inoperante en este tipo de delitos, pero surgirán varios interrogantes que espero responder a lo largo de esta investigación, con el desarrollo jurisprudencial tomamos la sentencia del trece de octubre de dos mil cuatro proceso número 18911 50“nótese que el bien jurídico de la administración pública es polivalente y protege diversos valores propios de la actividad estatal;(…) No por otra razón, los tipos penales vinculados con el bien jurídico de la administración pública protegen el interés general, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.” Podemos apreciar que la corte hace mención a unos principios constitutivos del bien jurídico tutelado entre ellos el interés general, hay que preguntar a los magistrados de la corte suprema si dentro del interés general no hay un grupo de personas de las cuales resultan afectadas de manera directa o como consecuencia de un daño, que se le infringe como cita el código en el desarrollo del concepto de víctima.
Por otra parte se ve en sentencia del dieciséis de marzo de dos mil nueve 51“A la luz de lo estipulado por el artículo 56 de la ley 600 de 2000, en todo proceso en que se haya probado la existencia de perjuicios con fuente en la conducta punible el juez procederá a liquidarlos con arreglo a lo demostrado en el proceso y en el fallo condenará al responsable a indemnizar los daños causados con el injusto penal” apreciamos que del extracto de esta sentencia no se puede apreciar la figura de la víctima pero si apreciamos la indemnización que se surte a favor del sujeto pasivo entiéndase este como el que recibe el daño del bien, esto quiere decir la persona titular del bien jurídico tutelado, que para estos casos es el estado, y que la víctima es aquel que recibe el daño en virtud de un delito.
Para citar otra jurisprudencia de la corte suprema en sentencia del veinte de mayo de dos mil nueve 52“la utilización de los recursos provenientes de las regalías en actividades diferentes a las previstas por el legislador en la cantidad porcentual mínima, no sólo constituye un grave ataque a la convivencia social, porque se priva a la ciudadanía de satisfacer sus necesidades básicas” podemos ver una pequeña luz de la jurisprudencia que reconoce que estos delitos afecta directamente el interés general y priva a la ciudadanía de satisfacer sus necesidades básicas, es por ello que la corte se ha quedado corta a mi concepto pues aprecia la importancia de estos delitos que afecta a la comunidad que constituye en el hablar de la corte los supuestos jurídicos del concepto de victima pero que de todas maneras no lo reconoce e incluye esta figura.

Como última sentencia de esta línea jurisprudencia que podía ser muy amplia pero que en todo caso sería demasiado repetitiva, es la sentencia del dos de diciembre de dos mil ocho 53“cada una de las omisiones de requisitos legales esenciales atribuidas por la Fiscalía a los procesados en el pliego de cargos, en orden a determinar si con ellas se estructuró la conducta descrita en el tipo penal, y si a su vez, obra prueba para concluir que les son directamente atribuibles”.


Con este fragmento podemos empezar a definir una responsabilidad compartida toda vez que si bien la corte no se pronuncia sobre las víctimas, la fiscalía como director de la acción penal es renuente a vincular víctimas en esta clase de delitos.
Hay que preguntarse si en verdad puede haber víctimas o no, muchos dirán que este concepto es inoperante pero si por la celebración de ese contrato si cumplir los requisitos legales, como sería un estudio de necesidad de la obra el impacto de ella.
Si a una persona por la iniciación de esa obra se ve perjudicada porque no puede abrir su negocio, porque tuvo que irse de este sitio en el cual tenía una ganancia fija.

Que esto lo asume en procura de un bien general pero si no se realizó estos estudios si no se cumple con los cronogramas, si el contratista no posee el brazo financiero para este proyecto los atrasos serán inminentes, ¿no se le causa un daño a una persona?, a mi parecer si pero no es un daño especial, porque este se da por un actuar legítimo de la administración, pero si este es causa de un delito por culpa de un servidor público, no tendría que reparar el causante del daño con el actuar ilegal a un particular que resulte afectado.



DESARROLLO DE LA INVESTIGACION
Respecto al desarrollo de esta investigación hay que aclarar que respecto a la teoría causalista que se mencionó se entiende que en estos momentos esa teoría ya fue abolida, que actualmente la teoría del derecho penal es la de la escuela finalista, que simplemente se tomó como referencia la causalidad para tratar de llevar un paso sencillo y claro de ver que de demostrase la responsabilidad penal hay una serie de personas que se vieron afectados con los actos realizados por estos sujetos activos del tipo penal.
Referente al problema planteado de que en Colombia en delitos contra la administración pública no existen victimas es necesario, aplicar un artículo constitucional necesario que será el articulo 13 constitución política 54“(…) Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación (…)”
Tomamos este artículo constitucional referente al derecho a la igualdad ante la ley esto quiere decir una igualdad formal, que todos tenemos acceso a los derechos que consagra la ley en este caso los derechos a las víctimas y se plateara una interrogante entonces quien es víctima en esta clase de delitos y la respuesta será la administración local que los sufra.
Además la corte constitucional en sentencia de dos mil doce 55“Dicho carácter relacional es uno de los factores que explica la omnipresencia del principio de igualdad en la jurisprudencia de esta Corporación, pues hace posible que sea invocado frente a cualquier actuación de los poderes públicos con independencia del ámbito material sobre el cual se proyecte. También influye en la interpretación del principio de igualdad porque, como ha señalado la doctrina, desde el punto de vista estructural éste necesariamente involucra no sólo el examen del precepto jurídico impugnado, sino que además la revisión de aquel respecto del cual se alega el trato diferenciado injustificado amén del propio principio de igualdad. Se trata por lo tanto de un juicio trimembre.”
Es por esto que la corte señala que es principio de la igualdad se encuentra en todo el derecho y que no se puede hacer una discriminación por hacer un trato diferente de la norma la cual no contempla la diferencia.
Porque la administración local llámese alcaldía, gobernación. Son personas jurídicas las cuales a través de susgobernantes son las encargadas de administrar los recursos públicos y que estas por mandato legal llamase ley 80 o ley 1150 que para esta investigación no hablaremos, obligan a las administraciones, que para realizar una obra debe realizar licitaciones públicas pues tiene prohibido ejecutar estas obras de manera directa. Y que producto de este imperativo legal celebra una licitación pública y que funcionarios lo único que pretenden es apropiarse de estos dineros o recibir para adjudicar contratos, a aquellos contratistas que no tienen el brazo económico necesario para adelantar esta obra, estos servidores públicos según ley 599 de 2000 56“Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios” los cuales estos presupuestos se establecen en delitos contra la administración pública pues es un delito calificado, si se realiza el ilícito, es la administración llámese alcaldía o gobernación la que acausa de este perjuicio sufre un detrimento patrimonial lo cual se un perjuicio y que a la luz de la ley 906 de 204 57“Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño, como consecuencia del injusto”.
Bajo estos conceptos y este análisis podemos establecer:


  1. La administración pública que como consecuencia de las actuaciones ilícitas de algunos servidores públicos sufre un detrimento patrimonial lo cual encasillaría en un daño, porque a causa de esto se perjudica a la administración local pues no pueden ejecutar sus obras y pierde recursos necesario para la ejecución de otras obras.

Bajo estos no se le debe reintegrar a la administración estos dineros y no se le debe indemnizar por los perjuicios causados por la demora de las obras porque tuvo que dejar de invertir en otras necesidades para poder recuperar la obra, los dineros perdidos, como de cierta manera lo dice la corte en sentencia de la corte suprema de justicia sala penal del dieciséis de marzo de dos mil nueve 58“el juez procederá a liquidarlos con arreglo a lo demostrado en el proceso y en el fallo condenará al responsable a indemnizar los daños causados con el injusto penal”

Entonces es una obligación de quien causa un perjuicio indemnizar a la persona natural o jurídica a la que se le causa el perjuicio.


  1. La norma general establece que las personas jurídicas no delinquen son sus representantes legales, como lo trae la ley 599 de 2000 59“También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica” es por eso que la persona jurídica alcaldía o gobernación no tienen capacidad para delinquir y que quien lo haga no involucra a la persona jurídica simplemente actúa valiéndose de una posición que se le ha otorgado por la persona jurídica, como un alcalde, gobernador, secretario de obras o cualquier servidor público.

Dicho esto se entiende que la persona jurídica como un ente ficticio pero capaz de adquirir derecho y obligaciones, y como un derecho que puede tener la persona jurídica porque la misma ley penal lo habilita como se habló anteriormente, tiene derecho a una indemnización por un daño causado como es la disminución de su patrimonio a causa de un ilícito.




  1. La necesidad de no exclusión de la persona jurídica alcaldía o gobernación de la calidad de víctima, porque no existe hasta el momento un norma que haga una exclusión de carácter legal, es más hasta el mismo código penal y de procedimiento penal, hablan del deber de reparar a una persona jurídica o natural, es entonces entendible que no puede existir restricción alguna a este deber legal y constitucional.

La jurisprudencia que se desarrollada anteriormente no muestra que se repare a alguna victima pero tampoco muestra que no se deba reparar, pero si no habla de unos mandatos de optimización de la ley penal sentencia del trece de octubre de dos mil cuatro proceso número 18911 60“el bien jurídico de la administración pública (…) protege diversos valores propios de la actividad estatal;(…) No por otra razón, los tipos penales vinculados con el bien jurídico de la administración pública protegen el interés general, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.


A lo que se puede establecer que para garantizar estos mandato de optimización se necesitan recursos que si bien ya fueron asignados son perdidos por los delitos mencionados y que a causa de esto la administración debe comprometer más recursos a fin de garantizar la ejecución de estas obras por que la administración debe acatar unos imperativos de la contratación estatal que puede ser la necesidad de la obra, y que por esto la ejecuta y que de no ejecutarla acarrea problemas con la comunidad y con las normas disciplinarias para el funcionario que no las ejecuta,Respecto al deber de reparar se encontró una sentencia del diez y siete de marzo de 2009 61“El cumplimiento de la obligación adquirida por el procesado de reparar simbólicamente a la Dirección Nacional Ejecutiva de Administración Judicial, expresando público arrepentimiento por el injusto penal contra la administración pública cuya comisión finalmente había admitido” que habla de una reparación si bien habla de simbólica también es cierto que es de una sentencia de un delito contra la administración pública o que se encasilla en este bien jurídico protegido del cual ya hemos hablado que no hay víctimas, pero que el concepto general de victima implica el deber de reparar, es por esto que esta sentencia tiene un carácter relevante porque indica que un delito que comete un servidor público, que el tipo penal es un delito contra la administración pública y que estos las corte anteriormente habíamos citado no reconoce víctimas, pero tampoco las excluye.
Queda demostrado que la corte suprema ha creado un error al tratar con sus jurisprudencias de excluir el concepto de víctima, cuando por el contrario la misma norma habla solo, que aquel que sufre un perjuicio en manos de otro, siendo una norma amplia y general, bajo esto se ha precisado que no hay un fundamento legal ni mucho menos constitucional que exprese restricción alguna
CONCLUSIONES
Los resultados obtenidos en esta investigación es que no se ha podido establecer jurisprudencialmente que la corte suprema de justicia hagan un soporte de porque no consideran que en esta clase de delitos no hay víctimas sino que por el contrario habla de unos presupuestos generales para la reparación.
Una conclusión acertada es que si bien no se ha aceptado que en esta clase de delitos haya victimas si podríamos vincularnos como víctima y a través de la figura del amparo o tutela como se llama en la jurisdicción colombiana, por la cual podríamos solicitar al juez constitucional que ampare el derecho al acceso a la justicia a la reparación integral del articulo 90 y que prevalezca el interés general.

Porque la persona jurídica representa a un conglomerado social que a través del contrato social la comunidad deposita al estado ciertas libertades a fin de que le proteja sus derechos y uno de ellos es que se ampare sus necesidades básicas. Por tales motivos la persona jurídica no entra como un ente abstracto que no tiene ninguna validez pues es a través de esta que se representa a un conglomerado social que a través de una política representativa dispone a unos gobernantes para que hagan valer sus necesidades y las satisfaga, es por esto que mi conclusión es que al no haber exclusión legal y si el juez no reconoce el carácter de victima por tutela haga valer este derecho entrando de ante mano con un derecho a ser reparada en caso de haber responsabilidad penal. Bajo mi concepto es una salida legal que puede prosperar a no haber una postura ni un pronunciamiento de la corte y una aplicación errónea al concepto de víctima y todo lo que conlleva esto.



REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
Artículo 11Ley 906 de 2004

Articulo 132 Ley 906 de 2004

Articulo 22 Ley 599 de 2000

Artículo 13 de la constitución política

Artículo 90 de la constitución política

Sentencia de la corte constitucional colombiana C-250 de 2012



Sentencia de la corte suprema de justicia sala de casación penal del 18 de octubre de 2004 proceso número 18911 magistrado ponente doctor MAURO SOLARTE PORTILLA
Sentencia de la corte suprema de justicia sala de casación penal del 16 de marzo de 2009 proceso numero 29089 magistrado ponente doctor JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Sentencia de la corte suprema de justicia sala de casación penal del 20 de mayo de 2009 proceso numero 31654 magistrados ponentes doctores MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS Y AGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN
Sentencia de la corte suprema de justicia sala de casación penal del 2 de diciembre de 2008 proceso numero 29285 magistrado ponente doctor ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Sentencia de la corte suprema de justicia sala de casación penal del 17 de marzo de 2009 proceso número 30978 magistrado ponente doctor YESID RAMIREZ BASTIDAS
Francisco Muñoz Conde derecho penal 6 edición página 210,211 editorial valencia
Francisco Muñoz Conde derecho penal 6 edición página 213 editorial valencia

TRAFICO SEXUAL DE MUJERES, FALTA DE REGULACION O AUSENCIA DE INTERES DEL ESTADO PARA CREAR POLITICAS CRIMINALES TENDIENTES A ACABAR ESTE PROBLEMA DE RAIZ.

Luisa Natalia Casteblanco Gómez62

RESUMEN:
En Colombia se inicia una fuerte lucha con el fin de abolir por completo la esclavitud desde el año de 1810, en 1821 se inició el proceso con el fin de abolir por completo la esclavitud en Colombia y posteriormente con la promulgación de la Constitución de Cúcuta, en 1823 se decretó la total prohibición de comerciar con esclavos, y finalmente el primero de enero de 1852 el estado compra o da una indemnización a los propietarios de los esclavos y de esta manera otorgándoles la libertad.
El fenómeno de la trata de personas ha sido un foco de especial interés para las comunidades internacionales desde los mediados de siglo XIX en tanto que este aberrante delito se ha convertido en uno de los negocios ilegales mas lucrativos del mundo ya que a diferencia de las drogas o las armas que se desechan al ser usadas, o se venden y no se vuelve a recibir lucro de ellas, al traficar con personas se recibe un altísimo beneficio ya que esta puede ser reutilizada cuantas veces se quiera.
A través del tiempo las redes encargadas de llevar a cabo estas atroces actividades se hacen más y más fuertes, los estados no han encontrado la manera de detener a estas grandes redes de crimen organizado ya que frecuentemente están cambiando el lugar de sus operaciones y tienen unos altísimos niveles de seguridad para evitar ser descubiertos.
En el 2003 la Oficina De Naciones Unidas Contra La Droga y el Delito en Colombia (UNODC) firmó un convenio de cooperación con el Ministerio de Interior y de Justicia con el fin de fortalecer la capacidad de respuesta del Estado Colombiano y de esta manera poder prevenir, investigar y judicializar a quienes cometen este atroz delito.
PALABRAS CLAVES:
Esclavitud, trata de personas, trata de mujeres, política criminal.

TEMA DE INVESTIGACION:
El tráfico sexual de mujeres como uno de los negocios ilegales más lucrativos en la actualidad, instrumentalizando a las mujeres hasta el punto de llegar a ser comparado este delito con la esclavitud.
Esta problemática social se da por la falta de regulación de este delito o simplemente por la falta de interés por parte de los Estados a este respecto y la ausencia de políticas criminales tendientes a eliminar esta problemática de raíz.
PROBLEMA DE INVESTIGACION Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
Con el presente tema de investigación se busca hacer una comparación entre la esclavitud y la instrumentalización las mujeres al momento de ser sometidas al tráfico sexual.
Se busca demostrar la poca humanidad del delito de tráfico sexual de mujeres y como aun en la época de la esclavitud, a los esclavos se les eran reconocidos muchos más derechos que a las mujeres víctimas de del delito en mención.
¿Existe esclavitud en pleno siglo XXI? ¿Es el tráfico sexual de mujeres una expresión moderna de la esclavitud? ¿La regulación de esta problemática social radica falta políticas criminales encaminadas a detener el crimen organizado de trata de personas?
METODOLOGIA:
La investigación estará enmarcada en una metodología analítica Descriptiva, por medio de la consulta tanto de la consulta de doctrina, como de jurisprudencia, con el fin de conocer el punto de vista de determinados autores para de esta manera llegar una conclusión propia con lo que al respecto se ha dicho sobre la reincidencia del delincuente al no garantizársele una adecuada resocialización.
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL:
Establecer si la problemática del tráfico sexual con mujeres radica en la falta de legislación a su respecto o la inaplicabilidad, ineptitud o ineficacia de la misma
OBJETIVOS ESPECIFICOS:
Examinar las normas específicas que regulan el tráfico sexual de mujeres.
Establecer si existe una falta de interés por parte del Estado para crear políticas criminales que regulen el problema del tráfico de personas.
JUSTIFICACION:
Si bien el estado Colombiano en su legislación interna regula aspectos fundamentales como son la abolición de la esclavitud, y la ilegalidad del comercio de personas, además de los tratados suscritos por con el fin de eliminar toda clase de esclavitud y tráfico con personas, no es muy difícil darse cuenta que el tráfico sexual de mujeres es una problemática real y latente no solo en nuestro país, sino en el mundo en general, en tanto que día a día estas conductas o tendencias delictuales se hacen más comunes en nuestra sociedad ya que a diferencia de otros delitos lucrativos, la mujer como bien se dice en un lenguaje coloquial, se puede reutilizar cuantas veces se quiera, por ende es necesario realizar una investigación a este respecto con el fin de establecer cual es en si la raíz de este problema, es decir si esta problemática se da por la falta de una regulación en específico de este tema o simplemente porque los métodos o mecanismos utilizados por el estado no son los adecuados para solucionar este conflicto, basándonos en las políticas criminales que propone el estado para solucionar este conflicto.
La trata de personas es tal vez uno de los delitos más atroces y denigrantes que se han presentado a través de los siglos, y por increíble que parezca, en pleno siglo XXI aún se esté hablando de esclavitud, pero no cualquier esclavitud, una esclavitud en la que se tratan a las personas como objetos, como simples medios de cambio para de esta manera recibir un beneficio económico, es válido afirmar que la esclavitud del siglo XV era mucho más humana que la esclavitud que se está viviendo en la actualidad, tanto así que la trata de personas se ha convertido en uno de los negocios más rentables en el mundo, siendo esta delito más común de lo que parece.
Las grandes redes de tráfico sexual con mujeres no tienen límites ya que no les interesa instrumentalizar a un ser humano para lograr su cometido, es por esto que el tráfico sexual de mujeres se vuelve cada vez más popular, no solo en Colombia sino a nivel mundial ya que los grandes delincuentes han decidido dejar de lado “negocios” como el narcotráfico o la venta de armas para pasar a liderar organizaciones criminales que esclavizan a las mujeres, pero no cualquier clase de esclavitud, esclavitud en su entendido más cruel y miserable, pues no hay punto de comparación ya que la mujer pierde absolutamente su libertad, es una alienada física y socialmente y se reduce su humanidad a una mínima expresión.
ESTADO DE LA CUESTION:
“La esclavitud como práctica de sometimiento de un ser humano por otro, ha evolucionado de una manera totalmente inhumana y como una actividad tan antigua como la historia misma. Sin embargo, en sus comienzos, pudo ser entendida como un avance en la humanización, porque antes que se decidiera convertir en esclavo al vencido en una guerra, se lo ejecutaba…La convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada y sus Protocolos, definió el Tráfico de Personas, como “el reclutamiento, transporte, encubrimiento o recepción de personas, por medio del uso de amenazas o el uso de la fuerza u otra forma de coacción. Los traficantes son aquellos que transportan emigrantes y se benefician económicamente o de alguna otra manera del de personas”. En virtud de esta definición, el tráfico de seres humanos ha sido reconocido como una violación grave de los Derechos Humanos.

Gracias a un polémico informe emitido por el Departamento de Estado del Gobierno de los Estados Unidos, el 14 de Junio del 2004, titulado “Trafico y Trata de personas”, se calcula que en el mundo, hay ochocientas mil personas que son traficadas al año (hombres, mujeres y niños), convirtiéndose en el informe más actualizado que se ha presentado, en lo referido a este nuevo delito, y al mismo tiempo, el más criticado por los países de Latinoamérica”. (Unlugar.com web hosting http://www.iuspenalismo.com.ar/doctrina/felipe.htm)


“La trata de personas, conocida hoy en día como la “esclavitud del siglo XXI”, es un delito que atenta contra los derechos humanos pues vulnera la esencia misma de la persona: vida, libertad, integridad y dignidad.
La trata de personas es el alquiler o la compra y venta de seres humanos. Es un crimen que anualmente afecta a millones de personas en el mundo y es visto como un proceso que comienza con el reclutamiento de la persona y termina con la explotación de la misma por bandas de crimen organizado.
Niños, niñas, mujeres u hombres; cualquiera puede ser una víctima de trata, en tanto se den estas 3 condiciones:
CAPTACIÓN Y TRASLADO.- que la persona sea captada y trasladada de su entorno (ciudad, Departamento, país) a otro diferente.
ENGAÑO y/o PRIVACIÓN DE LIBERTAD.- la persona es engañada o no es libre de hacer lo que quiere y está limitada en su libertad de movimiento, siendo sometida a medidas de presión y violencia.
EXPLOTACIÓN.- las personas son obligadas a realizar actividades usualmente con fines de explotación sexual y/o laboral, con frecuencia en locales clandestinos o ambientes informales.
Agencia de empleo: son utilizadas como fachada para captar víctimas ofreciéndoles trabajo en otra ciudad o en el extranjero. Aseguran hacerse cargo de proporcionar empleo, a cambio de un pago futuro (por gestiones, traslado y/o albergue). Una vez captada y trasladada, la víctima es forzada a realizar trabajos distintos a los prometidos. Con cargo a la “deuda” contraída.
En otros casos, la víctima es trasladada previo pago y es “enganchada” en el camino con otros “compromisos – gastos adicionales” para ser finalmente explotada.
Padrinazgo: el menor de edad es entregado por la familia a algún conocido o pariente lejano con el que tiene algún tipo de relación (“padrino” o “madrina”) para que reciba educación y mejor calidad de vida.
En muchos casos esta promesa es falsa, y el niño (a) se convierte en víctima de explotación laboral. En tantos otros casos esta situación también termina con el niño (a) siendo explotado sexualmente, aprovechando su situación de vulnerabilidad.

Seducción: personas dedicadas a “enamorar” a la víctima, y proponerles una mejor vida en otra ciudad o en el extranjero. La persona, una vez que acepta, es engañada y llevada para ejercer la prostitución.


Usualmente se les impide la comunicación con familiares y amistades, y sus documentos son retenidos.
Internet: incontables páginas web bajo la fachada de agencias matrimoniales, de empleo y de adopción buscan captar futuras víctimas. Los medios de interacción virtual tan populares como las salas de “chat” o los blogs son lugares donde los delincuentes acechan y contactan a las posibles víctimas mediante todo tipo de engaños orientados a ganarse su confianza.
De acuerdo a la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) se estima que anualmente se trafican entre 1 y 2 millones de personas en el mundo. Este delito genera ganancias por 32 mil millones de dólares, y se ubica entre las tres fuentes principales de ingresos para el crimen organizado, junto con el tráfico de drogas y de armas”. Capital Social y humano alternativo http://tratadepersonasenelperu.blogspot.com/

Empresarial Global contra la Trata de Personas


“En el marco del encuentro anual 2012 de la Iniciativa Global Clinton celebrada en Nueva York el mes pasado, se anunció formalmente la conformación de la Coalición Empresarial Global contra la Trata de Personas (GBCAT, de acuerdo a si sigla en inglés), que proveerá a las empresas herramientas prácticas para contribuir al conocimiento, concientización, prevención y lucha contra la trata de personas. Los miembros fundadores son: Carlson, Coca-Cola, Delta Air Lines, ExxonMobil, LexisNexis, ManpowerGroup, Microsoft, NXP y Travelport.
David Arkless, Presidente Global de Asuntos Corporativos y de Gobierno de ManpowerGroup y co-presidente de la GBCAT dijo: “La trata de personas es un problema global que solo puede ser erradicado movilizando soluciones globales. Las corporaciones deben tomar medidas, involucrarse y ser parte de la solución”.
La GBCAT trabajará para movilizar las capacidades, los recursos y las voces de los miembros de la coalición para neutralizar la trata de personas en todas las industrias. Estos actores se han comprometido a erradicar la trata en cadenas de suministro, donde la incidencia de trabajo forzoso puede a ser indetectable en la actualidad. De acuerdo a la OIT, hoy existen más de 21 millones de personas víctimas de trata en todo el mundo.
La iniciativa llevará adelante módulos de entrenamiento para empleados y para generar conciencia entre los consumidores, proveedores y socios. Asimismo, sus miembros continuarán colaborando con gobiernos, ONGs y el público en general para construir las soluciones intersectoriales que sean necesarias para eliminar toda forma de esclavitud moderna.
ManpowerGroup ha trabajado consistentemente durante años a través de organizaciones asociadas tales como Polaris, Verite, End Human Trafficking Now! y el Departamento de Estado de EE.UU. para ampliar la conciencia en el mundo empresarial sobre este flagelo. Fue la primera compañía en firmar los Principios Éticos de Atenas, que declaran una política de “tolerancia cero” para trabajar con entidades que se beneficien, de cualquier forma, de la trata de personas. Desde entonces, más de 12.000 organizaciones han adherido directamente o a través de sus federaciones industriales”. (Esclavitud Cero, abordaje integral de la trata de personas http://esclavitudcero.wordpress.com/)
MARCO TEORICO:
Constitución Política de Colombia
Artículo 1º.

Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto a la dignidad humana

Artículo 11.

El derecho a la vida en inviolable (…).

Artículo 12.

Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (…)

Artículo 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 14.

Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

Artículo 16.

Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.

Artículo 17. “Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas”.

Artículo 44.

Son derechos fundamentales de los niños… Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

Artículo 250.

…En ejercicio de sus funciones, la Fiscalía General de la Nación deberá…6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.

(Constitución Política de Colombia, artículos 1, 11, 12, 13, 14, 17,44, 250)


Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
Esclavitud.

1. f. Estado de esclavo.

2. f. Sujeción rigurosa y fuerte a las pasiones y afectos del alma.

3. f. Sujeción excesiva por la cual se ve sometida una persona a otra, o a un trabajo u obligación.

4. f. Hermandad o congregación en que se alistan y concurren varias personas a ejercitarse en ciertos actos de devoción.

(Real Academia Española ©)


. LEY 559 de 2000 Código Penal Colombiano
ARTICULO 188. “DEL TRÁFICO DE MIGRANTES. El que promueva, induzca, constriña, facilite, financie, colabore o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de personas del país, sin el cumplimiento de los requisitos legales, con el ánimo de lucrarse o cualquier otro provecho para sí o otra persona, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y una multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia condenatoria”.
ARTÍCULO 188-A. “TRATA DE PERSONAS. El que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, incurrirá en prisión de trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para efectos de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación.
El consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de explotación definida en este artículo no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal”.
ARTÍCULO 188-B. “CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. Las penas para los delitos descritos en el artículo 188 y 188-A, se aumentará de una tercera parte a la mitad, cuando:
1. Cuando se realice en persona que padezca, inmadurez psicológica, trastorno mental, enajenación mental y trastorno psíquico, temporal o permanentemente o sea menor de 18 años.

2. Como consecuencia, la víctima resulte afectada en daño físico permanente y/o lesión psíquica, inmadurez mental, trastorno mental en forma temporal o permanente o daño en la salud de forma permanente.

3. (Numeral CONDICIONALMENTE exequible) El responsable sea cónyuge o compañero permanente o pariente hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil.

4. El autor o partícipe sea servidor público.

PARÁGRAFO. Cuando las conductas descritas en los artículos 188 y 188-A se realice sobre menor de doce (12) años se aumentará en la mitad de la misma pena”.

(Código Penal Colombiano Ley 599 de 2000, artículos 188, 188 A, 188 B)


Definición de Esclavitud según la Doctrina:
“La esclavitud, es la apropiación de personas que pierden la libertad y el libre albedrio, es sin duda una de las instituciones humanas más importantes, que ha atravesado las épocas y los siglos en casi todas las sociedades y zonas culturales del mundo en Asia, áfrica, Europa, y América, desde antes del s. XV.
Sin embargo es una institución bastante mal conocida y estudiada en África y en los países árabes y musulmanes. Contrariamente a esta situación, existen numerosos trabajos sobre la esclavitud en las antiguas sociedades Griegas y Romanas donde los esclavos eran considerados como cuerpos sobre las comunidades europeas medievales donde los esclavos tenían sin embargo una importancia menor y sobre el comercio de esclavos en África, Europa y América”. (Villasante, M. 2007, p. 5)
Esclavitud sexual según la Doctrina:



“El crimen organizado es en la actualidad un fenómeno que ha ido adquiriendo cuerpo en la Sociedad Internacional globalizada. En el crimen organizado confluye una gran diversidad de delitos –inmigración ilegal, blanqueo de dinero, tráfico sexual, explotación laboral, narcotráfico y comercio de armas cuya dimensión ha propiciado no sólo su conceptualización, sino también la articulación de políticas desde el ámbito estatal y supranacional. El presente estudio se articula en torno a la ecuación inmigración ilegal-trata sexual y laboral, al haberse convertido en el segundo negocio criminal más lucrativo después del tráfico de drogas. Sus implicaciones internacionales, las políticas de represión y prevención y su repercusión tanto en los países en desarrollo como en las personas traficadas son sus vértices principales”. (Anguita, C. 2010, p. 2) 
“El Estatuto de Roma es el primer tratado internacional que incluye expresamente el crimen de esclavitud sexual. Las mujeres presionaron para que se incluyera este crimen separadamente de los crímenes de esclavitud y de prostitución forzada, a fin de resaltar el aspecto sexual del crimen de esclavitud, y «el elemento de coacción incluido en el hecho de obligar a las mujeres a proporcionar servicios sexuales». Éste es un crimen basado en el género pues tiende a explotar el rol tradicional de las mujeres como proveedoras de servicios domésticos. Incluye las situaciones en que se obliga a mujeres y niñas a contraer «matrimonio», a la servidumbre doméstica o a otros trabajos forzados, incluida la actividad sexual forzada”. (Amnistía Internacional, 2005, p. 23)
Trata de personas según La UNODC
“La trata de personas es una forma de esclavitud moderna, una violación de los derechos humanos que constituye un delito contra la persona y el Estado. Debe reconocerse y castigarse por medios legislativos. Principalmente, es un delito contra la seguridad humana, así como contra la seguridad del Estado; como tal, las medidas adoptadas para prevenir la trata, enjuiciar a los autores y proteger a las víctimas debe centrarse en la seguridad de los particulares, y no exclusivamente en la seguridad del Estado.
La trata de personas constituye una forma de violencia contra sus víctimas más frecuentes: las mujeres y los niños. También es una forma de injerencia ilícita en el derecho de familia internacional, ya que algunos tipos de trata suponen distorsionar prácticas familiares legítimas o aprovecharse de ellas. Ciertas prácticas consuetudinarias consideradas intrínsecamente perjudiciales para los derechos humanos y la dignidad por algunos sectores también podrían contribuir a la trata”. (Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. (UNODC). http://www.unodc.org/documents/human-trafficking/Handbook_for_Parliamentarians_Spanish.pdf  
La trata de personas para la ACNUR
“Artículo 3 Definiciones:

Para los fines del presente Protocolo:

a) Por "trata de personas" se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos;

b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se

Tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado;

c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará "trata de personas" incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo;

d) Por "niño" se entenderá toda persona menor de 18 años”.

(Agencia de la ONU para los refugiados. (ACNUR). Recuperado de: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/1305)

Corte Constitucional - Política Criminal
POLITICA CRIMINAL-Definición

 

La noción de “política criminal” ha sido definida por la Corte, como “el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción”. La jurisprudencia constitucional ha reconocido así mismo que la política criminal puede ser articulada por el Legislador a través de la expedición de normas. En este sentido indicó que: “la legislación penal es manifestación concreta de la política criminal del Estado”, y que “la decisión política que determina los objetivos del sistema penal y la adecuada aplicación de los medios legales para luchar contra el crimen y alcanzar los mejores resultados, se plasma en el texto de la ley penal”. Así mismo, se precisó que “la norma penal, una vez promulgada, se independiza de la decisión política que le da origen, conservando la finalidad buscada por su redactor en el elemento teleológico de la norma”.



 

 

POLITICA PÚBLICA EN MATERIA CRIMINAL-Etapas en el proceso de diseño



 

Ha precisado esta Corporación que el proceso de diseño de una política pública en materia criminal incluye los estadios de: (i) definición de sus elementos constitutivos y las relaciones entre ellos, (ii) articulación inteligible de sus componentes, y (iii) programación de la forma, los medios y el ritmo al cual será desarrollada dicha política; en ese orden de ideas, la Corte expresó que las decisiones constitutivas del diseño de una política pública pueden ser plasmadas, o bien en documentos políticos, o bien en instrumentos jurídicos – esto es, normas, sean éstas de rango constitucional, legal o reglamentario”.63


 DESARROLLO DEL TEMA Y CONCLUSIONES.
La trata de personas es uno de los conflictos sociales que debería tener mayor relevancia en nuestro entorno social en tanto que es una realidad que se encuentra presente en la gran mayoría de los sectores del territorio nacional, ya sea por debido a diversos factores ya sean sociales, culturales o económicos, no podemos ponernos una venda en los ojos y creer que este delito solo lo encontramos en las grandes capitales del mundo ya que día a día este delito se vuelve más frecuente en nuestra sociedad.
Como bien lo podemos apreciar, el delito del tráfico de personas, es un delito que afecta y vulnera directamente los derechos fundamentales de las víctimas del mismo, como lo son: la vida, la libertad, la integridad, la salud y la dignidad humana, pues se llega al punto de instrumentalizar a la persona y tomarla como un simple objeto ya sea para alquilarlas, explotarlas sexual o laboralmente, comprarlas y venderlas.
No es para nadie un secreto que este delito no lo comete cualquier persona, es decir que no cualquiera está en capacidad de realizar este crimen en tanto que son grandes redes de crimen organizado quienes controlan y manejan el tráfico de personas reclutando a hombres, mujeres y niños con falsas expectativas de un trabajo en otro lugar y promesas de una vida mejor.
El tráfico de personas es un delito que se ubica entre uno de los tres delitos más lucrativos a nivel mundial, ubicándose aún por encima del narcotráfico, entonces nos preguntamos ¿Por qué el tráfico de personas es un negocio tan lucrativo? La respuesta es sencilla a diferencia de la venta de armas y el narcotráfico al instrumentalizar a una persona, es posible usarla una y otra vez casi hasta causar su muerte, es por esto que este delito se vuelve cada vez más común no solo en nuestro país sino a nivel mundial, en donde las grandes redes del tráfico humano reclutan hombres, mujeres y niños con el fin de esclavizarlos.
Es de fundamental importancia preguntarnos qué está haciendo el Estado Colombiano para erradicar el problema del tráfico de personas pues si bien ha ratificado varios convenios y tratados internacionales en contra del tráfico de personas y en su legislación interna se establecen una variedad de artículos los cuales versan sobre la prohibición de la trata de personas, además siendo la Constitución Política norma de normas y en la cual se establece la ilegalidad de esclavizar a las personas en cualquiera de sus formas.
Si bien el estado Colombiano ha ratificado todos y cada uno de los tratados y convenios internacionales que versan sobre este respecto, en la realidad en nuestro contorno socia, no es para nada un secreto que las políticas criminales del estado se quedan cortas frente a la comisión de este delito ya que es muy bajo el porcentaje de personas penalizadas por este delito, pues es muy difícil establecer el lugar en el que se llevan a cabo estas actuaciones delictuales ya que los delincuentes están tan bien organizados que cambian su domicilio muy frecuentemente, las víctimas tienen miedo de denunciar por las represarías que estos delincuente lleguen a tener sobre sus seres más queridos.
Es difícil para el Estado Colombiano llegar a regular todas y cada una de las actuaciones de sus habitante, en tanto que somos un país en vía de desarrollo en el cual no se ha podido arraigar una política criminal clara ya que para cada situación en concreto o en cada delito en específico, el Estado está creando nuevas políticas criminales, sin importarle si estas se repelen entre sí, ya que lo único que le importa al estado es solucionar el conflicto en apariencia, es por esto que podemos encontrarnos frente a un mismo delito con hechos similares y la aplicación de políticas criminales absolutamente diferentes.
Es fundamental citar el Protocolo de Palermo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, es un protocolo que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional el cual establece que si bien existe una gran variedad de instrumentos jurídicos internacionales que contienen normas para combatir este delito, no existe un instrumento universal que aborde todos y cada uno de los aspectos que conciernen a la trata de personas.
Por "trata de personas" se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos; ((Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito Protocolo de Palermo)

Podemos ver como las grandes organizaciones criminales no tienen límites al utilizar a las personas como simples objetos haciéndose cada vez más fuertes ya que las políticas criminales estatales no están encaminadas a la prevención ni a la erradicación de este conflicto, ya que desafortunadamente en Colombia y en Suramérica en general nos hemos acostumbrado a crear discursos jurídico penales copiados, importados que definitivamente no se ajustan para nada a la realidad socio cultural y socio jurídica de Latinoamérica, en este entendido, podemos establecer que las políticas criminales que propone el Estado Colombiano no dan abasto, no son suficientes, no están sirviendo ya que en principio, es necesario replantear las políticas criminales que se han establecido y re direccionar las mismas para que de esta manera se ajusten a la realidad se nuestro país, buscando solucionar el problema de raíz, procurando desarticular las grandes redes de tráfico de personas.



REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:
- unlugar.com web hosting

Recuperado de: http://www.iuspenalismo.com.ar/doctrina/felipe.htm 26 de Julio de 2012 10:23 a.m

-Capital Social y Humano Alternativo

Recuperado de: http://tratadepersonasenelperu.blogspot.com/2009/03/trata-de-personas.html 11 de Julio de 2012 4:23 pm

- Esclavitud cero abordaje integral de la trata de personas

Recuperado de: http://esclavitudcero.wordpress.com 26 Agosto de 2012 10:39 p.m

- Colombia, Asamblea Nacional Constituyente 04 de julio de 1991 artículos 1, 11, 12, 13, 14, 17,44, 250

- Real Academia Española ©

Recuperado de: http://lema.rae.es/drae/?val=esclavitud

- LEY 559 de 2000 Código Penal Colombiano.



- Villasante, M. 2007. Jerarquías sociales, esclavitud y formas extremas de dependencia en África. España. Editorial IAEU

- Anguita, Concepción. 2010. El tráfico ilegal de seres humanos para la explotación sexual y laboral: la esclavitud del siglo XXI. Nómadas. España. 

- Amnistía Internacional, 2005. Cómo utilizar el derecho penal internacional para impulsar reformas legislativas que incorporen la perspectiva de género. Editorial Amnistía Internacional.

- Naciones unidas contra la Droga y el Delito

Recuperado de: http://www.unod c.org/documents/human-trafficking/Handbook_for_Parliamentarians_Spanish.pdf 27 de agosto de 2012 03:34 pm

-Agencia de la ONU para los refugiados

Recuperado de: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/1305 30 de agosoto de 2012 11:07 pm


ANÁLISIS DE LA CRISIS CARCELARIA EN COLOMBIA

ANALYSIS OF THE PRISON CRISIS IN COLOMBIA

Sergio Andrés López Zamora64

RESUMEN

Teniendo en cuenta la creciente crisis que atraviesa nuestro país en el ámbito de la ciencia penitenciaria, materia base del derecho penal y la política criminal, al analizar los altos índices de depresión y deshumanización de estas materias, por causa de las graves violaciones a derechos fundamentales que se dan en las prisiones colombianas, de manera urgente se hace necesario intentar un cambio que pueda iluminar una opción de rehabilitación penitenciaria y carcelaria.

Así, encontramos que en la historia de las ciencias penales, han existido grandes autores fundadores de ideas humanistas y liberales, los cuales plantean ideales revolucionarios que podrían inspirar un cambio si quiera utópico al creciente problema del país, y que se tratarán en las hojas de la presente investigación.

Por lo anterior, el presente artículo está destinado a crear una visión general del pensamiento humanista y liberal expresado por dichos autores, en contraposición de la realidad antijurídica y lesiva de derechos humanos, a fin de analizar el diagnóstico de la crisis carcelaria en Colombia.



PALABRAS CLAVE

Diagnóstico de la Crisis Carcelaria en Colombia, Derecho Penal, Política Criminal, Principios Humanistas y liberales en el Derecho Penal, Realidad penitenciaria Colombiana, Sistema Penitenciario, Violación a Derechos Fundamentales.



ABSTRACT

Given the growing crisis facing our country in the field of penology, criminal law feedstock and criminal policy, to analyze the high rates of depression and dehumanization of these materials, because of the serious violations of fundamental rights given in Colombian prisons, is urgently necessary to try a change that can illuminate a rehabilitation option for prisons and jails.

Thus, we find that in the history of criminal sciences, founding authors have been great humanist and liberal ideas, which pose revolutionary ideals which could inspire a change if you want Utopian growing problem in the country, and to be covered in leaves this investigation.

So, this article is intended to create an overview of the liberal humanist thought and expressed by these authors, as opposed to unlawful and harmful reality of human rights, in order to analyze the diagnosis of the prison crisis in Colombia.



KEYWORDS

Diagnosis of the Prison Crisis in Colombia, Criminal Law, Criminal Politics, Humanist and Liberal Principles in Criminal Law, Reality Colombian prison, prison system, Violation of Fundamental Rights.



RÉSUME

Compte tenu de la crise croissante face notre pays dans le domaine de la pénologie, la charge du droit pénal et politique criminelle, d'analyser les taux élevés de dépression et de la déshumanisation de ces matériaux, en raison des violations graves des droits fondamentaux donnée dans les prisons colombiennes, est nécessaire et urgent d'essayer un changement qui peut illuminer une option de réhabilitation des prisons et des prisons.

Ainsi, nous constatons que dans l'histoire des sciences criminelles, les auteurs fondateurs ont eu de grandes idées humanistes et libérales, qui constituent les idéaux révolutionnaires qui pourraient inspirer un changement si vous voulez problème croissant utopique dans le pays, et d'être couvert de feuilles cette enquête.

Donc, cet article a pour but de créer un aperçu de la pensée humaniste libérale et exprimée par ces auteurs, par opposition à la réalité illégale et dangereuse de droits de l'homme, afin d'analyser le diagnostic de la crise de prison en Colombie.



MOTS CLÉS

Crise de la prison de diagnostic en Colombie, Droit pénal, la politique pénale, des principes humanistes et libéraux en droit pénal, prison colombienne de la réalité, système carcéral, la violation des droits fondamentaux.



SUMARIO

1. Introducción 2.Una aproximación a la realidad penitenciaria en Colombia 3. La función de las prisiones en Colombia 4. Análisis de la política criminal frente a la crisis 5. Factores desencadenantes de la crisis penitenciaria 6. El manejo del poder judicial frente a la crisis 6.1. Posibles soluciones de la comisión asesora de política criminal 6.1.1. Recuperar la planta física de los penales 6.1.2. Diseñar una política de régimen de vida para el interno 6.1.3. Profesionalizar la plantilla responsable de servicio penitenciario 6.2. Manejo de la rama judicial y el gobierno nacional 7. Elementos esenciales de un régimen penitenciario modelo 8. Conclusiones.



METODOLOGÍA

El presente artículo tiene como base un método documental de orden analítico descriptivo y reflexivo, con respecto de la dogmática correspondiente a las ciencias penitenciarias dentro del orden del derecho penal y la política criminal, y diferentes textos en torno a las tendencias humanistas y liberales planteado por diferentes autores.



1. INTRODUCCIÓN

Como es sabido, la crisis carcelaria ha llegado a unos niveles críticos en los últimos años, hasta el punto en que las directivas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) solicitan al ente judicial que no trasladen más procesados a los centros penitenciarios. Hecho que resalta la falta de decisiones al respecto por parte del estado, en cuanto a la sobrepoblación en las prisiones y el sin número de problemas que esto conlleva.

Es por ello, que el interés investigativo tiene como objetivo general analizar un diagnóstico de la crisis carcelaria en Colombia, trabajando de manera específica, si la política criminal ha sido eficiente al afrontar el delito, indagando cuáles son los factores desencadenantes de la crisis, estudiando el manejo por parte del poder judicial y planteando posibles soluciones dictadas por los actores sociales.

Así las cosas, en razón a que el sistema carcelario en Colombia padece de una crisis que abarca aspectos humanitarios, técnicos, económicos, legales, de salud pública e incluso de violaciones a derechos fundamentales, el fin de la investigación se centra en analizar la situación de crisis penitenciaria.

En suma, el enfoque centrado sobre el espacio y tiempo colombianos, permite precisar algunos “observables jurídicos y sociales”, que serán trabajados en las unidades propuestas del estudio abordado, que consta de seis capítulos generales.

Teniendo en cuenta lo anterior, el presente trabajo pretende mostrar el debilitado estado de las ciencias penitenciarias del país, exponiendo un diagnóstico general de la crisis.



2. UNA APROXIMACIÓN A LA REALIDAD PENITENCIARIA EN COLOMBIA

Hay prisiones en las que, “quienquiera que las observe desde el primer momento, al ver a las personas en ellas confinadas, quedará convencido de la existencia de un gran error administrativo: sus semblantes pálidos y flacos manifiestan, sin palabras, que son muy miserables” (Howard John, 2003, p. 171). “Víctimas ya no de la crueldad, sino de la falta de atención por parte de los alguaciles y de los caballeros encargados de la justicia” (Howard John, 2003, p. 171).

Tal fue el semblante observado por John Howard en las prisiones que estudiaba siendo alguacil, problemas de salud pública, que hoy en día se siguen observando; vemos que según informes de investigación presentados por el senador Luis Carlos Avellaneda, el sistema penitenciario y carcelario fracasó. Según el senador Avellaneda (2012):

El hacinamiento en las cárceles es del 47%, hay en la actualidad 111.500 internos, cuando la capacidad es de 72.000 internos y existen cárceles como Villa Hermosa en Cali, que su hacinamiento sobrepasa el 400%. La violación de los derechos humanos es constante y la falta de servicio de salud en los centros penitenciarios y carcelarios ha conllevado a situaciones dramáticas, para los intern cdos y sus familias.

Como vemos, es crítica la situación del país; sin embargo existe un universo normativo que fielmente se opone a una forma de vida tan inhumana, pues allí, además de no existir una retribución justa, se viola todo derecho fundamental a la vida, a la integridad personal, a la igualdad, a la intimidad, a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, a la honra, a la paz, etc.; vemos que el sistema carcelario y penitenciario de Colombia, se encuentra en contra de la Constitución Política.

Además de ello, existen mecanismos de eficacia preventiva, pues la Dirección de Política Criminal y Penitenciaria, que hace parte del Ministerio del Interior y de Justicia, tiene entre otras, funciones cómo las asignadas por el decreto 4530 de 2008, que en el numeral 2 de su artículo 24 dice: "elaborar los estudios y presentar propuestas en materia de política criminal, carcelaria y penitenciaria, y sobre el tratamiento normativo de la libertad individual, tanto a nivel sustantivo como de procedimiento", o lo referenciado en el numeral 4 del mismo artículo, que reza: “realizar evaluaciones permanentes sobre el impacto de las normas y directrices que regulan la operación y funcionamiento del Sistema Penitenciario y Carcelario”.

Con lo anterior, la realidad es un estado de crisis nombrado en reiteradas oportunidades por la prensa y los diferentes noticieros nacionales e internacionales. Es el caso del periódico El Colombiano, que dice (2013):

La sociedad se siente acorralada por el delito. Prevalece la sensación de que reina una impunidad casi total, y eso lleva a que se pida cárcel para cualquier conducta lesiva. Y el Congreso, actuando más en términos de popularidad y de réditos electorales, atiende el "clamor popular" y tipifica -esto es, convierte en delitos- una pluralidad de conductas cuyo tratamiento podría tener otras alternativas.

Finalmente ya la Defensoría del Pueblo exige una declaratoria de emergencia social ante la crisis carcelaria; tal como lo publicó la prensa El Colombiano (2013):

El defensor del Pueblo, Jorge Armando Otálora Gómez, le pidió al Gobierno estudiar la posibilidad de acudir a la figura constitucional de la declaratoria de emergencia social para enfrentar de manera urgente los grandes problemas de hacinamiento, salud y servicios que padecen los reclusos del país.

Sus declaraciones se dieron en Medellín, durante la instalación de las sesiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y luego de que un fallo de tutela del Tribunal Superior de Medellín ordenara, a partir de este lunes, no recluir más presos en la cárcel Bellavista, donde se registra un hacinamiento del 207 por ciento.

Esto se suma a la decisión del juez primero de menores de Bucaramanga de no permitir que ningún condenado o sindicado pueda ser recibido, durante tres meses, en el pabellón 4 del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de la capital de Santander. Lo mismo ocurrió hace un mes para la cárcel Modelo de Bogotá, que registra un hacinamiento de 230 por ciento, donde la juez 56 penal del circuito ordenó no trasladar presos por tres meses.

Este tipo de decisiones ha generado que se complique la situación de hacinamiento en las unidades de reacción inmediata (URI), donde los detenidos pasan varias semanas en los pasillos esposados al mobiliario. En el caso de Bogotá, para enfrentar el hacinamiento que llegaba al 255 por ciento en la URI de Engativá, la Defensoría logró que la Secretaría de Gobierno Distrital permitiera que en la Cárcel Distrital y en La Picota recibieran a cerca de 212 detenidos.

El panorama de la crisis carcelaria en Colombia, es una emergencia de carácter social, que segundo a segundo sigue violando derechos fundamentales.



3. LA FUNCIÓN DE LAS PRISIONES EN COLOMBIA

Durante varios siglos, privar de la libertad “ha sido el medio de castigar a los delincuentes e impedirles escapar para cometer nuevos delitos. La privación de la libertad ha sido también considerada como un poderoso medio de disuasión de la criminalidad” (Garrido Guzmán, L., 1976, p. 5). Sin embargo, hay que reconocer que, en este último sentido, “la prisión cumple su función reproductora y la persona a la cual se etiqueta como delincuente asume finalmente el papel que se le asigna y se comporta conforme al mismo” (Zaffaroni, R. E., 1993, p. 45), fomentando por el contrario la reincidencia.

Ahora, si tenemos en cuenta que el Código Penal Colombiano, mediante su artículo 35 indica como penas principales “la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos que como tal se consagren en la parte especial”; y que define como funciones de la pena: prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado; supondríamos que no tendría por qué existir la tan común reincidencia criminal.

Al respecto de la finalidad de la pena, ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional (2002):

Tiene en nuestro sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple básicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta como la amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones; un fin retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposición judicial de la pena, y un fin resocializador que orienta la ejecución de la misma, de conformidad con los principios humanistas y las normas de derecho internacional adoptadas. Ha considerado también que "sólo son compatibles con los derechos humanos penas que tiendan a la resocialización del condenado, esto es a su incorporación a la sociedad como un sujeto que la engrandece, con lo cual además se contribuye a la prevención general y la seguridad de la coexistencia, todo lo cual excluye la posibilidad de imponer la pena capital"65.

En la misma línea de ideas, es preciso preguntarnos, si tanta romántica legislación realmente es útil a la visión del criminal hoy en día, además si realmente la prisión cumple la función de pena como eje fundamental de la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. Y la conclusión es sencilla “en la afirmación de que cada uno de nosotros va haciéndonos del modo como los demás nos van viendo” (Zaffaroni, R. E., 1993, p. 44).

No obstante lo anterior, si se dice que “sólo son compatibles con los derechos humanos penas que tiendan a la resocialización del condenado, esto es a su incorporación a la sociedad como un sujeto que la engrandece”, claramente no estamos hablando de la pena de prisión. Y es razonable que lo veamos así, porque pensar en un país en el que la sobrepoblación de los centros penitenciarios supera los índices del 400%, y que a su vez, las altas directrices jurídicas exigen que no se permita el envío de procesados a centros penitenciarios, obvia la situación. No es difícil de éste modo, que lleguen a nuestra imaginación hombres hacinados, viviendo “uno sobre otro”, con suerte algo en sus estómagos y un espacio para dormir; atrocidades totalmente contrarias a una Constitución Política, a un estado social y democrático de derecho, y a una retribución justa.

La utilidad de la pena privativa de la libertad en Colombia, no se encasilla en lo más mínimo al Código Penal que la define; es un ente reproductor de la violencia estatal, de la criminalidad, de las problemáticas sociales.

Como diría el gran maestro Carlos Salazar66: “de nada han servido los extensos estudios criminológicos que desarrollan nuestros juristas, si al final terminan en anaqueles cubiertos de polvo sin ponerse nunca en práctica”.

4. ANÁLISIS DE LA POLÍTICA CRIMINAL FRENTE A LA CRISIS

La política criminal en Colombia se mueve al ritmo que imponen los escándalos mediáticos. Este es, a grandes rasgos, el resultado del análisis realizado por la Comisión Asesora para el Diseño de la Política Criminal del Estado colombiano, que puso el dedo en la llaga al plantear que gran parte de las reformas penales han tenido como fin el aumento de condenas sin la existencia de estudios sobre el impacto y la viabilidad de las mismas.

Así ha sucedido con iniciativas como la ley contra la violencia intrafamiliar —presentada ayer por el presidente Juan Manuel Santos—, o el aumento de penas para conductores ebrios, maltratadores de mujeres y niños, menores delincuentes y hasta para delitos callejeros. El principal motivo es que estas iniciativas generan gran acogida en la opinión pública, al punto que, señala el informe de la comisión, desde el año 2000, cuando fue expedido el actual Código Penal, se han realizado 36 modificaciones.

Ante este fenómeno, la comisión concluyó que el incremento de la severidad penal no ha sido en Colombia una política criminal reflexiva y consistente para enfrentar desafíos criminales complejos, sino que es una “expresión del ‘populismo punitivo’, que pretende que la solución a los problemas de impunidad o de incremento de ciertos crímenes debe ser siempre el aumento drástico de las penas” (El Espectador, 2010).

Aunque el diagnóstico plantea que en ocasiones hay que imponer condenas más severas para algunos tipos de comportamientos, también afirma que el problema es cuando esas legítimas preocupaciones ciudadanas y de las víctimas frente al crimen no son atendidas con políticas criminales apropiadas sino que son usadas políticamente para aumentar precipitadamente las penas y ganar popularidad, dando la impresión de que se está respondiendo al desafío criminal. Esto es, palabras más, palabras menos, la obtención de réditos políticos con iniciativas penales que resultan populares entre la opinión pública.

Las implicaciones en materia de hacinamiento carcelario hablan por sí mismas. De acuerdo con el informe realizado por la Comisión Asesora de Política Criminal (2012), Colombia pasó de 32.000 internos en 1990 a 110.000 en el año 2012. En el mismo período el Estado, pese a triplicar el número de cupos penitenciarios, ha sido incapaz de resolver el hacinamiento que alcanza más del 32% a nivel nacional (Comisión Asesora de Política Criminal, 2012, p. 2).

Frente al sistema de responsabilidad penal adolescente, el resultado del informe no es para nada satisfactorio, pues afirma que “hace un uso excesivo de la privación de libertad, pese al hecho de contar con mecanismos alternativos al uso de la prisión para los y las jóvenes en conflicto con la ley” (El Espectador, 2013). Para los asesores del Gobierno es necesario que en Colombia se implementen mecanismos penales alternativos y que la detención cumpla su función principal de resocialización.

La Comisión Asesora para el Diseño de la Política Criminal del Estado colombiano, señaló su preocupación por una tendencia al “populismo punitivo” durante las últimas dos décadas. Según la Comisión, existe una tendencia al aumento irreflexivo de las penas de prisión pues desde la entrada en vigencia del Código Penal en el 2000, se han hecho 37 reformas que solo han buscado aumentar las penas con un impacto negativo en el sistema penitenciario.

La Comisión recomienda que el Estado debe evitar tipificar nuevas conductas o aumentar las penas de las existentes sin estudios serios que demuestren la efectividad de las medidas que se proponen.

Este tipo de políticas han hecho que Colombia haya pasado de 32.000 internos en 1990 a 110.000 en el año 2012.  En el mismo periodo el Estado ha sido incapaz de resolver el hacinamiento del sistema penitenciario, que alcanza más del 32 % a nivel nacional, advierte el informe dictado por la comisión asesora de política criminal (2012)67.

Además, con fundamento en la Comisión podemos destacar aspectos de la crítica situación penitenciara como: la falta de separación clara entre sindicados y condenados, la falta de atención adecuada en materia de salud, la falta de personal suficiente dedicado a la capacitación de las personas privadas de su libertad; y la baja proporción entre el personal recluso y guardias, lo que dificulta el control y la seguridad al interior de los centros de reclusión.

Esta Comisión encontró también que la política criminal colombiana se ha hecho sin diagnósticos serios de la realidad de la cuestión criminal, de manera incoherente y como reacción a problemas ventilados en los medios de comunicación.

Así mismo advierte que se ha hecho sin tener en cuenta el contexto del conflicto armado que vive el país y, sobre todo, se ha formulado sin tener en cuenta la diversidad regional y social nacional, y la variedad y complejidad del fenómeno criminal de Colombia.  Por ello, señala el documento, la política criminal debe reconocer -sin confundirse con una política social- la pobreza, la desigualdad, y la discriminación que existen en Colombia.  Además, para la Comisión, debe evitarse la confusión entre la política de seguridad y la política criminal.

Según el informe, podríamos entender los patrones actuales de la criminalidad en Colombia si estudiáramos y analizáramos nuestra historia en esta materia; pues la falta de contexto ha sido un error a la hora de diseñar este tipo de políticas, y exponen a manera de ejemplo, el papel que ha jugado el narcotráfico en la dinámica criminal del país.

En este sentido, la Comisión manifiesta que, según cálculos recientes, si el tamaño de los mercados de drogas ilegales no hubieran aumentado en la proporción que lo hicieron (110% entre 1994 y 2008), Colombia tendría una tasa de homicidios que sería el 64% de lo que es actualmente (es decir, una tasa de homicidios por cada 100,000 habitantes de 23 en vez de 36), una tasa de desplazamiento forzado de tan sólo el 34% del nivel actual y los ataques de grupos armados ilegales serían el 57% de su nivel actual.

5. FACTORES DESENCADENANTES DE LA CRISIS PENITENCIARIA

No constituye novedad alguna indicar que en Colombia hay crisis que se eternizan o, por lo menos, se vuelven recurrentes. Esto se debe a que las medidas estatales para afrontar esas problemáticas tienden a tener un alcance menor frente a la gravedad de las mismas o, como ocurre en muchas otras circunstancias, se presentan fenómenos coyunturales que la institucionalidad vigente no alcanza a maniobrar con suficiente margen de acción. Hay casos en que las crisis tienen su génesis en la perversa combinación de ambos ámbitos. Y ese es precisamente el diagnóstico más adecuado para entender la bomba de tiempo en que se está convirtiendo, de nuevo, la situación de las cárceles en nuestro país, aunque afortunadamente no se ha llegado a los escenarios caóticos de finales del siglo pasado cuando las prisiones eran verdaderos campos de batalla entre guerrilleros, paramilitares, narcotraficantes y delincuentes comunes.

En ese orden de ideas, para solucionar la crisis carcelaria debe partirse de entender la complejidad del problema. Sí, la principal causa es, a todas luces, el hacinamiento, pues los penales hoy albergan más de su capacidad de la cual fueron realizados para atender a la población penitenciaria. Pero también es claro que la dificultad no sólo radica en que los cupos en las cárceles no han aumentado de forma significativa en la última década, sino también en que el volumen de personas que año tras año van tras las rejas es mayor, ya sea por efecto de una eficacia creciente de las autoridades y la administración de justicia para procesar a los criminales, o por las nuevas leyes que han tipificado -bajo la presión de la coyuntura y el grado de afectación e impacto en la opinión pública- nuevos delitos o impedido que quienes incurren en violaciones de la ley puedan acceder a beneficios como la excarcelación automática, rebajas u otras formas para redimir la respectiva pena.

Sin embargo, hay otros elementos que juegan un papel importante dentro de este escenario crítico. Por ejemplo, son  muchas las críticas en torno de las falencias de la estructura de prisiones y la distribución en la red de penales de la población de reclusos.

No se entiende cómo hay penales que presentan sobrecupos muy altos, pero otras prisiones tienen un porcentaje de presos más manejable. También se dan casos en donde hay patios dentro de las prisiones que albergan a pocos internos, mientras que en otros la sobrepoblación es crítica.

Igual sería ingenuo desconocer que la proliferación de sindicatos dentro de la guardia penitenciaria hace muy difícil desde el manejo de personal hasta la aplicación de sanciones. No menos desestabilizador ha sido el poder corruptor de las mafias y otras organizaciones criminales con cabecillas recluidos. Tampoco se puede dejar de lado el efecto de la congestión en los juzgados, tribunales y altas Cortes, así como en la Fiscalía, lo que se convierte en un lastre que impide una mayor rapidez para llegar a las instancias de fallos condenatorios o absolutorios. Incluso, miles de presos que hoy ya podrían acceder a la libertad no han salido de las cárceles porque los jueces de ejecución de penas no dan abasto para responder a tiempo sus respectivas solicitudes. Y así se podrían seguir enumerando gran cantidad de circunstancias para entender que afrontar la crisis carcelaria va más allá de la mera ampliación de cupos en las prisiones o de poner en práctica mecanismos ordinarios o extraordinarios para reducir el número de reclusos.

Otra de las causas de la problemática carcelaria en Colombia son la lentitud de los procesos judiciales, el sobre uso de la detención preventiva, lo cual ha generado un hacinamiento por sobrepoblación carcelaria que en muchos lugares puede llegar al 200%.

Estamos en una sociedad con un altísimo nivel de conflictividad y es muy equivocado pensar en resolver todos los conflictos a todo nivel con el sistema penal, éste debería ser el último recurso y se debería explorar las causas de estos conflictos y trabajar una solución sobre ellas, esto, pensando en una función primordialmente social del estado. Pero lo que está sucediendo actualmente en las cárceles de Colombia es el olvido absoluto de la sociedad colombiana, pues ni el estado a través de sus diferentes instituciones, ni la Administración de Justicia, se preocupan por la situación de las prisiones. Se proclama una victoria cuando se crea una nueva norma penal o cuando se condena a una persona, sin pensar en el proceso posterior cuando se está detrás de los muros y los barrotes.

Otra causa es que el sistema carcelario en su totalidad depende de la lógica punitiva y penal que opera en el estado colombiano, se concluye, que no podemos hablar de una crisis carcelaria sin hablar de una crisis del sistema penal y por consiguiente de una crisis en la administración de justicia.

Por otro lado, aparte de soportar condenas desproporcionadas, los presos y en general toda la población carcelaria recibe una deficiente atención médica, convirtiéndose en una problemática sistemática que causa en algunos casos la muerte. Al desconocimiento de la obligación de garantizar los Derechos Humanos de la población privada de la libertad, se suma la negligencia e indolencia que se asume frente a quienes padecen enfermedades graves, en estado terminal, lisiados, con limitación funcional o pérdida anatómica de alguna parte de sus cuerpos.

Cabe anotar que existe un Régimen Carcelario Especial para otro tipo de reclusos, como son los pabellones de alta seguridad donde se encuentran los militares, paramilitares, narcotraficantes y políticos vinculados con la parapolítica, además de aquellos cuyas actuaciones tienen que ver con hechos de corrupción y saqueo al erario público de la nación, estos pabellones gozan de una mejor y más cómoda infraestructura, celdas individuales con todas las garantías de seguridad y bienestar, que se asemejan más a hoteles de 5 estrellas que a presidios que busquen castigarlos e imponerles penas por todos los crímenes y atrocidades que estos elementos han cometido.

Las pésimas condiciones de salubridad generadas por esta deficiencia, están provocando múltiples enfermedades en la población carcelaria. De igual manera es preocupante la deficiente atención sanitaria dentro de este Centro Penitenciario, tanto en la atención como en el suministro de medicamentos e insumos necesarios para una adecuada atención médica, los reclusos denuncian la negligencia por parte de la Dirección General de Prisiones para resolver casos graves que ameritan atención especializada fuera de las instalaciones.

Como se ve, afrontar de manera seria e integral la crisis carcelaria no es tan simple como se sugiere en algunos sectores. Y menos pueden exigirse soluciones mágicas y de efecto inmediato. Por ahora, mientras ese diagnóstico completo no se pone sobre el tapete, no queda más que acudir a medidas de efecto temporal y cortoplacistas, las mismas que tornan las crisis en cíclicas y recurrentes.

6. EL MANEJO DEL PODER JUDICIAL FRENTE A LA CRISIS

6.1. POSIBLES SOLUCIONES DE LA COMISIÓN ASESORA DE POLÍTICA CRIMINAL

Presentamos la propuesta realizada por la Comisión Asesora de Política Criminal68 para la atención y solución de la crisis penitenciaria en nuestro país en el marco de una política penitenciaria y estamos convencidos de que para tener cárceles en Paz es necesaria la implementación de una política integral de seguridad para la población: que vaya desde la prevención en las comunidades hasta la reestructuración del sistema penitenciario69.



6.1.1. RECUPERAR LA PLANTA FÍSICA DE LOS PENALES

1. Reconstruir la planta física.

La reconstrucción es posible al tomar como modelo los estándares internacionales de la construcción de infraestructura penitenciaria. 

2 Dotar los recintos penitenciarios de áreas para visitas, asistencia médica, educación y deporte.



  • Área de hospitalización menor: debe contar con los recursos de sutura, esterilización, medicinas y demás implementos de asistencia inmediata.

  • Áreas de esparcimiento y deporte: recuperación de canchas y terrenos deportivos.

  • Áreas de visita y atención de familiares: ninguna de nuestras cárceles cuenta con un espacio digno para que el recluso atienda a sus familiares bajo adecuadas medidas de seguridad.

  • Áreas de aulas: promover la escolarización de los reclusos y su incursión en oficios que le permitan su posterior desempeño laboral.

3. Redimensionar las estructuras de los penales para favorecer la vigilancia y atención al recluso.

Recuperando las áreas de seguridad entre pabellones (hoy ocupadas por reclusos) y construyendo nuevos puntos de control dentro y fuera de los establecimientos para incrementar la vigilancia y supervisión.

 4. Reubicar a la población penitenciaria según una clasificación estándar (máxima, media y mínima seguridad - condenados / procesados).

Separando individuos que aún no hayan sido sentenciados de aquellos que ya tienen una condena, pues las condiciones de reclusión entre unos y otros, son distintas.

Clasificando los espacio entre mínima, media y máxima seguridad atendiendo al tipo de delito y personalidad del recluso. 

6.1.2. DISEÑAR UNA POLÍTICA DE RÉGIMEN DE VIDA PARA EL INTERNO

1. Establecer horarios y actividades obligatorias.

Hora de levantarse y organizarse para el conteo diario. Hora del aseo personal y desayuno. Hora de limpieza de pabellones y áreas comunes. Tiempo para actividades como estudio, trabajo, cultura y deporte. Hora de almuerzo y descanso. Continuación de las horas de trabajo y estudio. Hora de cena, hora común de recreación; proyección de películas y otros eventos culturales. Horario de conteo nocturno y acceso a los pabellones para dormir.

 2. Diseñar planes de trabajo interno que ayuden a las Gobernaciones y Alcaldías.

Hay una mano de obra cautiva y ociosa que puede ser productiva (población que no supera los 25 años) y que posee cualidades físicas para trabajos que requieren habilidad y destreza.  Por ello tendrían lugar firma de convenios con Alcaldías y Gobernaciones para contar con mano de obra penitenciaria.

 3. Incrementar el número de actividades culturales, deportivas y académicas.

Reactivar los programas como teatros, poesía, voz penitenciaria y planes deportivos de alta competencia que culminen con el intercambio de penales a nivel nacional.

 6.1.3. PROFESIONALIZAR LA PLANTILLA RESPONSABLE DE SERVICIO PENITENCIARIO

 1. Contratación de personal suficiente para cada establecimiento.

Se necesita personal técnico, profesional y administrativo para el desarrollo de cualquier actividad en reclusión.

En una pena sólo deberían trabajar aquellas personas que estén especializadas en atender a reclusos y que ejecuten sus funciones de manera humana, no degradante y mucho menos discriminatoria.

El recluso requiere atención médica permanente, orientación psicológica y social, así como apoyo legal.

2. Profesionalizar el servicio del personal de seguridad penitenciario.

Se deben dictar cursos de profesionalización del personal de vigilancia bajo criterios de prevención y respeto a los derechos humanos.

Deben establecerse cursos de ingreso, ascenso y actualización mediante los cuales los vigilantes reciban capacitación sobre el manejo de la población, efectividad de requisas, traslado de la población y vigilancia de centros de reclusión.

6.2. MANEJO DE LA RAMA JUDICIAL Y EL GOBIERNO NACIONAL

Luego que el proyecto de reforma al código penitenciario y carcelario fuera radicado el pasado 21 de marzo, el Gobierno anunció el carácter prioritario dentro de la agenda legislativa. Sin embargo, puntos como la privación de la libertad como última instancia en los procesos judiciales ha despertado la preocupación de la opinión pública ante la posibilidad de que los crímenes terminen en impunidad o los delincuentes puedan pagar su pena mediante las fianzas. Sin embargo, esta versión fue descartada por la Ministra de Justicia, Ruth Stella Correa, quien sostuvo que lo que se plantea es explorar medidas alternativas como la detención y prisión domiciliaria, la libertad provisional y el uso de mecanismos de vigilancia electrónica. El plan de estabilizar el sistema carcelario se trabaja haciendo un balance de dos extremos: garantizar los derechos de la población recluida y garantizar los derechos de la ciudadanía en entornos seguros.

“Uno puede adoptar, como lo ha hecho el país, una política absolutamente punitiva en la que robar un caldo es un delito. Pero eso tiene un costo económico muy alto”, lo afirmo el Viceministro de Justicia Farid Benavides (2013). En un cálculo del Ministerio de Justicia, en el 2025, el presupuesto del sector prisiones, solamente prisiones, va a superar al sector defensa. Hay que preguntarse ¿es un costo que la sociedad está dispuesta a asumir?”, indicó. Por ello, insistió en que la propuesta de Código Penitenciario busca un justo medio entre los dos extremos (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2013).

Finalmente, el Viceministro reiteró que la solución, de otra parte, no puede ser sacar gente de las cárceles a la calle: “entramos en una suerte de populismo punitivo a la inversa. Cuando tenemos problema de opinión pública metemos gente a la cárcel y cuando eso es un problema sacamos gente a la calle y se nos convierte en un círculo vicioso”, concluyó (Cadena de Radio Súper, 2013).

Por su parte, la Ministra de Justicia y del Derecho, Ruth Stella Correa, indicó que es inconcebible la demora en las peticiones de libertad de internos que ya cumplieron su pena. Dice el periódico El Nuevo Siglo (2013):

La Ministra de Justicia y del Derecho, Ruth Stella Correa, explicó a los representantes de la Comisión Segunda y a internos de once establecimientos penitenciarios del país, todas las medidas que el Gobierno Nacional está implementando para darles respuesta a las necesidades del sistema carcelario. Destacó entre ellas la necesidad de un sistema judicial más expedito y respetuoso de los derechos de los internos. El Consejo Superior de la Judicatura debe prestar apoyo judicial porque es evidente la necesidad de contar con nuevos jueces de ejecución de penas que de manera racional puedan definir las peticiones de libertad que presentan las personas privadas de la libertad, aseguró.

La ministra Ruth Stella Correa menciona (2013): “La mora en la administración de justicia es muy grave pero la demora en resolver las peticiones de libertad es inconcebible y no puede admitirse. En esto he insistido”70. La Ministra Correa destacó que hace dos semanas fueron nombrados 17 jueces de ejecución de penas, algunos de ellos destinados a despachar directamente desde los centros de reclusión. Así mismo, informó que este año ingenieros militares construirán 4.000 cupos en las colonias penitenciarias, gracias a una alianza con el Ministerio de Defensa. Con respecto al proyecto de reforma al Código Penitenciario y Carcelario, la jefa de la cartera de justicia destacó las iniciativas relacionadas con beneficios de libertad contenidos en el articulado del proyecto de ley. En el mismo orden (2013) sostiene que la insistencia del Gobierno Nacional en el proyecto, no es un mecanismo para deshacinar cárceles. Se trata de un proyecto equilibrado donde existirá la posibilidad de que los jueces otorguen mayores beneficios de libertad con unos criterios más objetivos pero sin que sea acosta de la seguridad ciudadana, resaltó. La funcionaria agregó que “este nuevo Código Penitenciario tiene unos elementos importantes que permitirán alcanzar un equilibrio entre ingresos y egresos de internos” (El Nuevo Siglo, 2013).

Esta reforma, ha insistido, “es apenas uno de los doce pasos que se están dando para mejorar el sistema penitenciario y carcelario, para volverlo más coherente y racional” (Correa, R., 2013). “Son muchas las medidas que se están adoptando para darle solución a un problema que, recalcamos, no puede corresponder a una sola y única medida, sino que corresponde por lo menos a doce medidas que el Ministerio de Justicia ya está implementando con la estrategia de los 12 pasos”, concluyó (El Nuevo Siglo, 2013).

7. ELEMENTOS ESENCIALES DE UN RÉGIMEN PENITENCIARIO MODELO

A finales del siglo XVIII, tras la publicación de su obra: State of Prisons, John Howard se encarga de crear un ideario de exigencias mínimas que constaba esencialmente por: una separación entre condenados por sexos, edad y clase de delito; con higiene, alimentación y trabajo; dando lugar a reformas penitenciarias durante el siglo XIX, persiguiendo el fin único de corregir al delincuente y reintegrarlo a la sociedad.

Sin embargo, como es el caso de Colombia, a partir del siglo XX, ha nacido una crisis penitenciaria fundamentada en que “las penas de corta duración más sirven para pervertir que para enmendar, y las penas de larga duración, han supuesto para muchos condenados una desintegración no sólo psicológica sino también sociológica” (Garrido Guzmán, L., 1976, p. 20). Así, es común el aumento de la delincuencia y la reincidencia delictiva.

Es claro por ello, que las ciencias penitenciarias deben estudiar las nuevas formas de reacción social, con el fin de mantener el orden social que permite la vida en comunidad.

Sin embargo, es de reconocer que pese a la evolución normativa y a las garantías otorgadas constitucionalmente, hoy en día se ven irregularidades y procedimientos erróneos en manos de procedimientos extensos y viciados de inactividades judiciales.

Por ello, teniendo en cuenta la clasificación dada por el autor español Luis Garrido Guzmán, “un sistema penitenciario que pretenda responder a las exigencias del mundo actual tiene que estar basado en los siguientes elementos esenciales” (Garrido Guzmán, L., 1976, p. 21):

1. Un adecuado sistema de clasificación de los reclusos. El interés actual, se fundamenta en hallar el método de tratamiento más adecuado conforme a la personalidad del delincuente. Así, se podría coordinar un tratamiento y educación respecto del caso individual. Es “la organización de personal y de procedimientos mediante los cuales las facilidades de rehabilitación de la institución pueden ser dirigidas de modo más seguro a la solución de los problemas que presenta el recluso individual” (Garrido Guzmán, L., 1976, p. 22).

De otro modo, se trata de la observación y estudio de la personalidad del procesado, con el fin de brindarle el tratamiento más adecuado con el fin de lograr su rehabilitación y reincorporación social.

2. Una eficaz organización del trabajo.

Dice al respecto Garrido Guzmán (1976):

El hacer trabajar al preso fue durante mucho tiempo un mal agravatorio de la pena. Hoy es un principio universal que el trabajo penal no debe poseer un carácter aflictivo sino que ha de aspirar primordialmente a reformar y readaptar socialmente al penado; es un medio educativo y al tiempo una opción útil, llegando a convertirse, sin lugar a dudas, en el más eficaz para conseguir su rehabilitación. Es importante para lograr la eficacia del trabajo una buena organización del mismo, de tal modo, aprecia Seeling (1958), que los presos se eduquen en la alegría por el resultado del trabajo, y en el placer funcional sentido por el proceso laboral. Esto sucede si se señala a cada preso un trabajo que corresponda a sus facultades, mantenga su capacidad de trabajo e incluso la mente, tenga un rendimiento económico, se busque en el mercado libre de trabajo y se pague en consonancia.

Ahora bien, teniendo en cuenta las posibilidades tan limitadas que el trabajo penitenciario tiene, hay que hacer hincapié en la capacitación profesional de los delincuentes juveniles y de los delincuentes primarios, entre los adultos.

El recluso que al llegar a su liberación conoce una profesión que le procura los medios económicos suficientes para vivir, tiene grandes posibilidades de no reincidir en la senda delictiva. (pp. 22-23).

3. Un régimen de asistencia moral, intelectual y social, pues se hace necesaria una fuerte reeducación del delincuente. Así, se “ha de aspirar a completar, para unos, aquellos aspectos formativos, necesitados de consolidación, logrando su perfeccionamiento intelectual, y para otros, proporcionándoles la instrucción elemental necesaria de la que carecían” (Garrido Guzmán, L., 1976, p. 23).

Como vemos, es importante la reincorporación social, sin una educación adecua, esto no será posible.

4. Un régimen sanitario y alimenticio adecuado.

Indica Garrido Guzmán (1976):

Los servicios médicos son de especial importancia en el mundo prisional, dada la frecuencia de anomalías mentales que presentan a su ingreso muchos delincuentes y la facilidad del medio para provocar psicosis, y esto pone de manifiesto la necesidad de establecer, en todos los centros penitenciarios de alguna importancia, un servicio psiquiátrico, a fin de determinar los presos necesitados de tratamiento en régimen moral, y señalar los que requieren un tratamiento en centros especializados. (pp. 24-25).

Es claro, que aunque los reclusos lleguen a prisión en óptimas condiciones de salud física y mental, las condiciones de vida agresiva de los centros penitenciarios, puede llegar a inducir reacciones, lo cual hace necesario un control regular para manejar el tipo de rehabilitación al condenado.

“Al mismo tiempo es preciso desplegar en la prisión una serie de medidas preventivas dirigidas a evitar enfermedades, sobre todo de tipo infeccioso, consecuencia de las aglomeraciones y procedencia de gran parte de la población reclusa” (Garrido Guzmán, L., 1976, p. 24), emanados de ambientes poco higiénicos.

Centrados en la alimentación, una rehabilitación dentro de un estado social de derecho, debe garantizar una buena alimentación, “con las calorías y vitaminas adecuadas, al objeto de evitar daños en la salud de los recluidos, así como poner en relieve los beneficios en cuanto al orden y disciplina que puede proporcionar una suficiente y variada alimentación” (Garrido Guzmán, L., 1976, p. 24).

5. Un régimen disciplinario adecuado y humano.

Indica Garrido Guzmán (1976):

Como toda colectividad el mundo prisional requiere unas normas de convivencia y orden para poder desarrollar y conducir a su fin el tratamiento penitenciario.

La disciplina en los centros penitenciarios constituye un presupuesto necesario para el cumplimiento de la misión penitenciaria, pero no debe concebirse como una función autoritaria, sino que habrá de facilitar la consecución de los fines de readaptación social de la pena.

Para evitar el desorden y los males que acarrean las situaciones o actitudes rebeldes en la vida de los establecimientos penales, es preciso exigir a los recluidos el cumplimiento de una serie de normas que regulen el régimen del centro. (p. 24).

Respecto de la imposición de sanciones por mal comportamiento, éstas no pueden quedar al arbitrio de ninguna autoridad, por tanto, “tendrá que ser la ley o el reglamento el que determine qué acciones son consideradas como faltas y la clase de sanción que, en adecuada proporcionalidad, se puede imponer” (Garrido Guzmán, L., 1976, p. 25).

6. Personal penitenciario especializado.

Luis Garrido Guzmán es estricto en dicho sentido (1976):

Mientras la prisión fue lugar de custodia o expiación bastaba que los funcionarios tuviesen una formación general y sentido del orden. Actualmente dado el nuevo sentido asignado a la pena privativa de la libertad, se requiere una formación especializada en las técnicas criminológicas por parte de los funcionarios encargados de realizarlas. El personal deberá poseer un nivel intelectual suficiente, estar formado y pasar satisfactoriamente ciertas pruebas antes de entrar en el servicio y asistir a cursos de perfeccionamiento a lo largo de su carrera. (p. 25).



8. CONCLUSIONES

La situación actual de la crisis carcelaria, es un una consecuencia de las altas tasas de criminalidad que sufre nuestro país.

La falta de infraestructura de centros penitenciarios aptos para albergar a la población. Además de la existencia de una carencia de servicios de salud para atender las contingencias que sufren los presos durante el tiempo de su condena, se ha vuelto una constante vulneración de derechos humanos.

La carencia de una política criminal clara y eficiente que le pueda hacer frente a la criminalidad, ha permitido el surgimiento actual del narcotráfico, quien ha sido la fuente de financiación de las más graves actividades delictivas.

El populismo punitivo y los escándalos mediáticos que se presenta en el país es el ejemplo en el que el derecho penal se convirtió en la primera solución de problemas sociales, económicos y políticos.

El hacinamiento en los centros penitenciarios se convirtió en un problema de salud pública, por la carencia de condiciones de salubridad en el diario vivir de las personas recluidas.

Reubicar y clasificar a la población penitenciaria, según la gravedad de los delitos cometidos dará un mejor panorama práctico en cuanto al manejo dentro de las cárceles.

La reforma al código penitenciario no será una solución eficaz, sino se le acompañan de políticas estatales que la puedan complementar y sostener hacia el futuro.

La creación de nuevos centros penitenciarios, no será la solución, sino se ataca el problema desde su fuente, que es la criminalidad en las calles, dotar a la población en potencia de oportunidades para tener condiciones de desarrollo social digno.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AVELLANEDA TARAZONA, L. C. (2012) El sistema penitenciario y carcelario falleció. Recuperado el 15 de mayo de 2013, de http://www.luiscarlosavellaneda.com/home/index.php?option=com_content&view=article&id=378:boletin32-1

CADENA DE RADIO SUPER. (2013, mayo 17). La reforma al código penitenciario elemento plan integral de 12 pasos. Recuperado el 17 de mayo de 2013, de http://www.cadenasuper.com/index.php?option=com_content&view=article&id=9220:la-reforma-al-codigo-penitenciario-elemento-plan-integral-de-12-pasos&catid=89:noticias

Comisión Asesora de Política Criminal. (2012, Marzo 31). Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el estado colombiano.

Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-806 de 2002. (Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández; 3 de octubre de 2002).

Decreto 4530 de 2008. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio del Interior y de Justicia y se dictan otras disposiciones. Noviembre 28 de 2008 [Presidencia de la República].

EL COLOMBIANO. (2013, Marzo 18) Defensor del pueblo propuso declarar emergencia social ante crisis carcelaria. Recuperado el 15 de mayo de 2013, de http://www.elcolombiano.com/BancoConocimiento/D/defensor_del_pueblo_propuso_declarar_emergencia_social_para_enfrentar_crisis_carcelaria/defensor_del_pueblo_propuso_declarar_emergencia_social_para_enfrentar_crisis_carcelaria.asp

EL COLOMBIANO. (2013, Marzo 25) La crónica crisis carcelaria. Recuperado el 15 de mayo de 2013, de http://www.elcolombiano.com/BancoConocimiento/L/la_cronica_crisis_carcelaria/la_cronica_crisis_carcelaria.asp

EL ESPECTADOR. (2013, Mayo 10). Diagnóstico de Política Criminal. Recuperado el 17 de mayo de 2013, de http://m.elespectador.com/impreso/politica/articulo-358774-diagnostico-de-politica-criminal

EL NUEVO SIGLO. (2013, mayo 15). Critican demoras en boletas de libertad. Recuperado el 17 de mayo de 2013, de http://www.elnuevosiglo.com.co/articulos/5-2013-critican-demoras-en-boletas-de-libertad.html

GARRIDO GUZMAN, L. (1976), Compendio de ciencia penitenciaria, Universidad de Valencia.

HOWARD, J. (2003) El estado de las prisiones en Inglaterra y Gales estudio introductorio de Sergio García Ramírez, Fondo de Cultura Económica.

Ley 599 de 2000 por la cual se expide el código penal julio 24 de 2000. Diario Oficial No. 44.097.

Ministerio de Justicia y del Derecho. (2013, Mayo 16). El futuro de las cárceles: reforma penitenciaria y sistema penal colombiano. Foro realizado por la revista Semana con alianza de la Universidad Libre de Colombia. Recuperado el 17 de mayo de 2013, de http://www.minjusticia.gov.co/NewsDetail/1865/1/LareformaalCodigoPenitenciarioesunelementomasdentrodeunapoliticaintegralde12pasosViceministrodeJusticia

ZAFFARONI, E. R. (1993) En busca de las penas perdidas, Temis.

LA ACCIÓN HUMANITARIA COMO COOPERACIÓN AL DESARROLLO, EN EL CONTEXTO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Mg. Eyder Bolívar Mojica
Fecha de entrega: 22 de marzo de 2012

Fecha de aprobación: 15 de junio de 2012


RESUMEN**
La obligación que tienen los Estados de asistir a las poblaciones en situación de sufrimiento, ha tenido una revalorización de las cuestiones humanitarias, esta preocupación por el ser humano y su dignidad, así como la protección y promoción de los derechos humanos en situaciones de conflicto armado, se han venido desarrollado especialmente a partir de la segunda mitad del siglo XX.
Es de señalar que esta obligación es percibida desde la antigüedad, pues la idea de asistencia humanitaria, de sociedad humanitaria y de intervención humanitaria, es la evolución paulatina de toma de conciencia ante los horrores de la guerra y los sufrimientos que a lo largo de la historia se han presentado.
PALABRAS CLAVES
Estados, Cooperación, Asistencia Humanitaria, Conflicto, Derecho Internacional Humanitario, Normatividad, CICR

ABSTRACT
The obligation of States to assist populations in situations of suffering has had an appreciation of humanitarian issues, this concern for human beings and their dignity, and the protection and promotion of human rights in situations of armed conflict, have been developed especially since the second half of the twentieth century.
It should be noted that this obligation is perceived since antiquity, as the idea of humanitarian assistance, humanitarian society and humanitarian intervention, is the gradual evolution of awareness to the horrors of war and suffering along the history were presented.
KEYWORDS
States, Cooperation, Humanitarian Aid, Conflict, International Humanitarian Law, Regulations, CICR
RÉSUMÉ
L'obligation des États à aider les populations en situation de souffrance, a eu une appréciation des questions humanitaires, cette préoccupation pour les êtres humains et leur dignité, et la protection et la promotion des droits de l'homme dans les situations de conflit armé , ont été spécialement développés depuis la seconde moitié du XXe siècle.
Il est à noter que cette obligation est perçue depuis l'Antiquité, comme l'idée de l'aide humanitaire, la société humanitaire et l'intervention humanitaire, est l'évolution progressive de sensibilisation aux horreurs de la guerre et de la souffrance le long de la l'histoire ont été présentés.
MOTS-CLÉS
États, la coopération, l'aide humanitaire, les conflits, le droit international humanitaire, Règlement, CICR
SUMARIO
1. METODOLOGÍA 2. JUSTIFICACIÓN 3. INTRODUCCIÓN 4. ASISTENCIA HUMANITARIA EN EL D. I. H. 5. ASISTENCIA HUMANITARIA EN LOS CONVENIOS DE GINEBRA 6. LIBRE ACCESO A LA AYUDA Y A LA ASISTENCIA HUMANITARIA; LA RESPONSABILIDAD DE PROTEGER 7. CONCLUSIONES 8. BIBLIOGRAFÍA
1. METODOLOGÍA

En la presente investigación, se utilizó la metodología y las técnicas de investigación que presentan estrecha relación con el núcleo temático, así se observa que la estrategia de investigación empleada es la analítica, descriptiva y conceptual, junto con la metodología cualitativa son fundamentalmente las piezas claves dentro de esta estructura.


La técnica de análisis de documentos, se aplicó a la información recaudada de organismos internacionales, asimismo, se empleó la doctrina, la normatividad existente, la jurisprudencia y los principios generales del Derecho Internacional y el Derecho Internacional Humanitario.
2. JUSTIFICACIÓN
En esta investigación se hace un aporte al estudio y conocimiento de la forma como en el Derecho internacional Humanitario, se trata el tema de la asistencia así como la cooperación, es por esto que, esta temática se analizó jurídicamente desde diferentes ópticas a saber: Desde el Derecho Internacional, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En efecto, la investigación esta dirigida no solamente al ámbito académico, institucional y estatal, sino también ha todas las personas que les interese profundizar en el conocimiento del tema abordado.
3. INTRODUCCIÓN
Encontramos que todas las civilizaciones han establecido normas para limitar la violencia, incluso en situación de guerra, pues poner límites a la violencia es la esencia misma de la civilización. En este sentido, se puede decir que todas las civilizaciones se han dotado de índole humanitaria. MÜNKLER, (2003, p. 11).
Observamos que, la gran influencia religiosa en algunos pueblos de la antigüedad, trae consigo cierta normatividad en la guerra con un fuerte carácter obligatorio. Es considerable tener en cuenta que estas normas se las respetaba porque se tenía la convicción de que su cumplimiento obedecía a un precepto divino o inspirado por la divinidad. Sin embargo, el origen religioso de estas normas también limitaba su ámbito de aplicación: se acataban en un espacio geográfico determinado, entre pueblos que formaban parte de la misma cultura y que honraban al mismo dios o a los mismos dioses. BUGNION, (2001, p. 262).
Ahora bien, la base jurídica y el ámbito de aplicación es lo que diferencia a estas normas del derecho internacional humanitario contemporáneo y las normas de origen divino: el primero basa su obligatoriedad en el derecho positivo, es decir en la voluntad de los Estados, que se expresa, principalmente, mediante la costumbre y mediante tratados y como su obligatoriedad ya no depende del sustrato religioso, puede tender hacia la universalidad. CICR, derecho consuetudinario, internacional review of the red cross, (2005, p. 11).
Para avanzar con las ideas, observamos que es una realidad de la guerra, en vista que ni la vigencia del principio de la prohibición del recurso a la fuerza en el derecho internacional de nuestros días, ni los esfuerzos colectivos de erradicar la violencia, han conseguido librar a la humanidad del flagelo de la guerra. PÉREZ, (2002, p. 41).
4. ASISTENCIA HUMANITARIA EN EL D. I. H.
Si bien, la idea de asistencia humanitaria, o de sociedad humanitaria y en algunos casos de intervención humanitaria no son postulados o términos nuevos, en razón que se perciben desde antiguo, es de mencionar que la obligación de los Estados de asistir a las poblaciones en situación de sufrimiento extremo se ha desarrollado especialmente en las últimas décadas. BUGNION, (2003, p. 60).
Es precisamente en la doctrina revolucionaria del teólogo dominico de origen español y catedrático Francisco de Vitoria a mediados del Siglo XVI, influida por un claro referente religioso derivado del cristianismo, donde podemos encontrar el origen del derecho a la asistencia humanitaria. ABRISKETA, (2004, p. 39).
En Lyon, en 1557, se publicó la primera edición de las Relectiones Theologicae. Estas Relectiones, versan sobre cuestiones tales como la caridad, y los deberes del hombre desde que tiene uso de razón, el matrimonio, la potestad eclesiástica, la potestad del Papa y del Concilio, la potestad civil y finalmente dos versan sobre los asuntos de los indios y del derecho de la guerra.71 Vitoria expone los principios generales relativos a la ilicitud de la guerra y establece una serie de normas que recogen lo que es lícito en la guerra y lo que no lo es.72
Luego, progresivamente hicieron su aparición tratados bilaterales más o menos elaborados –carteles- que los beligerantes ratificaban a veces después de la batalla; había, asimismo, reglamentos que los Estados promulgaban para las respectivas tropas -Código de Lieber-. ABRISKETA, 2004, p. 47; COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA, 2003, p. 6; CICR, OEA, 2007, p. 30.
Ahora bien, en los orígenes de la humanidad se pueden encontrar normas que tratan de regular la conducta de la guerra, costumbres humanitarias y prácticas -derivadas de imperativos morales, religiosos, políticos, sociales, militares y hasta económicos- que exigen que se respete a quien no combate y se le dé un trato humano.73 Estas normas nacen de la guerra misma -tratados entre jefes militares o prácticas seguidas por los hombres de armas a lo largo de la historia- y se convierten en reglas consuetudinarias que reglamentan la guerra. Son las “leyes, usos y costumbres de la guerra”. PÉREZ, (2002), p. 41; RODRÍGUEZ, (2002), p. 65.
Esto nos muestra una evolución de las costumbres humanitarias, así vemos como los usos reglamentaron algunas cuestiones de las hostilidades, el comportamiento de las fuerzas armadas en campaña, el respeto a las poblaciones civiles, los poderes del ocupante de territorio enemigo y adoptaron progresivamente los principios de necesidad -solo está justificado hacer uso de la cantidad y clase de fuerza necesaria para derrota del enemigo-, humanidad -la detención del objeto de la guerra es compatible con el respeto a los heridos, enfermos, náufragos, prisioneros y población civil- lealtad y cierto respeto mutuo. RODRÍGUEZ, (2002, p. 65).
Con estos antecedentes, señalamos que la codificación del derecho internacional humanitario a nivel universal comenzó en el siglo XIX. Desde entonces, los Estados han aceptado un conjunto de normas basado en la amarga experiencia de la guerra moderna, que mantiene un cuidadoso equilibrio entre las preocupaciones de carácter humanitario y las exigencias militares de los Estados.
Es por esto que en la misma medida en que ha crecido la comunidad internacional, aumenta el número de Estados que contribuyen al desarrollo del derecho internacional humanitario. CHETAIL, (2003, p. 82); PÉREZ, (2002, p. 41); ABRISKETA, (2004 p. 43); RODRÍGUEZ, (2002, p. 65).
El derecho internacional humanitario, como un derecho de excepción, constituye el marco normativo del derecho internacional con tendencia a atenuar el daño ocasionado por un conflicto armado, estableciendo categorías de personas y bienes protegidos, así como límites a los medios y métodos de guerra.
El derecho internacional humanitario, es el conjunto de normas cuya finalidad, en tiempo de conflicto armado es, por una parte, proteger a las personas que no participan, o han dejado de participar, en las hostilidades y, por otra, limitar los métodos y medios de hacer la guerra. BUGNION, 2001, p. 263; PELLANDINI, 2000, p. 11. Por todo lo anterior el derecho internacional humanitario forma parte importante del derecho internacional público.
Asimismo, el derecho internacional humanitario está formado por normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, especialmente destinadas a solucionar los problemas de índole humanitaria que se derivan directamente de los conflictos armados de carácter internacional o de carácter no internacional.
Por lo anterior estas normas limitan por razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a utilizar los métodos y medios de hacer la guerra de su elección, en consecuencia protege a las personas y a los bienes afectados o que pueden verse afectados a raíz de un conflicto. CICR, 2005, p. 11; ABRISKETA, 2004, p. 46; BUGNION, 2001, p. 265; RODRÍGUEZ, 2002, p. 64.
El objetivo esencial del derecho internacional humanitario, no es más que regular el respeto de la dignidad humana en los conflictos de carácter internacional o de carácter no internacional. Se basa en el principio de que: “las partes en conflicto no causarán a su adversario males desproporcionados con respecto al objetivo de la guerra que es destruir o debilitar el potencial militar del enemigo”. BUGNION, 2001, p. 264.

Ahora bien, su aplicación es temporal o excepcional, en cuanto solo se aplica cuando existe un conflicto armado. VALLADARES, 2006, p. 142. Por lo anterior no examina ni toma nota de las causas o motivos que llevaron al conflicto, asimismo no legítima a la parte que causó el conflicto; el derecho internacional humanitario, solo busca minimizar los efectos y regular el enfrentamiento bélico. Por último, sus principios, preceptos y normatividad, tienen un fuerte contenido de derecho consuetudinario.


En consecuencia clarificamos ciertos conceptos, así encontramos que, el derecho internacional humanitario o derecho de los conflictos armados, o derecho de la guerra comprende el derecho de Ginebra y el derecho de La Haya. CICR, OEA, 2007, p. 27, por tal razon esta normatividad, se trata de un compilado de normas, agrupadas bajo dos nombres distintos presentando una evolución progresiva desde sus inicios. BUGNION, 2001, p. 265
A la hora de abordar el estudio observamos entonces, que el derecho de Ginebra tiene por objetivo proteger a los militares puestos fuera de combate y a las personas que no participan directamente en las hostilidades, en particular la población civil, que serán respetadas, protegidas y tratadas con humanidad.
Respecto al derecho de La Haya, encontramos que determina los derechos y las obligaciones de los beligerantes en la conducción de las operaciones militares y se limita la elección de los métodos y medios para perjudicar al enemigo. RODRIGUEZ, 2002, p. 64; ABRISKETA, 2004, p. 46; CICR, OEA, 2007, p. 25; BUGNION, 2001, p. 265.
Asimismo, señala el derecho de la Haya, que los instrumentos utilizados por los actores en la guerra, no sean ilimitados sino que por el contrario tengan componentes de carácter humanitario, por lo anterior se prohíbe emplear armas o métodos de guerra que puedan causar pérdidas inútiles o sufrimientos excesivos.
Es importante tener en cuenta los principios fundamentales del derecho internacional humanitario, los cuales no tienen la autoridad de un instrumento jurídico y no pretenden, remplazar los tratados vigentes. Solo son las condiciones mínimas de regulación de la guerra, son los parámetros inspirados por los propios pueblos de la humanidad de los cuales han nacido las normas reguladoras frente a las hostilidades.
Un principio común en el derecho internacional humanitario como al derecho internacional de los derechos humanos es el principio de inviolabilidad, donde el individuo tiene derecho al respeto de su vida, de su integridad física y moral y de los atributos inseparables de la personalidad. Por lo tanto será en toda circunstancia protegido y tratado con humanidad, y no tendrá distinción alguna de índole desfavorable.


5. ASISTENCIA HUMANITARIA EN LOS CONVENIOS DE GINEBRA
En particular, protegen a las personas que no participan en las hostilidades -civiles, personal sanitario y religioso, miembros de organizaciones humanitarias- y a los que ya no pueden luchar o han depuesto las armas -heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra-. ABRISKETA, 2004, p. 50; BUGNION, 2001, p. 266; CICR, OEA, 2007, p. 112.
En este orden de ideas, tenemos que la protección a los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña hace parte del primer Convenio de Ginebra; sobre los heridos, los enfermos y los náufragos de las Fuerzas Armadas en el mar, se basa el segundo Convenio de Ginebra; la protección de los prisioneros de guerra, es el fundamento del tercer Convenio de Ginebra; en cuanto a las personas civiles en tiempo de guerra, hace mención el cuarto Convenio de Ginebra.
Además de lo anterior, constituyen un importante progreso evolutivo en el desarrollo del derecho internacional humanitario, los dos Protocolos adicionales de 1977 a los cuatro Convenios de Ginebra, y que regulan los Conflictos Armados Internacionales, y los Conflictos Armados sin carácter Internacional.
Es por esto que los Convenios así como los Protocolos son aplicables en toda circunstancia, tan pronto como hay un conflicto armado, lo señala el artículo 2, de los Convenios I al IV, y el Protocolo I artículo 1, pero con restricciones en caso de conflicto armado no internacional de gran intensidad en el cual sólo se aplican ciertas normas del Protocolo II.
En esta línea existen ciertas disposiciones comunes a los cuatro Convenios, -artículo 3 común –mini tratado- de los cuatro Convenios de Ginebra-, en el cual señala que en todos los casos se deben salvaguardar los principios de humanidad sin distinción alguna de índole desfavorable.
En este aparte nos detendremos a revisar someramente principios y algunos artículos que versan sobre esta tesitura.
Observemos que el artículo 27 del cuarto Convenio, al referirse al trato de las personas protegidas señala que: “(…) tienen derecho, en todas las circunstancias, a que su persona, su honor, sus derechos familiares, sus convicciones y prácticas religiosas, sus hábitos y sus costumbres sean respetados. Siempre serán tratadas con humanidad”.
Importante entonces el señalamiento de la normatividad humanitaria, cuando afirma que nadie podrá ser obligado a renunciar ni renunciará voluntariamente a los derechos que se le otorgan según lo estipulado en los Convenios I, II y III en su artículo 7; y en el Convenio IV artículo 8; como el Protocolo I, artículo 1.
Igualmente las personas protegidas deberán siempre poder beneficiarse de la actividad de una potencia protectora el cual puede ser un Estado neutral encargado de salvaguardar sus intereses, o el CICR, como también cualquier otra organización humanitaria imparcial. Todo lo anterior, en concordancia con los Convenios I al III, artículos 8, 9,10 respectivamente; así como el Convenio IV, en sus artículos 9, 10, 11; y el Protocolo I, artículo 5.
En este orden de protección, en los Protocolos adicionales I y II se mencionan dos condiciones vinculadas estrechamente relacionadas con el principio de neutralidad: la imparcialidad y la no discriminación. Ahora bien, tomando en cuenta estos principios, el artículo 70, párrafo 1, del Protocolo adicional I, se refiere a “acciones de socorro que tengan carácter humanitario e imparcial y sean realizadas sin ninguna distinción de carácter desfavorable”; y el artículo 18, párrafo 2, del Protocolo II, se refiere a “acciones de socorro en favor de la población civil, de carácter exclusivamente humanitario e imparcial y realizadas sin distinción alguna de carácter desfavorable”.
Con estos antecedentes normativos, observamos que la consagración del derecho a la asistencia humanitaria en el derecho internacional humanitario, tiene su origen en dos principios que inspiran todo este ordenamiento: el principio de distinción entre población civil y objetivos militares y el principio de respeto, protección y trato humano a las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades.
Dentro del concepto amplio de protección recogido en este principio se encuentra evidentemente la asistencia a las personas que la necesitan y como tal está recogido en los cuatro convenios y en sus dos protocolos. STOFFELS, 2004, p. 4.
6. LIBRE ACCESO A LA AYUDA Y A LA ASISTENCIA HUMANITARIA; LA RESPONSABILIDAD DE PROTEGER
En palabras de Urbina, los cambios experimentados por la sociedad internacional a partir, sobre todo, de la segunda mitad del siglo XX han contribuido a una revalorización de las cuestiones humanitarias. URBINA, en (RODRÍGUEZ, MANZANO IRENE, TEIJO, GARCÍA CARLOS), 2009, p. 239.
Observamos entonces que una vez finalizada la segunda guerra mundial, la ayuda estadounidense se centró mayoritariamente en proyectos relacionados con la cooperación al desarrollo diseñado para promover la reconstrucción financiera y material de los países europeos, es de señalar que la gran mayoría de esta ayuda de emergencia fue canalizada por el CICR. ABRISKETA, 2004, p. 52.
Ahora bien, el auge de la acción humanitaria se amplía en la década de los noventa y se produjo en diferentes planos: el crecimiento de las organizaciones humanitarias, el esfuerzo institucional en materia de coordinación, su inclusión en las operaciones de paz de la Organización de las Naciones Unidas.
En su trabajo ABRISKETA, (2004, p. 69), sostiene, (…) en concreto, el crecimiento de las organizaciones humanitarias responde a la demanda de la opinión pública, al crecimiento del poder de los medios de comunicación y al fin de la guerra fría. Las interpretaciones sobre el influjo de dichos factores difieren según se realicen bajo los paradigmas llamados por la disciplina de las relaciones internacionales, realista e institucionalista, (…).
Desde esta perspectiva, observamos que la asistencia humanitaria ha adquirido bastante fuerza, y se denota preocupación en la comunidad internacional, esto en relación a la suerte que corren las personas en situaciones de emergencia, así como por la protección de sus derechos aun en graves situaciones. Ahora bien, la proliferación de los conflictos armados de carácter internacional, así como los de carácter no internacional, y de todo tipo de violencia sobre las personas civiles, es la muestra de como la ayuda humanitaria74 es la fuente a ser utilizada.
Sin menospreciar otros derechos, y a manera de ejemplo, señalamos que el derecho internacional de los derechos humanos también comenzó a influir en los esfuerzos internacionales por proteger y promover la salud comunitaria e individual. Dada la importancia de la salud en el marco de las actividades de protección y de ayuda humanitarias, las cambiantes perspectivas sanitarias guardaban una relación directa con la labor de asistencia humanitaria.
Es por esto que el reconocimiento del derecho al máximo grado de salud, estipulado en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS) de 1946, nos señala que el derecho a la salud no se limita a situaciones bélicas o de catástrofe y es, por lo tanto, más amplio que el derecho a recibir ayuda en tiempo de conflicto armado75 o de otras catástrofes.
El derecho a la salud constituye un apoyo directo al derecho a la ayuda humanitaria en caso de catástrofe, porque gran parte de esa ayuda se utiliza para afrontar problemas sanitarios específicos como la propagación de enfermedades infecciosas en la población afectada, asimismo se proporcionan elementos fundamentales para la salud, como alimentos, agua, abrigo y saneamiento. FIDLER, 2007, p. 7 Y s y s.
En este orden de ideas, STOFFELS, (2004, p. 7), aclara que el contenido del derecho a prestar asistencia humanitaria, cuyos titulares serían actores humanitarios, sería la facultad de ofrecer socorros a las víctimas que los necesitan y el derecho a que sus socorros no sean indebidamente rechazados en el caso de que las necesidades de las víctimas no se vean satisfechas de otra forma. Este derecho se debe entender como corolario del derecho a la asistencia humanitaria de las víctimas, sin el cual éste carece de una base jurídica sólida.
Este corpus iuris, se amplía, cuando se adopta en las Naciones Unidas, la Resolución 43/13176 de 8 de diciembre de 1988, titulada Asistencia Humanitaria a las víctimas de desastres naturales y situaciones de emergencias similares, posteriormente llevaría el mismo nombre la Resolución 45/100 de diciembre 14 de 199077, y en esta línea tenemos la Resolución 46/182 de diciembre 19 de 199178, que se titula: Fortalecimiento de la Coordinación de la Asistencia Humanitaria de emergencia en el sistema de naciones Unidas.
Formalmente en estas Resoluciones se reafirma, que uno de los propósitos de las Naciones Unidas es realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario y en el desarrollo y estimulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. También el organismo se declara profundamente preocupado por las víctimas de desastres naturales y de situaciones de emergencia similares79 (…). De igual modo considera que dejar a las víctimas de desastres naturales y situaciones de emergencia similares sin asistencia humanitaria representa una amenaza a la vida humana y un atentado contra la dignidad. Por esto reconoce que incumbe en primer lugar a cada Estado asistir a las víctimas (…).
Más adelante subraya la importante contribución que aportan a la asistencia humanitaria las organizaciones intergubernamentales y las organizaciones no gubernamentales; hace un llamado a todos los Estados para que presten apoyo a dichas organizaciones, asimismo a la comunidad internacional para que responda con rapidez y eficacia a las necesidades de asistencia humanitaria (…).
Desde esta perspectiva es importante la declaración de principios rectores que hace la Resolución 46/182 de diciembre 19 de 1991, en vista que afirma que para estas operaciones de socorro y de asistencia humanitaria, se deberá proporcionarse de conformidad con los principios de humanidad, neutralidad e imparcialidad.
El aporte fundamental de este enfoque es el planteamiento que señala a las autoridades estatales como las responsables de proteger la vida, la seguridad y promover su bienestar, asimismo de garantizar la protección de los derechos humanos y evitar cualquier situación que pueda atentar gravemente contra las víctimas mediante la adopción de medidas apropiadas y necesarias, en esta línea el ámbito de protección se amplía con la responsabilidad colectiva de la comunidad internacional de ofrecer respuestas ante situaciones de violaciones a los derechos humanos.

7. CONCLUSIONES
Si bien la asistencia humanitaria se ha expandido en las últimas décadas, no se trata de un fenómeno nuevo, como observamos tiene precedentes históricos basados en el sufrimiento humano proyectado universalmente, por esta razón vincular la asistencia humanitaria y el respeto de los derechos humanos significa que esa ayuda debe prestarse siempre que sea necesaria e independientemente del origen o del contexto político de la crisis.
En este orden de ideas, la acción humanitaria sigue siendo esencial para velar por la supervivencia de las víctimas de conflictos armados, entonces para reducir los efectos negativos, hay que realizar un análisis minucioso de cada situación, teniendo en cuenta los contextos socioeconómicos, culturales y políticos, para poder responder a las necesidades de las víctimas, para esto es necesario tener acceso a las víctimas, y realizar la mejor estrategia para lograrlo de modo duradero respetando los principios de humanidad, neutralidad e imparcialidad.
Por lo tanto, la conexión entre la acción humanitaria y el cumplimiento de las normas del derecho internacional humanitario es esencial para que las víctimas tengan acceso a la asistencia médica, la alimentación, el agua, como a sus medios habituales de producción.
8. BIBLIOGRAFÍA
ABRISKETA, Uriarte, Joana. Derechos Humanos y Acción Humanitaria. Bilbao: Itxaropena S.A. 2004.
BUGNION, Francois. Debate Humanitario: Derecho, Políticas y Acción. Revista Internacional de la Cruz Roja, No. 160. Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja. 2001.
CICR. Derecho Consuetudinario. Internacional Review of the Red Cross, volumen 87, Numero 857. Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja. 2005.
CICR. Normas Fundamentales de los Convenios de ginebra y sus Protocolos Adicionales Conocimiento del Derecho Humanitario, Ginebra: CICR. 1983
CICR, OEA. Curso Introductorio Sobre Derecho Internacional Humanitario. Washington, D.C.: Oficina de Derecho Internacional. Departamento de Asuntos Jurídicos Internacionales, Secretaría General, OEA. 2007.
COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA. Derecho Internacional Humanitario, Respuesta a sus preguntas. Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja. 2003.
CHETAIL, Vicent. La contribución de la Corte Internacional de Justicia, al derecho internacional humanitario. Revista Internacional de la Cruz Roja No. 84.Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja. 2003.
FIDLER, David P. (2007). Gestión de la ayuda en casos de catástrofe: seguridad y asistencia sanitaria y humanitaria. Internacional Review of the Red Cross No. 886.
MÜNKLER, Herfried. Las Guerras del Siglo XXI. Revista Internacional de la Cruz Roja, No. 849. Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja. 2003.
PÉREZ, González, Manuel. Adaptación de la legislación interna para la sanción de las infracciones contra el derecho internacional humanitario. La obligación jurídico-internacional de adaptar la legislación penal interna de los Estados para la represión de las infracciones del derecho internacional humanitario. Ginebra: CICR. 2000.

PÉREZ, González, Manuel. Derecho Internacional Humanitario. Centro de estudios de derecho internacional humanitario. España: Tirant monografías 225. 2002.


PELLANDINI, Cristina. Adaptación de la legislación interna para la sanción de las infracciones contra el derecho internacional humanitario. Servicio de asesoramiento en derecho internacional humanitario. Reunión de expertos de países iberoamericanos. Ginebra: CICR. 2000.
PICTET, Jean. Desarrollo y Principios del Derecho Internacional Humanitario. Bogotá. Tercer Mundo. 1988.
RODRÍGUEZ, José Luis. Derecho Internacional Humanitario. Centro de estudios de derecho internacional humanitario. España: Tirant Monografías 225. 2002.
STOFFELS, Ruth Abril. La regulación jurídica de la asistencia humanitaria en los conflictos armados: logros y lagunas. Internacional Review of the Red Cross, No. 855, volumen 86, Ginebra: CICR. 2004.
URBINA, Julio Jorge. Acción internacional humanitaria y responsabilidad de proteger a las victimas de los conflictos armados, en Rodríguez, Manzano Irene, Teijo, García Carlos. Ayuda al desarrollo: Piezas para un puzle. Madrid. Los libros de la Catarata. 2009.
VALLADARES, Gabriel Pablo. Anuario Brasileiro de Directo Internacional. Brasil. Cedin. 2006.

PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN PROBATORIO EN EL MARCO DEL SISTEMA PROCESAL PENAL EN COLOMBIA

Alfonso Daza González


Fecha de entrega: 13 de febrero de 2012

Fecha de aprobación: 25 de mayo de 2012


RESUMEN
Se analizan en este artículo los principios que rigen el proceso penal en Colombia y los principios que sustentan la actividad probatoria.
PALABRAS CLAVE
Principios, proceso penal en Colombia, principios, régimen probatorio.
ABSTRACT
The principles that govern the penal process in Colombia and the principles are analyzed in this article that sustain the probatory activity.
KEY WORDS
Principles, Penal process in Colombia, Principles, Probatory regime.
RÉSUME
Cet article décrit les principes régissant la procédure pénale en Colombie et les principes sur lesquels sont fondés l’activité probatoire.

MOTS CLÉS
Les principes du processus pénal en Colombie, les principes, les règles de la preuve.
SUMARIO
1. Introducción. 2. Sistema penal acusatorio. 3. Principios. 4. Principios probatorios 5. Conclusiones. 6. Referencias Bibliográficas.
METODOLOGÍA
Se trata de una investigación básica jurídica, porque el objeto de estudio lo constituye la norma jurídica. Para el efecto, utilizamos métodos cualitativos de investigación, dirigidos al estudio del sistema procesal colombiano y del régimen probatorio aplicable.

Se combinaron fuentes secundarias y terciarias. En cuanto a las secundarias, se analizaron artículos, ensayos, monografías, tesis, y sitios web, entre otros, relacionados con los diversos ejes temáticos y problemícos propuestos; y en relación con las fuentes terciarias, se analizaron las fuentes obtenidas o utilizadas por otros autores.



1. INTRODUCCIÓN

Con ocasión de la expedición del acto legislativo 03 de 2002 y su posterior desarrollo en la ley 906 de 2004, se introdujo un nuevo sistema procesal penal en Colombia, el cual repercutió directamente en el régimen probatorio, en razón a que se remplazó el principio de permanencia de la prueba por el principio del juicio oral, público, contradictorio y con inmediación de las pruebas, el cual indica que únicamente se puede dictar sentencia con base en la prueba que se ha descubierto, admitido y practicado en el juicio oral, y no –como sucedía en el sistema anterior- con la evidencia recaudada en la investigación, pues queda claro que los actos anteriores al juicio oral son actos de investigación, no actos de prueba.

De esta manera se hará referencia a los principios que sustentan la actividad judicial y a los principios que sustentan la actividad probatoria.

2. SISTEMA PENAL ACUSATORIO

Un sistema penal acusatorio se concreta en la existencia de dos partes antagónicas, acusador y acusado, en cuya relación interviene como tercero imparcial un juez, quien es el encargado de tomar una decisión que resuelva el conflicto con base en las pruebas que en su misma presencia se practiquen en desarrollo del juicio oral, público y concentrado.

Así las cosas, la característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la división de los poderes ejercidos en el proceso, por un lado el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el otro el imputado, quien puede resistir la imputación, ejerciendo el derecho de defenderse y finalmente el tribunal que tiene en sus manos el poder de decidir (MAIER, 2002).

En tal sentido, este sistema se define como todo sistema procesal que concibe al Juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el Juez según su libre convicción (FERRAJOLI, 1997).

El sistema procesal penal de tendencia acusatoria ha sido el resultado de un proceso que se ha venido gestando desde tiempo atrás pero que se concretó solo hasta la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002. Esta reforma procesal penal colombiana recae, más allá que en la constitución y en la ley, en el paradigma, y se suma a las que en ese sentido se están realizando en el mundo en los últimos años (SCHUNEMANN, 2002), incluyendo la cultura jurídica de América Latina que por su puesto a ello no es ajena80 (MAIER, 2000), obedece en términos del profesor Damaska a dos fuentes poderosas de presión: la pragmática y la ideológica procesal. La primera por la necesidad de racionalizar el sistema, y hacerlo efectivo, y la segunda porque además de la efectividad del sistema, se pretende que éste sea garantista y protector de los Derechos Humanos, con lo cual supera diversos problemas que, tradicionalmente se han identificado con la vigencia de sistemas arcaicos, basados en el modelo inquisitivo, heredado de la época de la colonia española.

En relación con éste último aspecto, se debe señalar que para América Latina, las revoluciones liberales del S. XVIII y la proclamación de Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, luego de la segunda guerra mundial, se han encargado de sentar las bases normativas para pasar del sistema inquisitivo heredado de España al acusatorio, incorporando sus elementos esenciales: estricta separación entre los órganos que detentan la función acusatoria y la función enjuiciadora (ARMENTA, 2002), y la adopción de los principios de oralidad, publicidad, celeridad, contradicción, inmediación, y defensa, entre otros, que convierten al juicio en el principal escenario del debate probatorio.

La incorporación de estos elementos conlleva necesariamente a un nuevo modelo de investigación, acusación, defensa y juzgamiento, en razón a que las primeras actividades se encargan a los Fiscales, quienes deben conducir la labor de la policía y ejercer la acción penal pública cuando proceda, todo bajo la supervisión de un tribunal imparcial (juez de control de garantía) distinto del llamado a resolver la causa, el segundo en cabeza de un defensor-investigador, y el tercero bajo la responsabilidad de un juez encargado de condenar o absolver, con imparcialidad, dentro de los principios de defensa, oralidad, publicidad, inmediación, concentración, celeridad y contradicción, entre otros.

Así, al pasar de un sistema inquisitivo a un sistema acusatorio, se abandona el principio de la investigación como principal escenario del debate probatorio y el principio de permanencia de la prueba, que era su consecuencia, por el del juicio como principal escenario del debate probatorio.

Esta situación permite decir que los actos anteriores al juicio son actos de investigación o de preparación del juicio, y se encuentran, necesariamente, dos investigaciones, una realizada por el ente acusador, como titular de la acción penal, y otra la defensa.

El sistema procesal penal colombiano, insertado al sistema normativo a través del acto legislativo 03 de 2002 y de la ley 906 de 2004, presenta características que lo hacen único y particular, y cuyo desarrollo pretende dar respuesta a las necesidades y posibilidades sociales, políticas, económicas y de otros órdenes del país, así lo ha reconocido la Corte Constitucional en Sentencia C – 591 de 2005, cuyo Magistrado Ponente es la Dra. Clara Inés Vargas Hernández, cuando indica:

(…) se trata de un nuevo modelo que presenta características fundamentales especiales y propias, que no permiten adscribirlo o asimilarlo, prima facie, a otros sistemas acusatorios como el americano o el continental europeo. Se diseñó desde la Constitución un sistema procesal penal con tendencia acusatoria, desarrollado por la Ley 906 de 2004, con acento en la garantía de los derechos fundamentales del inculpado, para la definición de la verdad y la realización efectiva de la justicia, teniendo presentes los derechos de las víctimas. Se estructuró un nuevo modelo de tal manera, que toda afectación de los derechos fundamentales del investigado por la actividad de la Fiscalía, queda decidida en sede jurisdiccional, pues un funcionario judicial debe autorizarla o convalidarla en el marco de las garantías constitucionales, guardándose el equilibrio entre la eficacia del procedimiento y los derechos del implicado mediante la ponderación de intereses, a fin de lograr la mínima afectación de derechos fundamentales. El nuevo diseño no corresponde a un típico proceso adversarial entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia. En desarrollo de la investigación las partes no tienen las mismas potestades, y la misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Con todo, en el curso del proceso penal, la garantía judicial de los derechos fundamentales, se adelantará sin perjuicio de las competencias constitucionales de los jueces de acción de tutela y de habeas corpus.

Así las cosas, se encuentra que el sistema procesal penal colombiano es de marcada tendencia acusatoria pero dentro de sus estructura privilegia los derechos fundamentales y garantías procesales, lo que hace que en ciertos aspectos se aleje de las estructuras procesales de corte acusatorio existentes en otras latitudes. En ese orden de ideas se hará un estudio de los componentes y características del sistema procesal colombiano, para de esa manera, ubicar dentro de los límites mismos del sistema al régimen probatorio.



  1. PRINCIPIOS

Dentro de los principios que sustentan y alimentan al sistema procesal penal en todo su andamiaje y desarrollo se encuentra en primer lugar la dignidad humana, que impone el deber de respetar por encima de cualquier otra consideración la calidad misma de ser humano que hace parte de la esencia de quienes intervienen en el proceso penal y que per se supone derechos inherentes e inalienables de las personas.

Así como también, el legislador ha considerado como principios del proceso penal, y por tanto parte de las normas rectoras del mismo, la libertad, la prelación de los tratados internacionales, la igualdad, principios que ya han sido tratados en el presente estudio. Como principio y garantía también se estipula la imparcialidad que debe ser entendida como la orientación según la cual los jueces toman sus decisiones de manera objetiva y con el fin único de establecer la verdad e impartir justicia.

La legalidad por su parte consiste en el apego a las normas, como también a la premisa establecida en el Artículo 6 del Código de Procedimiento Penal, según la cual “nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio”, sobre estos principios que hacen parte de aquellos que se denominan generales y se hizo un mejor estudio en el capítulo primero de este trabajo.

El Código a su vez, estipula los principios que salen de la órbita de la generalidad, para ubicarse como principios particulares del proceso penal, entre ellos se encuentran la oralidad, la lealtad, la gratuidad, y la publicidad, así como también dentro de sus normas rectora establece principios que se refieren al régimen probatorio que ya han sido estudiados en el capítulo primero de esta obra, cuales son la contradicción, inmediación y concentración.

3.1 Oralidad

El artículo noveno del Código de Procedimiento consagra el principio de oralidad, que se constituye como uno de los que le dan al procedimiento el carácter de acusatorio. En virtud a este principio la actuación procesal debe ser oral, lo que significa que las solicitudes de las partes como su resolución se hacen en audiencia pública y oral. A su vez este principio conlleva una obligación para el Estado, cual es proveer de las herramientas y medios técnicos necesarios que permitan imprimir al proceso mayor agilidad y fidelidad además, que permitan conservar registro de lo acontecido, de tal forma que ya no se permiten las transcripciones fidedignas de las audiencias sino que de ellas debe quedar una grabación en medio técnico idóneo y solo se permite que se levante un acta que de manera muy sucinta refiera lo ocurrido.

3.2 Lealtad

Ya se ha dicho que el sistema procesal penal de tendencia acusatoria tiene como protagonistas a dos partes antagónicas y a un tercero imparcial, pues bien, esa posición de adversarios existente entre la parte acusadora y la acusada no puede significar agresión o irrespeto, por tanto las partes deben realizar sus actos con apego al principio de lealtad, esto es con una absoluta observancia de la probidad y buena fe, porque se está en un escenario en el que la actuación debe rodearse de toda clase de garantías y no solo le corresponde al Estado y a los servidores públicos la observancia de tal consigna, sino que la actuación de las partes debe también estar encaminada a la concreción de las tantas veces referidas garantías.

3.3 Publicidad

Tal como lo indica su denominación, en virtud a este principio toda la actuación procesal debe ser pública, de tal manera que además de los intervinientes, tienen acceso a ella los medios de comunicación y la comunidad en general. Ello sin perjuicio a la posibilidad que tiene el juez de ordenar audiencias reservadas cuando así lo considere a fin de proteger a las víctimas, jurados, testigos, peritos y demás intervinientes, así como también en aras de proteger la seguridad nacional o en los casos en los que se exponga a un daño psicológico a los menores de edad que deban intervenir o se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo o se comprometa seriamente el éxito de la investigación

3.4 Principio Adversarial

Existen otros principios que aunque no se encuentran positivados de manera expresa son implícitos dentro de la naturaleza misma del proceso penal de tendencia acusatoria, y que por su relevancia y particular acento dentro del sistema procesal penal colombiano merecen ser analizados.

En ese sentido se encuentra que luego de reflexionar acerca de las deficiencias que representaba el sistema mixto, con el acto legislativo 03 de 2002 y su posterior desarrollo en la ley 906 de 2004, se introdujo en la legislación colombiana un cambio sustancial para adoptar abiertamente, pero no absolutamente, el llamado principio acusatorio.

En tal sentido, se encuentra que mientras el centro de gravedad del sistema mixto lo componía la investigación, en el sistema acusatorio éste se encuentra en el juicio público, oral, contradictorio y concentrado.

Ello hace que el proceso penal sea de partes, en el que la Fiscalía como la defensa se encuentran en un plano de igualdad, en el que cada uno busca sus elementos materiales probatorios que al final serán presentados ante un tercero imparcial, el juez, para que sea él o ella quien decida el caso en el juicio oral.

Es por eso que en el sistema procesal penal de tendencia acusatoria, el juicio es el escenario principal del debate probatorio, en tanto es la oportunidad procesal en la que se han de ordenar y practicar las pruebas, de tal forma que se garantice la inmediación de las pruebas frente al juez, y de esa manera se asegure así su imparcialidad.

Se habla de un sistema procesal de tendencia acusatoria, porque la reforma permite verificar algunas características propias, puras del sistema acusatorio, pero en muchos aspectos el sistema se acomodó a la situación colombiana, lo que no permite predicar su pureza, de tal suerte que el principio adversarial fue igualmente modulado.

En esencia el principio adversarial se concreta en el debate que en el juicio oral y público protagonizan dos partes que se reputa encontrarse en igualdad de condiciones, acusador y defensa. En Colombia jurisprudencialmente se ha reconocido que el principio adversarial no es absoluto sino modulado, arguyendo, entre otras razones, que “en Colombia se reconoce el derecho de intervención a las víctimas y al Ministerio Público; y porque el juez no cumple un papel pasivo como si se tratara del árbitro de una contienda, sino que debe actuar pro activamente como garante de los derechos fundamentales cuando quiera que resulten amenazados o menguados, y debe procurar que el caso se resuelva sobre una base de verdad real y en un plano de justicia material”, tal como lo manifestó la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 30 de Marzo de 2006 bajo el Rad. 24468 y Magistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Trujillo.

3.5 Principio Acusatorio

El acto legislativo 03 de 2002 introdujo el sistema penal de tendencia acusatoria al sistema jurídico colombiano, pero como ya se ha referido, ese principio acusatorio tiene sus particularidades que lo hace diferente al adoptado y aplicado en otras latitudes, en este orden de ideas se encuentran como sus principales características diferenciadoras, el reconocimiento del principio de igualdad de armas entre la fiscalía y la defensa, de tal modo que “puedan actuar en el mismo plano como adversarios que someten su teoría del caso y sus pruebas a conocimiento del juez, encargado de resolver el asunto en justicia”. De otro lado se reconoció al defensor iniciativa probatoria, y se creó el sistema nacional de defensoría pública.

Además, como característica esencial se erige la separación entre actos de investigación- acusación y actos de juzgamiento, recayendo la responsabilidad principal y exclusiva sobre los primeros en la Fiscalía, y los segundos estando en cabeza exclusivamente del juez pues, por principio general, el Fiscal no puede decidir con autoridad judicial sobre cuestiones que afecten los derechos fundamentales de los intervinientes, ni el juez puede inmiscuirse en la investigación decretando pruebas de oficio.

4. PRINCIPIOS PROBATORIOS

Una vez agotados los principios generales dentro de los cuales se inscribe el sistema procesal penal, es pertinente detenerse en los principios que de manera particular sustentan el régimen probatorio, y de tal manera establecer esas limitantes particulares que a este nivel tienen las partes, el juez y los intervinientes, fundamentos que son claves para comprender el esquema probatorio en su misma esencia.

4.1 Libertad

En virtud a este principio, consagrado en el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, las partes poseen la facultad de utilizar cualquier medio de conocimiento, de los consagrados en la ley, para demostrar los hechos o circunstancias que sean de interés para la correcta solución del conflicto. Al tiempo que otorgan al juez la potestad para valorar las pruebas sin límites ni modos fijados previamente en la ley, se encuentra como excepción a este postulado la obligación de valorar los medios de conocimiento en conjunto y de acuerdo a las reglas de cada uno.

En virtud a que los principios no son absolutos, se encuentra como limitante para el principio de libertad que los medios probatorios que se utilicen no pueden vulnerar de forma alguna los derechos humanos reconocidos por la Constitución y la ley.

4.2 Pertinencia

De acuerdo al principio de pertinencia, consagrado en el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal, el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deben referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. Esto es, que los elementos o medios guarden una relación con los hechos objeto de investigación o el sujeto investigado, de tal suerte que sirvan al juez para formar su convicción y decidir de acuerdo a Derecho.

La ley prevé que la pertinencia también se predica de un elemento material probatorio, evidencia física o medio de conocimiento, aun cuando solo sirva para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados en el curso procesal, o solo se refiera a la credibilidad de un testigo o de un perito

4.3. Publicidad

El artículo 377 del Código de Procedimiento Penal consagra este principio, que se define como el deber de practicar toda prueba en la audiencia del juicio oral y público en presencia de las partes, intervinientes que hayan asistido y del público presente, solo con las limitaciones que la ley establezca.

La esencia de este principio se reclina en que al momento de practicarse la prueba pueda ser conocida por las partes que intervienen en el proceso y los ciudadanos que concurran al juicio y de esa manera garantizar la transparencia de la actividad probatoria.

Ello indica que de ninguna manera la prueba puede ser practicada de manera secreta u oculta, sino se debe practicar de cara a la persona imputada y a la sociedad por tanto en un sistema de tendencia acusatoria, las pruebas deben ser practicadas durante una audiencia pública.

En consecuencia, y de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-1012 de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra, el principio de publicidad guarda una estrecha relación con el de contradicción, en la medida que el primero es presupuesto necesario para que pueda existir la contradicción a lo largo del proceso, pues sería imposible controvertir pruebas que no hayan sido conocidas. Solo de esta manera puede tener cabal realización la garantía democrática de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio.


1   2   3   4


La base de datos está protegida por derechos de autor ©absta.info 2016
enviar mensaje

    Página principal