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Tunja, Sello Editorial Universidad Santo Tomás, 2013

ISBN: 978-958-749-218-7

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MISIÓN INSTITUCIONAL

La Misión de la Universidad Santo Tomás, inspirada en el pensamiento humanista-cristiano de Santo Tomás de Aquino, consiste en promover la formación integral de las personas en el campo de la Educación Superior, mediante acciones y procesos de enseñanza-aprendizaje, investigación y proyección social, para que respondan de manera ética, creativa y crítica a las exigencias de la vida humana y estén en condiciones de aportar soluciones a la problemática  y necesidades de la sociedad y del país.



VISIÓN INSTITUCIONAL

La Visión, como proyección de la Misión a mediano plazo, prospecta así la presencia y la imagen institucional de la Universidad Santo Tomás: interviene ante los organismos e instancias de decisión de alcance colectivo; se pronuncia e influye sobre los procesos que afectan la vida nacional o de las comunidades regionales, porque goza tanto de la acreditación de sus programas como de la acreditación institucional; es interlocutora de otras instituciones tanto educativas como empresariales del sector público y privado.

La comprensión humanista cristiana de la realidad colombiana y latinoamericana contemporánea, heredada de su larga tradición en el campo de la educación superior, en contexto de mundialización, inspira el quehacer de sus programas, con miras a asegurar la construcción del bien común y la realización de la justicia distributiva, y así reducir la exclusión social, económica, cultural y política. Vinculada a las distintas regiones del país, a través de sus Seccionales y de sus programas de Universidad Abierta y a Distancia, es factor de desarrollo y mejoramiento de los entornos y contextos donde opera. Incorpora el uso de nuevas tecnologías educativas como herramientas para la docencia y la investigación en todos los planes de estudio, y vincula a docentes y a estudiantes en proyectos compartidos para recuperar, adaptar y generar nuevos conocimientos en orden a la solución de los nuevos problemas de la sociedad y del país.

MISIÓN DE LA FACULTAD

Aplicando los principios rectores de la pedagogía y la filosofía del Derecho Tomista, mediante el sistema de módulos por núcleos problemáticos, la Facultad forma Juristas competentes, propositivos, críticos y conciliadores, capaces de interpretar y transformar la realidad socio-jurídica regional y del país, fruto de una adecuada labor investigativa, en permanente construcción del conocimiento que redunde en beneficio de la sociedad, para encarar los desafíos del mundo globalizado.


VISIÓN DE LA FACULTAD

La Facultad de Derecho posee un programa, cuyo Proyecto Educativo - Sistema Modular se fortalece con procesos académicos, investigativos y de proyección social, en virtud del trabajo conjunto con distintas entidades regionales, gubernamentales, no gubernamentales y de cooperación internacional, que le permiten consolidar una comunidad universitaria que desborda y trasciende su actividad en las aulas para procurar alimentar y liderar la transformación del entorno, en la búsqueda permanente de un mejor bienestar común, como testimonio de la misión tomista.

Es una facultad abierta y comprometida con proyectos de desarrollo local y regional en materia socio-jurídica, producto de la investigación institucional, en donde son artífices sus estudiantes, docentes y directivos.

Una facultad que aspira a liderar procesos de cambio y defensa de las comunidades más débiles y pobres, a las que ofrece un servicio social, no sólo en la solución de sus problemas jurídicos sino también para los correspondientes a sus necesidades sociales más sentidas, en coordinación con las otras facultades de la Universidad y dentro de un marco de humanismo y de valores cristianos, que son soportes de la formación ética de sus estudiantes.



INDICE SUMARIO

Aplicación del Principio de Oportunidad en Colombia



Martha Angélica Salinas Arenas
Cadena de custodia en el ordenamiento jurídico colombiano según la ley 906, ficción o realidad?

Chain of custody in the colombian legal law 906, ¿fiction or reality?



Diana Julieth Lemus Soler
Responsabilidad penal en adolescentes

Erika Daniela Rojas Ávila

Interpretación errónea de la corte respecto a las víctimas de los delitos contra la administración



Luis Jeferson Gutiérrez Sandoval

Tráfico sexual de mujeres, falta de regulación o ausencia de interés del estado para crear políticas criminales tendientes a acabar este problema de raíz



Luisa Natalia Casteblanco Gómez
Análisis De La Crisis Carcelaria En Colombia

Sergio Andrés López Zamora

La Acción Humanitaria Como Cooperación Al Desarrollo, En El Contexto Del

Derecho Internacional Humanitario.

Mg. Eyder Bolívar Mojica
Principios del régimen probatorio en el marco del sistema procesal penal en Colombia

Alfonso Daza González

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN COLOMBIA

MARTHA ANGÉLICA SALINAS ARENAS1
Cada aurora -nos dicen- maquina maravillas

capaces de torcer la más terca fortuna;

hay pisadas humanas que han medido la luna

y el insomnio devasta los años y las millas.
En el azul acechan públicas pesadillas

que entenebran el día. No hay en el orbe una

cosa que no sea otra, o contraria, o ninguna.

A mí sólo me inquietan las sorpresas sencillas.
Me asombra que una llave pueda abrir una puerta,

me asombra que mi mano sea una cosa cierta,

me asombra que del griego la eleática saeta

instantánea no alcance la inalcanzable meta,

me asombra que la espada cruel pueda ser hermosa,

y que la rosa tenga el olor de la rosa.

JORGE LUIS BORGES



RESUMEN
A partir del acto legislativo 03 de 2002 se consagró para Colombia en materia penal el principio de oportunidad, sin embargo, pese a que dicho principio no es nuevo en el ámbito jurídico y ya ha sido implementado en los países que han adoptado el sistema penal acusatorio, en Colombia es un tema novedoso y no ha sido desarrollado plenamente, máxime cuando en la ley se establece su aplicación de acuerdo a la política criminal del Estado. Alrededor de ello se ha venido suscitando un debate pues se afirma que Colombia no cuenta con una verdadera política penal para afrontar el fenómeno de la criminalidad, ello en razón a los continuos cambios legislativos motivados por la necesidad de descongestionar los despachos judiciales en todo el territorio nacional, lo que conlleva a introducir instituciones extranjeras. El legislador reconoce de manera expresa la necesidad de un marco político criminal previo, de manera que su ausencia hace vacilar la finalidad que pudiera llegar a cumplir el Principio de Oportunidad; no es suficiente el hecho de que actualmente se ejecute una política penal derivada de la “seguridad democrática”, pues como es evidente, la política criminal de un Estado social y democrático de derecho implica haberla definido previamente.

PALABRAS CLAVE

Política criminal del Estado, principio de oportunidad, sistema acusatorio, libertad de configuración legislativa.


ABSTRACT
From the legislative act 03 of 2002 was devoted to Colombia in criminal matters the principle of opportunity, however, although that principle is not new in the legal field and has already been implemented in countries that have adopted the adversarial criminal justice system in Colombia is a novel approach that has not been fully developed, especially since the law providing for the application according to the criminal justice policies. Some of it has been raising a debate because it states that Colombia does not have a real policy to address the phenomenon of crime, that due to continuous legislative changes motivated by the need to decongest the court offices throughout the country, which leads to introduce foreign institutions. The legislature explicitly recognizes the need for a prior criminal policy framework, so that their absence makes the purpose hesitation she could get to meet the Principle of Opportunity, it is not enough that now run a criminal policy derived from the "democratic security" since, as is evident, the criminal policy of a social and democratic state of law means having previously defined.
KEY WORDS
Criminal justice policies, principle is that the adversarial system, freedom of legislative settings.


  1. INTRODUCCIÓN

Hace un poco más de una década fue implementado el Principio de Oportunidad en la Constitución del 91 mediante el Acto Legislativo Nº 003 de 2002, así como en la normatividad legal a través de la Ley 906 de 2004.


Ello suscitó un cambio fundamental en el procedimiento penal colombiano, por cuanto permite al fiscal optar por la no acusación aún en el suceso estar investigando los hechos que revisten las características de un delito, no en aplicación de una facultad discrecional, sino limitada a los requisitos taxativamente contemplados en la ley 906 y a la aprobación del Juez con Función de Control de Garantías cuando su aplicación conlleve la extinción de la acción penal.
Esta reforma hecha en las funciones de la Fiscalía hacen necesario el estudio y la ubicación de la mencionada figura, así como a la política criminal del Estado Colombiano dentro de la estructura del nuevo procedimiento penal, para establecer el real alcance que puede tener al ser aplicado en los casos concretos el principio de oportunidad en las diferentes conductas investigadas.
Al hacerse un breve recuento de la historia del procedimiento penal desde el sistema inquisitivo hasta el proceso de perfil acusatorio, ha girado en torno a dos concepciones antagónicas: la obligatoriedad de la acusación en la investigación de las trasgresiones presuntamente delictuosas, o el establecimiento de una política criminal del Estado que posibilite a los fiscales a formular o no acusación en aplicación del principio de oportunidad.
Sin embargo, en Colombia se ha originado una discusión sobre la Política Criminal del Estado pues la comunidad jurídica dice que Colombia no cuenta con una política criminal clara y objetiva que permita dar aplicabilidad a dicha figura de acuerdo a los fines superiores del Estado, presupuesto que el legislador ha establecido desde la misma Constitución.



  1. JUSTIFICACIÓN

Ésta investigación se justifica en el hecho de que si bien existe en Colombia el Consejo Nacional de Política Criminal, no se han establecido, por lo menos de manera clara cuales son los parámetros de la política criminal, por ello se hace necesario identificarlos para lograr dar aplicabilidad al principio de oportunidad de acuerdo a los fines del Estado Social de Derecho.

Tal como está diseñado el ordenamiento jurídico penal en Colombia, resulta cuestionable el hecho de desatender el principio de legalidad al no tener claros los parámetros sobre los cuales se erige la política criminal del Estado.



  1. OBJETIVOS




    1. OBJETIVO GENERAL




  • Establecer los parámetros vigentes de la política criminal en el Estado Colombiano en aplicación del principio de oportunidad.




    1. OBJETIVOS ESPECIFICOS




  • Estudiar en la doctrina comparada cual es el fundamento del principio de oportunidad en diferentes sistemas procesales.




  • Analizar a través de la jurisprudencia cual ha sido la aplicación que se le ha venido dando al principio de oportunidad desde su desarrollo en la ley 906 de 2004.




  1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

¿Cuáles son los parámetros vigentes de la política criminal en el Estado Colombiano en aplicación del principio de oportunidad?




  1. METODOLOGÍA

El desarrollo de ésta investigación es descriptivo, se realizará con base en una bibliografía comparada partiendo de la base que el principio de oportunidad fue tomado de otros sistemas procesales, analizar su aplicabilidad para luego establecer su teleología en Colombia desde la jurisprudencia. Todo ello se realiza desde un punto de vista jurídico para lograr establecer cuáles son los parámetros de la política criminal colombiana.


Así mismo se estudiarán varios artículos jurídicos sobre el particular para poder establecer finalmente los parámetros de la política criminal que debe dar aplicación el Fiscal cuando en un caso concreta decida emplear el principio de oportunidad.


  1. DESARROLLO




    1. ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2002

Por medio de éste acto legislativo se permitió la creación del sistema procesal penal oral acusatorio en Colombia, allí se estableció además el principio de oportunidad en los siguientes términos:


ARTÍCULO 2o. El artículo 250 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. (Acto legislativo 03, 2002).
Así, se incluyó por primera vez el principio de oportunidad en el derecho penal colombiano elevado a rango constitucional y desarrollado por la ley penal, concretamente en el artículo 3212 y ss. de la ley 599 de 2000.


    1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Vs. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

El ejercicio de la acción penal por parte del Estado presupone la existencia de dos principios opuestos o incluso complementarios, cuya base fundamental es la autonomía que tiene la Fiscalía, para poner o no en movimiento la jurisdicción, siempre basadas en razones político criminales previas que el legislador con la ayuda muchas veces del ejecutivo, ha usado de manera en que actúen como límites de la función jurisdiccional: El principio de legalidad y el principio de oportunidad.

El principio de legalidad, en esta materia, se refiere al deber del Estado de perseguir y sancionar todo hecho punible. Según explica la Corte Constitucional, “En los sistemas orientados por el principio de legalidad la ocurrencia de un hecho punible obliga al Estado a iniciar la acción penal en todos los casos”. Bajo la idea de que el legislador ha efectuado el juicio en torno a la necesidad o no de reproche de una conducta determinada, no es competencia de las autoridades judiciales y de investigación realizar juicio alguno sobre dicho punto. Su función se limita a asegurar el cumplimiento de la Ley… Sin embargo, el artículo 250 de la C.P. establece la posibilidad de que la Fiscalía interrumpa, suspenda o renuncie a la acción penal en aplicación del principio de oportunidad. De la redacción de la disposición constitucional se desprende que no se está frente a una figura dispositiva propia del derecho anglosajón, sino que el principio de oportunidad se estructura como una excepción del principio de legalidad… El principio de oportunidad es una institución que incide sobre el ejercicio de la acción penal del Estado y tiene rasgo constitucional. Según ha entendido la Corte Constitucional, opera de manera negativa, en el sentido de que pueden existir razones por las cuales ha de abandonarse –permanentemente o temporalmente- la acción penal. (Bernal, 2004 p.179)



Haciendo una comparación entre los sistemas de ley 600 de 2000 y ley 906 de 2004 se tiene el siguiente cuadro:

FACTORES

P. LEGALIDAD

P. OPORTUNIDAD

Titular de la acción penal

El artículo 26 de la Ley 600 de 2000, mencionaba que la acción penal le corresponde al Estado y que se ejercía a través del Fiscal en la etapa instructiva y del Juez durante la etapa del juzgamiento, cada uno con amplias facultades administrativas y jurisdiccionales, como por ejemplo la restricción de derechos fundamentales y reales.

El artículo 66 de la Ley 906 de 2004 ratifica que el Estado es el titular de la acción penal, pero que la ejerce a través de la Fiscalía General de la Nación, dejando por fuera a los jueces, además el artículo 114 de la misma ley, deja ver que las decisiones tendientes a restringir derechos fundamentales y reales, están a cargo en última instancia, del Juez de control de garantías, previa solicitud del Fiscal.

Momento procesal para su aplicación

En la Ley 600 de 2000 se tenían como etapas procesales la instrucción y el juicio, de manera que la obligatoriedad frente al ejercicio de la ley penal operaba de manera obligatoria y daba lugar o bien a la investigación previa o bien a la instrucción.

En la Ley 906 de 2004 se habla de la suspensión, interrupción o renuncia a la persecución penal, de manera que su aplicación puede hacerse antes y durante el proceso penal, siempre bajo el control posterior del Juez de control de garantías, dejando en claro que el proceso como tal se inicia con la apertura a juicio.

Trámite

Puesta en movimiento la jurisdicción a través del ejercicio obligatorio de la acción penal, se debe continuar con el procedimiento hasta que se profiera la preclusión de la instrucción, la cesación del procedimiento en el juicio o la sentencia (condenatoria o absolutoria) debidamente ejecutoriada; sin perjuicio de que se apliquen las formas anticipadas de terminación del proceso.

Como quiera que el principio de oportunidad en la Ley 906 de 2004, le permite al Fiscal suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, sus efectos dependerán precisamente del momento procesal o pre – procesal en que se haga uso de dicha facultad, así por ejemplo si se aplica antes del juicio, impedirá su posterior apertura y dará lugar a la extinción de la acción penal.

Participación de la víctima y/o perjudicados

La Ley 600 de 2000 la participación de las víctimas y/o perjudicados frente al ejercicio de la acción penal, se limitaba a la presentación de la denuncia y la querella según el caso.

La aplicación del principio de oportunidad según el artículo 328 de la Ley 906 de 2004, advierte que el Fiscal deberá tener en cuenta los intereses de las víctimas, de igual manera el inciso 2º del artículo 327, que establece el control judicial a la aplicación de dicho principio, consagra la figura de la audiencia especial en la que la víctima puede controvertir la prueba aducida por el Fiscal.

(Salamanca, 2006).

    1. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN OTRAS LEGISLACIONES




      1. Estados Unidos

En el sistema americano existen tres sujetos procesales dentro del sistema penal: El Fiscal (Prosecutor) representante de la sociedad; la víctima: (Victim) quien espera que se le resarzan sus derechos; acusado: (Defendant), su interés está fundamentado en demostrar su inocencia. Es importante destacar que el Prosecutor puede disponer de la acción penal sin controles jurisdiccionales. Ahora bien, existen dos maneras para aplicar el principio de oportunidad:




        1. Plea Guilty

El imputado se declara culpable, y por lo tanto, evita que la Fiscalía pruebe los hechos punibles fundamento de la imputación, con lo que se produce una pena más leve o se prescinde de ella. (Mangiafico, 2001, p. 7).




        1. Plea Bargaining

Consiste en un arreglo antes de la iniciación del juicio, en el cual el fiscal propone un beneficio, ya sea una rebaja en la pena o la anulación de algún tipo de cargo. La declaración de culpabilidad se comunica al Prosecutor quien eleva la respectiva solicitud de petición de la pena al juez. Si el imputado ha llegado a un acuerdo con el fiscal, el juez verifica si tal decisión ha sido tomada de manera consiente y libre, así mismo, se examina la veracidad de la declaración. Luego, se fija fecha para la sentencing, que es la audiencia donde se impone la pena. (Mangiafico, 2001, p. 7).




        1. Tipos de solución negociada

En éste sistema hay tres tipos de solución negociada




          1. Sentence Barbaigning

Es un consenso entre el imputado y el Juez o el Fiscal mediante el cual, ante la aceptación de culpabilidad del imputado, se brinda una pena menor. Éste acuerdo su puede dar de dos maneras: En presencia del juez, el cual determina directamente la sanción; contrario sensu, el juez renuncia a imponer la pena y acepta la propuesta formulada.




          1. Charge bargaining

El imputado acepta la culpabilidad de uno o más delitos de menor punibilidad y el fiscal se abstiene de formularle cargos por otro delito atribuido de mayor gravedad, aplicándole una pena menor, de acuerdo al delito aceptado.




          1. Forma mixta

Se presenta en casos en los que el imputado está dispuesto, por ejemplo, a devolver lo hurtado, colaborar con información a la policía, testificar en contra de otros e indemnizar a la víctima.




      1. Alemania

Está contemplado en el artículo 152 de la Ordenanza Procesal Alemana –StPO-, tiene su base en la “Ley Emminger” del año 1924, por el cual se facultó al Ministerio público para no ejercitar la acción penal en los casos en que la culpa sea leve y no causen consecuencias nocivas, por lo que su no persecución no afecte el interés público.


ROXIN las divide en cuatro grupos:
6.3.2.1 Reprochabilidad escasa, en estos casos la culpabilidad es mínima por lo que se considera que la persecución penal puede carecer de fundamento. Así mismo, aquellos supuestos en que, según la regulación penal, cabe prescindir de la aplicación de la pena.
6.3.2.2 Casos de reprochabilidad relativa3, se prescinde igualmente de la acción penal cuando pareciera suficiente para la acción sobre el autor y la defensa del ordenamiento jurídico, la pena o medida de corrección atribuida por otro hecho bastaría.
6.3.2.3 Casos en que se presentan circunstancias constitutivas de un hecho punible en otros territorios estatales, los cuales, por motivos diversos, no generan interés en la persecución. Por ejemplo: haberse cometido el delito en el extranjero; y su pena con relación a la estipulada en Alemania fuese inocua o la persona hubiera resultado absuelta por dicha conducta punible.
6.3.2.4 La no existencia de un interés en la persecución, pues, en lugar del cumplimiento de una pena se puede resarcir el daño mediante unas condiciones o mandatos.4 Para ello se instaura un plazo de seis meses por regla general y de un año en las pensiones alimentarias. Si se cumplen dichas condiciones las condiciones la resolución hace tránsito a cosa juzgada, de lo contrario se continúa el proceso.


    1. POLÍTICA CRIMINAL EN COLOMBIA

La política criminal se puede definir como la capacidad jurídica en el campo de la justicia penal. En strictu sensu, ésta es la disciplina que se ocupa de la configuración del derecho penal, para que sea más eficaz y así pueda cumplir con su finalidad de protección a la sociedad.


(…) se fija, por ello, en las causas del delito e intenta comprobar la eficacia de las sanciones penales, pondera los límites hasta donde puede extender el legislador el derecho penal para coartar lo menos posible la libertad y las garantías ciudadanas; además, discute cómo deben redactarse los tipos penales de manera correcta,) y comprueba si el derecho penal material se halla construido de tal manera que pueda ser verificado y realizado en el proceso penal. (Bustos, 1999, p. 29).

En el preámbulo de la Carta Política de 1991, se establecen como fines esenciales del estado Social de Derecho: la vida, la convivencia, la justicia, la igualdad, la libertad dentro de un marco jurídico, democrático y participativo fundado en el respeto de la dignidad humana. Ello redunda en que el Estado Colombiano no podría estatuir una política criminal que vaya en contra de dichos postulados.

La definición de la política criminal, según la Constitución Política de 1991, no está radicada exclusivamente en el Fiscal, el legislativo o ejecutivo, por lo que diversos órganos estatales coadyuvan a delimitar sus parámetros porque poseen la facultad de presentar proyectos de ley sobre temas de su competencia, los cuales pueden de alguna manera correlacionarse con la política criminal: El Consejo Superior de la Judicatura (artículo 257-4 C.P.), el Congreso de la República (artículo 150-2 C.P.), el Gobierno (artículos 189-4 y 200-1 C.P.), la Corte Suprema de Justicia (artículo 156 C.P.), el Procurador General de la Nación (artículo 278-3 C.P.), el Defensor del Pueblo (artículo 282-1, 3, 4 y 6 C.P.), y en general los ciudadanos (artículos 40-5 y 103 C.P.).
En razón a que el derecho es una ciencia social, que evoluciona y se transforma con la sociedad, se hace necesario crear nuevas conductas típicas, pues son necesarias para regular las nuevas situaciones y equilibrar ciertas desigualdades, dando nacimiento a nuevos tipos penales que intentan salvaguardar intereses colectivos de la comunidad en general. En este sentido la Honorable Corte Constitucional, expresa:

Dada la multiplicidad de intereses, bienes jurídicos y derechos que requieren protección, la variedad y complejidad de algunas conductas criminales, así como los imperativos de cooperación para combatir la impunidad y la limitación de los recursos con que cuentan los Estados para responder a la criminalidad organizada, es apropiado definir la política criminal en un sentido amplio. Es ésta el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole. Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito. (C-641, 2001).
Así las cosas, la principal función de la política criminal es establecer modelos de lucha y prevención contra el crimen. En Colombia ante las contantes controversias acerca del rol que deben cumplir los organismos encargados del control social en cuanto a la seguridad, han optado por la represión penal a la coyuntura delictual “donde los sujetos son vistos como objetos del sistema penal al ser la finalidad de los programas de acción, la seguridad de sus potenciales víctimas y no la seguridad de su derechos”. (Wacquant, 2000, p. 12).

En un Estado Social de Derecho como el plasmado en la Constitución del 91 la política criminal debería estar enfocada hacia un rol social que lograra solucionar eficazmente los problemas (trabajo, educación, salud, etc.) con el fin de prevenir las manifestaciones delictivas y no convertir al derecho penal en garante de la seguridad ciudadana, a través de la ampliación penas, creación de nuevos tipos penales, convertir contravenciones en delitos, etc. sin importar las consecuencias adversas sobre todo en los sectores más desprotegidos socialmente.

Estudios demuestran que el exceso de rigor penal no es un mecanismo eficaz en la lucha contra la delincuencia, puesto que no hay correspondencia entre el grado de represividad y las tasas de criminalidad, es así que el aumento de penas de conductas punibles no disminuye per se los índices delincuenciales.

Tradicionalmente en Colombia lo predominante en política criminal, es lo que se ha denominado por la doctrina “política de apaciguamientos o política de reflejos condicionados” (Tocora, 1997, p.17). Es una respuesta a la coyuntura del momento, es decir se genera ante la dicotomía acción-reacción, no está preacordada sino que es un collage impulsado por sentimientos provocados por una tragedia nacional, situaciones de éstas hay muchas sin embargo a manera de ejemplo es viable citar lo sucedido cuando miembros del narcotráfico ordenaron el asesinato del entonces Ministro de Justicia, Rodrigo Lara Bonilla. La reacción del entonces presidente Belisario Betancourt, fue efectuar la extradición de colombianos a otros países por el delito de narcotráfico.

Después el narcotráfico, reaccionó con actos de terrorismo (asesinatos, la explosión del avión de Avianca, atentado contra el edificio del DAS en Bogotá, secuestros de dirigentes políticos, etc.), hechos que se produjeron hasta antes de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991 y que hicieron ceder al Gobierno dando como resultado la inclusión en el artículo 35 de nuestra Carta Política, la prohibición de extradición de colombianos por nacimiento. Luego, el 16 de diciembre de 1997 mediante el Acto Legislativo 0160 se volvió a incluir tal figura.

En años más recientes el ex Presidente Álvaro Uribe Vélez, ante la decisión de un juez de ejecución de penas de la ciudad de Tunja de ordenar la libertad de los hermanos Rodríguez Orejuela manifestó, que era necesario el endurecimiento de la política criminal, con el fin de acabar con el crimen.


Todo lo mencionado supra permite inferir que la política criminal en Colombia depende de un hecho, en el cual se actúa sin planeación que deben tener las medidas adoptadas sobre el orden social, solo se encaminan a saciar las expectativas de los ciudadanos para de ésta manera generar legitimidad en torno a las decisiones estatales y gubernamentales a través de las cuales se combaten efectivamente las conductas antisociales.



    1. ANÁLISIS DE LAS CAUSALES




      1. Numeral 1


Cuando se tratare de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo señalado en la Ley no exceda de seis (6) años o con pena principal de multa, siempre que se haya reparado integralmente a la víctima conocida o individualizada; si esto último no sucediere, el funcionario competente fijará la caución pertinente a título de garantía de la reparación, una vez oído el concepto del Ministerio Público.
No se identifican claramente los tipos penales a los cuales se puede aplicar el principio de oportunidad. Así mismo, la frase “pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado” contiene expresiones imprecisas que vulnera el principios de legalidad. (Fiscalía, 2005, p.171).

6.5.2 Numeral 2



Cuando a causa de la misma conducta punible la persona fuere entregada en extradición a otra potencia.

Aquí se imponen razones políticas y de conveniencia.

6.5.3 Numeral 3
Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible y la sanción imponible en Colombia carezca de importancia comparada con la impuesta en el extranjero, con efectos de cosa juzgada.

Es claro el asunto cuando la pena aplicable en el exterior es superior a la contemplada en Colombia. Sin embargo, surge una contradicción cuando el imputado es sometido a juicio en el exterior y es declarado inocente.


6.5.4 Numeral 4

Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, se compromete a servir como testigo de cargo contra los demás procesados, bajo inmunidad total o parcial.

Este numeral no es aplicable a los jefes de las bandas criminales o cualquier organización al margen de la ley.


6.5.5 Numeral 5

Procede cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada.

Las expresiones “colaboración eficaz” e “información esencial”, las cuales violan el principio de legalidad, en la medida en que serían fácilmente argumentables estos conceptos.


6.5.6 Numeral 6

Procede cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los demás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial. En este caso los efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con la obligación que la motivó.

Ante el incumplimiento del acuerdo, no se está produciendo una revocatoria como lo estipula la norma, ya que hasta este momento procesal no se cumple su aplicación sino que simplemente, se ha suspendido el inicio de la acción penal.

6.5.7 Numeral 7

Procede cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción punitiva.

Ésta causal no contempla la reparación integral a la víctima, por lo que no sería un requisito sine qua non.


6.5.8 Numeral 8

Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.

Éste mecanismo permite la justicia restaurativa, así mismo permite que exista una intervención Estatal a través del ius puniendi.

8.5.9 Numeral 9

Procede cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado.

Esta causal es base de la primacía del interés general sobre el particular.

6.5.10 Numeral 10
Procede cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción disciplinarios.

Con éste numeral se evidencia que el derecho penal es la última ratio como forma de mezclarse en las relaciones humanas.

6.5.11 Numeral 11

Procede cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.

Ésta causal limita el concepto de patrimonio, en tanto lo ajusta a valor pecuniario.


6.5.12 Numeral 12

Procede cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y social.

Los términos “mermada significación jurídica y social” son subjetivos y ambíguos, sería necesario que se estableciesen criterios orientadores en las causales.

6.5.13 Numeral 13

Procede cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria

consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.

El término “secundaria consideración” viola el principio de legalidad por las mismas razones expuestas supra.


6.5.14 Numeral 14

Procede cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.

El numeral es claro, sin embargo, cuáles serían los medios idóneos que garantizarán que una conducta delictiva no se vuelva a producir?, ello redunda en lo discrecional.

.

6.5.15 Numeral 15



Procede cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas.

Éste numeral permite a las personas acudir a medios alternativos de solución de conflictos, diferentes al ordenamiento jurídico penal.

6.5.16 Numeral 17

Procede cuando los condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta permitan considerar el exceso en la justificante como representativa de menor valor jurídico o social por explicarse el mismo en la culpa.

Las causales de justificación son normas permisivas que excluye el dolo. Aquel que comete una conducta típica con justa causa no comete una conducta punible por la inexistencia de antijuridicidad y/o de culpabilidad.





    1. LÍNEA JURISPRUDENCIAL


6.6.1 Sentencia C-966 de 2003

Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2º (parcial) del Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002.

Problema Jurídico: ¿En el trámite de aprobación del parágrafo del artículo 250 de la Constitución Política de 1991, aprobado por el Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002, incurrió el Congreso en violación de las normas constitucionales y legales que regulan el trámite de aprobación de las leyes, en particular de los actos reformatorios de la Carta?

Consideraciones de la Corte

La Honorable Corte Constitucional señala los argumentos expuestos por el gobierno durante el debate. El Ejecutivo reflexionó a cerca del nuevo sistema, pues éste implicaba un cambio de funciones de los sujetos procesales, por ello, se hizo necesario replantear la labor del Ministerio Público, al crear al juez con función de control de garantías y reducir las funciones judiciales de la Fiscalía éste tendría que tener un nuevo rol en el proceso. Estos argumentos fueron los discutidos en los debates de la primera vuelta al interior de la Cámara de Representantes y el Senado.

La posibilidad de que en segunda vuelta sean cambiadas o modificadas las fórmulas aprobadas en la primera vuelta resulta de lo consagrado en el artículo 160 de la Constitución Política de 1991 según el cual “Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias.” (Sentencia C-222, 1997).



6.6.2 Sentencia C-1092 de 2003

Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral segundo y el parágrafo del artículo 2°, el numeral tercero del artículo 3° y el inciso primero del artículo 5° del Acto Legislativo N° 03 del 19 de diciembre de 2002.



Problema Jurídico: ¿Fueron aprobadas irregularmente las expresiones acusadas del Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002? ¿Cumplieron tales expresiones con los debates requeridos por el artículo 375 de la Constitución Política de 1991? ¿Modificaron la esencia de la iniciativa y de los textos aprobados en la primera vuelta o periodo legislativo y desconocen lo dispuesto por el artículo 226 de la Ley 5ª del 17 de junio de 1992?

Consideraciones de la Corte

La Corte cita la línea jurisprudencial relacionada con los principios de identidad y consecutividad:

... De esta manera formulado, el anterior cargo sería insuficiente para provocar la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones acusadas, por cuanto el artículo 375 de la Constitución no impide que durante la segunda vuelta se introduzcan modificaciones a los textos aprobados en primera. Por el contrario, la norma constitucional expresamente señala que en el segundo período deberá adelantarse un debate sobre lo aprobado en el primero, y tal debate, al tenor de lo dispuesto en el artículo 160 de la Carta implica la posibilidad de introducir modificaciones a lo previamente aprobado. Del artículo 375 superior sólo se desprende la limitación según la cual, en el segundo periodo, el debate únicamente puede versar sobre iniciativas que hayan sido presentadas en el primero. (Sentencia C-614, 2002).

Así las cosas, se podía anunciar desde el inicio que el resultado del trámite que surtiera la reforma en el Congreso, se tomaría una decisión definitiva en torno a la dicotomía existente entre el principio de jerarquía y la autonomía de los fiscales.


En lo que concierne al numeral 2 del artículo 250 superior, la Corte consideró que a los jueces de control de garantías, se les concibió como un mecanismo para compensar o encontrar un equilibrio entre la eficacia de la justicia y la protección de las garantías fundamentales así:

(...) se advierte que a lo largo del trámite legislativo se había configurado una definición del contenido del control o de la función a cargo del juez de garantías que no había sido objeto de precisión alguna en el texto constitucional pues, de acuerdo con lo expresado en las ponencias, se le asignaba a aquel una función amplia para la salvaguarda de las garantías constitucionales comprometidas en el ejercicio ordinario de las funciones asignadas a la Fiscalía. (Sentencia C-614, 2002).

Para la Corte con la expresión añadida en el séptimo debate se introdujo una restricción del alcance de la función del juez de control de garantías que no fue objeto de discusión en los debates que antecedieron su inclusión, lo que configuró un cambio fundamental, por tanto restringió las facultades que se formularon a favor del juez de control de garantías.



6.6.3 Sentencia C- 673 de 2005

Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 16 del artículo 324 de la Ley 906 del 31 de agosto de 2004, Código de Procedimiento Penal.



Problema Jurídico: Al no basarse en reglas claras y taxativas de fácil encuadramiento en un caso concreto, ¿vulnera el numeral 16 del artículo 324 de la Ley 906 del 31 de agosto de 2004 el artículo 250 de la Constitución Política?

Consideraciones de la Corte

La Corte, en primer lugar menciona las razones justificantes para la inclusión del principio de oportunidad en la Constitución, las cuales se consagran en el Proyecto de Acto Legislativo de la Cámara de Representantes número 237 de 2002.

Así mismo exalta las características de dicho principio:


1) es una figura de aplicación excepcional mediante la cual se le permite al fiscal suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal; 2) las causales de aplicación del principio de oportunidad deben ser establecidas por el legislador de manera clara e inequívoca; 3) debe ser aplicado en el marco de la política criminal del Estado; y, 4) su ejercicio está sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. (Sentencia C-672,2005).

En lo pertinente a la posibilidad del fiscal en aplicación del principio de oportunidad de suspender, interrumpir o renunciar a la acción penal, afirma la Corte Constitucional:



El Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002 consagra como principio general el de legalidad en su acepción procesal, que responde a una concepción de retribución absoluta, en el sentido de que el Estado, para la consecución de sus fines, tiene el deber de investigar y castigar cualquier violación que se produzca a la ley penal. Dicho principio, de estirpe liberal, apunta a garantizar que todos los ciudadanos sean tratados por igual, el derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia, a que exista seguridad jurídica, y a que en últimas, no quede en manos de las autoridades encargadas de adelantar la persecución penal, la decisión de quien debe ser castigado en cada caso concreto. De allí que el proceso penal no sólo sea considerado un instrumento para la aplicación de la ley sustantiva, sino que aquél se torna irrenunciable cuando se produce en la realidad el supuesto de hecho previsto en la ley. Así pues, el inicio del proceso, o la continuación del mismo, no es asunto del que puedan disponer libremente el fiscal, el juez o la víctima. (Sentencia C-672,2005).

Considera la Corporación, que las causales establecidas en el artículo 324 de la Ley 906, para que sea ajusten al artículo 250 superior, para que efectivamente se apliquen en los casos que la ley establece, deben ser definidas por el legislador de manera clara y precisa, de suerte que la facultad discrecional de aplicación no se convierta en una posibilidad de aplicación arbitraria. (Sentencia C-672,2005). (Negrilla fuera de texto).

En tal sentido, autores como Hassemer (1995), señala que

... En tanto un derecho procesal penal admita casos que se resolverán desde la perspectiva de la oportunidad todo dependerá, para la constitucionalidad del proceso, de que estos casos sean correctamente precisados. Las reglas vagas en relación con el funcionamiento del principio de oportunidad lesionan completamente el principio de legalidad y permitirían que los procedimientos de carácter oportunístico se difundan de manera epidémica y, de esa manera, se provocaría que las decisiones de no perseguir emitidas por las autoridades de la investigación pudieran no ser limitadas ni efectivamente controladas. Para González Álvarez, en cambio, el principio de oportunidad trata de establecer reglas claras para prescindir de la acusación penal, frente a casos en los cuales ordinariamente debía acusarse por un aparente hecho delictivo.

Así las cosas, el legislador deberá consagrar las causales de manera precisa e inequívoca, para que el juez de control de garantías pueda determinar en un caso concreto si es procedente renunciar, suspender o interrumpir de la acción penal.

En la norma analizada la Honorable Corte aduce que el legislador no reguló con precisión la facultad con que cuenta la Fiscalía para renunciar, interrumpir o suspender la acción penal dentro de los parámetros de la política criminal del Estado. Con lo que se vulnera el artículo 250 superior pues al depender la aplicación de dicho principio una investigación, resulta una norma completamente ambigua, indeterminada y oscura que posibilita las valoraciones subjetivas o personales.
6.6.4 Sentencia C-979 de 2011

Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 327, 330 y otros de la Ley 906 del 31 de agosto de 2004.



Problema Jurídico: La reserva establecida en el artículo 327 de la Ley 906 del 31 de agosto de 2004, acerca del control judicial del principio de oportunidad a los eventos en que su aplicación comporta la extinción de la acción penal, resulta contrario al ámbito que se deduce del artículo 250 de la Carta para el ejercicio del control de legalidad, y si adicionalmente, introduce factores de discriminación y restricción al acceso a la administración de justicia respecto de quienes, en desarrollo del principio de oportunidad, se les suspende o interrumpe la acción penal, eventos en que conforme a la norma acusada no opera el control de judicial.

Las facultades reglamentarias atribuidas en el artículo 330 de la Ley 906 del 31 de agosto de 2004 al Fiscal General de la Nación para expedir un reglamento interno en materia de principio de oportunidad constituye una invasión a la potestad reglamentaria que posee el Presidente de la República en materia de leyes establecida en el artículo 189 numeral 11, y un desbordamiento del marco de actuación que los artículos 249, 250 y 251 de la Constitución Política de 1991 y la ley Estatutaria de la Administración de Justicia, establecen para el Fiscal General de la Nación.

Consideraciones de la Corte

La Corte analiza las modalidades para la aplicación del principio de oportunidad “el único supuesto que configura aplicación del principio de oportunidad, es aquel que implica renuncia al ejercicio de la acción penal, excluyendo así los supuestos de suspensión e interrupción de la misma” (Sentencia C-979, 2011).

Consagra así la Constitución lo que se ha conoce como el principio de oportunidad reglado, por el carácter obligatorio de la acción penal, la Fiscalía puede prescindir de su ejercicio solamente en los casos determinados en la ley.

Así lo consideró la Corte al señalar que el Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002:


(…) acogió la fórmula del principio de oportunidad reglada, regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, es decir que al momento de aplicarlo para suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, lo podrá ser sólo con fundamento en alguna de las causales expresamente señaladas por el legislador, con el debido control de legalidad ante un juez de control de garantías.” Sentencia C- 673, 2005).

Dicha discrecionalidad reglada que la Carta Política da al Fiscal en cuanto al principio de oportunidad, impone a la Fiscalía no solamente una valoración para la aplicación de las causales, sino que se hará necesario determinar las consecuencias de la aplicación de ese principio: la interrupción, la suspensión o la renuncia de la acción, así como revisar que se respeten las garantías del investigado.

El control que hace el juez de control de garantías a cerca de la aplicación del principio de oportunidad, debe estar orientado no solo a emitir un concepto de adecuación a la ley, sino que debe ampliarse al control sobre las garantías constitucionales del imputado.

Con respecto al establecimiento de los vínculos entre la adecuada configuración de las causales del principio de oportunidad y la eficacia del control judicial la Corte afirma que:



(...) Si bien el legislador cuenta con un margen para configurar las causales de procedencia del principio de oportunidad, cada una de ellas debe quedar consagrada de manera precisa e inequívoca, de forma tal que el juez de control de garantías pueda realmente determinar si en un caso concreto procede o no renunciar, suspender o interrumpir el ejercicio de la acción penal. (Sentencia, C-673, 2005).

Concluye la Honorable Corte aduciendo que la expresión demandada, “siempre que con ésta se extinga la acción penal” del artículo 327 del C.P.P., al condicionar el control judicial obligatorio del principio de oportunidad a tal exigencia, restringe el ámbito de aplicación de este control que explícitamente prevé el artículo 250 de la Constitución.



Tal expresión, en cuanto reduce el principio de oportunidad a uno solo (la renuncia), de los tres supuestos procesales (renuncia, interrupción y suspensión) a través de los cuales actúa, desconoce las reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corte en el sentido que la oportunidad reglada opera a través de la renuncia, la suspensión y la interrupción de la acción penal. (Sentencia C- 673 de 2005).

La Corte precisa los elementos característicos de la norma:



(1) imposición de un deber de reglamentación, es decir que el Fiscal no tiene una potestad o prerrogativa (que puede ejercer o no) “Se trata de un imperativo legal orientado a rodear de certeza los procedimientos que en el ámbito interno regirán tanto para la aplicación del principio de oportunidad”.

(2) El carácter general de la reglamentación, que no puede estar orientada a regular casos particulares pues perdería la característica de todo reglamento y por lo tanto se debe “establecer directrices generales y abstractas que aseguren un tratamiento igualitario a las situaciones que en este ámbito deba resolver la entidad. Así lo destaca de manera contundente el artículo 330 al señalar que en el reglamento se debe determinar de manera general el procedimiento interno de la entidad para la aplicación del principio de oportunidad”.

(3) El ámbito de aplicación de la reglamentación, es únicamente interno de la Fiscalía como institución “no puede en consecuencia vincular a actores externos y particularmente al Juez de control de garantías, cuya labor está amparada por los principios de autonomía e independencia”.

(4) Los límites impuestos por la finalidad, el cual está limitado en su alcance por las finalidades asignadas en la Constitución y la ley.

(5) Su vinculación a la política criminal del Estado, el reglamento que expida el Fiscal General de la Nación para la aplicación interna del principio de oportunidad, debe desarrollar los elementos de política criminal que se derivan de la Constitución y de la Ley. (Sentencia C-979 de 2011).

La Corte analiza que el régimen interno del fiscal para que se de aplicación al principio de oportunidad, el cual promueve valores constitucionales así:


En efecto, este deber de regulación de carácter general y con aplicabilidad en el ámbito interno de la institución, desarrolla el principio de competencia preferente del Fiscal previsto en el primer segmento del artículo 251.3 de la Carta, en virtud del cual corresponde al Fiscal General de la Nación “asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentre, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos.(Sentencia C-979, 2011).


  1. CONCLUSIONES

El ordenamiento jurídico Colombiano está basado en la supremacía del principio de legalidad. No obstante, con el Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002, se estableció el Principio de Oportunidad. En virtud de éste la Fiscalía puede ahora disponer de la acción penal, pues se genera la eventualidad de terminar o suspender el trámite de algunos procesos de poca importancia y de permitir a su vez que la justicia penal se enfoque en delitos de mayor entidad.

Según se puede observar en la exposición de motivos, la conveniencia de adoptar el principio de oportunidad y su filosofía “radica en la necesidad de simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración de justicia penal, descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidad; y, en contraprestación, se evitarían efectos criminógenos de las penas cortas de privación de libertad, estimula la pronta reparación a la víctima; y, se le otorga otra posibilidad de inserción social al que cometió la conducta punible”. (Proyecto acto legislativo 03 de 2002).
La política criminal en Colombia debe ser pre estudiada y acordada para evitar ser lo que hasta ahora ha sido, una respuesta a la opinión pública materializada a través de normas penales. Lo que se debe propender es por la construcción de parámetros claros e inequívocos que verdaderamente enfrenten los problemas sociales que son la raíz de la criminalidad.
En un Estado Social de Derecho como el Colombiano, estatuido en la Constitución de 1991, y atendiendo al principio de legalidad en el ordenamiento jurídico penal es necesario que el legislativo, que es quien tiene en principio la facultad de legislar y en general todos las entidades estatales que de una u otra forma influyen en la conformación de la política criminal del Estado establezcan parámetros claros y uniformes sobre ésta en Colombia para la aplicación del principio de oportunidad restringiendo de ésta manera el margen de discrecionalidad.



  1. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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WACQUANT, Loic. (20009. Las Cárceles de la Miseria. Madrid: Alianza Editorial.

CADENA DE CUSTODIA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO SEGÚN LA LEY 906, ¿FICCIÓN O REALIDAD?
Chain of custody in the Colombian legal LAW 906,

¿FICTION OR REALITY?
Diana Julieth Lemus Soler5


RESUMEN
Dentro del marco probatorio preestablecido dentro del Ordenamiento Jurídico Colombiano a la luz de la Ley 906 se enmarca un procedimiento proteccionista y garantista – o por lo menos es lo que se interpreta de la norma- como lo es la Cadena de Custodia, entendido como un sistema documentado que se aplica a los E.M.P. y E.F. por las personas responsables del manejo de los mismos, lo cual permitirá garantizar la autenticidad de los elementos objeto de este procedimiento; situación que evidencia que efectivamente es importante ya que brinda a las personas que están siendo parte de un proceso de tipo penal cierta seguridad, pues tendrán la firme convicción de que efectivamente se desarrolló un adecuado procedimiento, en donde el juez y según su sana critica podrá sopesar y valorar el material probatorio allegado legalmente.
Dentro del desarrollo de la Investigación se tendrá en cuenta el planteamiento y posición que ha tomado la Corte Suprema de Justicia, en su sala de Casación Penal, frente al procedimiento de Cadena de Custodia, a los efectos y consecuencias que se presentan ante el adecuado o inadecuado manejo de este procedimiento, estableciendo, claro está, las características y elementos constitutivos del mismo, dejando entrever la situación que verdaderamente se está vivenciando; determinando si efectivamente la Cadena de Custodia es una “ficción o una realidad” dentro de nuestro ordenamiento jurídico Colombiano.
ABSTRACT
Within the framework of evidence within the legal preset light of Colombian Law 906 falls and rights-protective proceedings - or at least that's what the rule says, as is the chain of custody, treated as a documented system that applies to EMP and EF by the persons responsible for their management, which will ensure the authenticity of the item covered by this procedure, a situation that is important evidence that this procedure effectively because it gives people who are still part of the criminal process some security, they will have the firm conviction that development actually proper procedure, in which the judge and by sound judgment can weigh and assess the evidentiary material legal aide.
Within the development of the research will take into account the approach and position taken by the Supreme Court, in its hall of Criminal Appeal against the chain of custody procedures, the effects and consequences that are presented to the right or improper handling of this procedure, setting, of course, the features and elements of the same, suggesting the situation is actually experiencing, determining whether the chain of custody really is a "fiction or reality."

TEMA DE INVESTIGACION
Se tiene como objeto de Investigación el criterio valorativo otorgado por parte del Juez, frente a todos aquellos E.M.P y E.F que sean llevados para este eventual juicio de valor, determinables por situaciones preestablecidas en el ordenamiento jurídico, bajo la luz de la Ley 906 del año 2004.
Es así como al ser la Cadena de Custodia un procedimiento que garantiza la autenticidad de los E.M.P recolectados y examinados, procedimiento que busca asegurar la pertenencia al caso investigado, sin ninguna alteración, confusión o sustracción, resulta y termina siendo relevante del proceso de tipo penal.
PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN:
¿Qué consecuencias traslada al E.M.P y E.F el mal procedimiento o la inaplicación del protocolo de Cadena de Custodia, en la valoración realizada por parte del Operador Jurídico Juez en la Ley 906?
Planteamiento del problema
Al ser la Cadena de Custodia un procedimiento que busca garantizar que los E.M.P y E.F6 lleguen al final del proceso en las mismas condiciones y con las características originales en que han sido recolectados, con el fin de cumplir con su capacidad demostrativa en el proceso penal según la Ley 906 de 2004 -CPP-, se hace necesario establecer cuáles son las consecuencias que acarrea a la prueba el incumplimiento o la alteración de dicho procedimiento, lo cual determinara a juicio del Juez y según el criterio valorativo que le asigne al elemento, cuál debe ser la consecuencia -si la hay- y/o el manejo, ya que es él quien evalúa las pruebas en Audiencia de Juicio Oral, las cuales podrán absolver o condenar a una persona que haga parte de un proceso de tipo penal.
Frente a nuestra realidad podría decirse que el deber ser de la Cadena de Custodia es lo que se ha reglamentado y establecido normativamente y el ser es lo que se realiza frente a un E.M.P y E.F Teniendo en cuenta esta situación, es necesario identificar la valoración que se le da a un elemento que llega a la etapa de Juicio Oral sin el debido cumplimiento del procedimiento de Cadena de Custodia, estableciendo si se le está dando la importancia que se promulga de la misma o si simplemente es letra muerta plasmada en un papel.
METODOLOGIA Y TÉCNICAS DE RECOLECCION DE INFORMACIÓN
En esta investigación se manejó o uso la metodología enfocada a desarrollar los objetivos planteados buscando así dar respuesta a la pregunta formulada en la presente investigación.
De igual manera se manejó el método Cualitativo, en punto al análisis, referentes jurisprudenciales, descripción, métodos que si bien es cierto ayudan a la investigación a orientarla, también la ayudan para determinar situaciones relevantes dando respuesta al cuestionamiento planteado en el presente proyecto.
La recolección de datos y de información será documental, esto en aras de tener el suficiente material que ayudara a desarrollar y culminar satisfactoriamente esta investigación, puesto que se está trabajando bajo una investigación de tipo cualitativo y no cuantitativo.
OBJETIVOS


  • OBJETIVO GENERAL: Analizar jurisprudencialmente el criterio valorativo que el operador jurídico Juez, le está dando al procedimiento de Cadena de Custodia a la luz de la Ley 906 del 2004.




  • OBJETIVOS ESPECIFICOS:

  1. Analizar y describir la importancia del procedimiento de Cadena de Custodia, dentro del marco investigativo y probatorio.

  2. Analizar y comparar los fallos jurisprudenciales que hablen sobre el tema en concreto, estableciendo las consecuencias jurídicas que acarrea el inadecuado manejo del procedimiento de Cadena de Custodia.


JUSTIFICACION
Con esta investigación se hace un análisis, una comparación y una crítica, de lo que es el procedimiento de Cadena de Custodia y de lo que realmente se está presentando en el Ordenamiento Jurídico Colombiano, teniendo como base que este procedimiento fue normativizado en aras de garantizar las condiciones y características primigenias de los E.M.P y E.F.
Es importante el desarrollo de esta investigación, puesto que a partir de la misma se podrá determinar la efectiva valoración que se le está otorgando al procedimiento de Cadena de Custodia y se podrán establecer las pautas que debe requerir un E.M.P y E.F como elementos integrantes dentro de un proceso de tipo penal, y que inicialmente tienen su fundamento en la investigación de tipo criminal, presentando así, un referente para la sociedad, que en ultimas es quien de manera directa o indirecta se beneficiara o afectara con las decisiones que tome el operador jurídico Juez.
La trascendencia de este tema en concreto ha fijado las pautas para esta investigación, por tanto se hizo una revisión desde diferentes puntos básicos como son la irrisoria doctrina sobre el tema en concreto, la jurisprudencia, el Manual de Procedimientos para Cadena de Custodia, el Manual de Policía Judicial, la Constitución Política de Colombia y la Ley 906 de 2004 Código de Procedimiento Penal –C.P.P-.
ESTADO DE LA CUESTION
El Manual Único de Policía Judicial del Consejo Nacional de Policía Judicial (2005, p. 73), en su capítulo 6, establece que la Cadena de Custodia “es un sistema documentado que se aplica a los E.M.P y E.F por las personas responsables del manejo de los mismos, desde el momento en que se encuentran o aportan a la investigación hasta su disposición final, lo que permite no solo garantizar su autenticidad, sino demostrar que se han aplicado procedimientos estandarizados para asegurar las condiciones de identidad, integridad, preservación, seguridad, continuidad y registro.”
“La cadena de custodia, reglamentada en los artículo 254 y siguientes de la Ley 906 de 2004, también tiene como finalidad demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física.”7
El Código de Procedimiento Penal establece en su Artículo 254: APLICACIÓN: Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado. Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos.
La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente.
PARÁGRAFO: El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia, de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos.
REGLAMENTACIÓN: El fiscal general de la nación, a través de la Resolución no. 0-6394 del 22 de diciembre de 2004, adopta el manual de procedimientos del sistema de cadena de custodia para el sistema penal acusatorio. 8
Así, las cosas se analizara la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Sala de Casación Penal, a saber la sentencia bajo radicado número 35173 del 09 de Marzo del 2011 y algunos apartes de la sentencia bajo radicado número 30598 del 19 de Febrero del 2009.
MARCO TEORICO
En el Manual Único de Policía Judicial del Consejo Nacional de Policía Judicial, en su capítulo 6, establece que “la Cadena de Custodia es un sistema documentado que se aplica a los E.M.P y E.F por las personas responsables del manejo de los mismos, desde el momento en que se encuentran o aportan a la investigación hasta su disposición final, lo que permite no solo garantizar su autenticidad, sino demostrar que se han aplicado procedimientos estandarizados para asegurar las condiciones de identidad, integridad, preservación, seguridad, continuidad y registro.”9
La Cadena de Custodia es pieza fundamental en el desarrollo investigativo y probatorio para el control y/o vigilancia de los elementos físicos de prueba encontrados en el lugar de los hechos, cualquiera que estos sean. En forma genérica se puede afirmar que la Cadena de Custodia es un procedimiento establecido por la normatividad jurídica, que tiene el propósito de garantizar la integridad, conservación e inalterabilidad de elementos materiales de prueba como documentos, muestras (orgánicas e inorgánicas), armas de fuego, proyectiles, vainillas, armas blancas, estupefacientes y sus derivados, etc. Entregados a los laboratorios criminalísticos o forenses por la autoridad competente a fin de analizar y obtener, por parte de los expertos, técnicos o científicos, un concepto pericial. Su importancia reside en que garantiza el manejo idóneo de los E.M.P desde su identificación en el lugar de los hechos, pasando por los diferentes laboratorios, hasta él envió del resultado pericial de a la autoridad correspondiente. 10
La Cadena de Custodia es un sistema de estricta y cuidadosa ejecución que se aplica sobre las evidencias, para garantizar la seguridad, preservación, autenticidad e integridad de los elementos materiales de prueba recolectados y analizados, asegurando con ello que pertenecen al caso investigado, sin que puedan sufrir alteraciones, modificaciones o sustracciones desde su inicio hasta la culminación del proceso. Por lo tanto, se considera que un elemento material de prueba se encuentra bajo custodia, cuando este se halla bajo posesión y observación de una persona idónea, guardada en un lugar seguro y accesible solo a las personas autorizadas o con un permiso especial. 11
Esta investigación se guiara por el concepto dado por el Manual Único de Policía Judicial que presenta el Consejo Nacional de Policía Judicial, en atención a que es el que más se ajusta y cubre la expectativa investigativa. 12

INTRODUCCION
La Cadena de Custodia es un sistema documentado que se aplica a los Elementos Materiales Probatorios –EMP- y Evidencia Física -EF- para garantizar y demostrar las condiciones de identidad, integridad, preservación, seguridad, almacenamiento, continuidad y registro, principios, procedimientos y fundamentos, que serán calificados por el operador jurídico Juez, y que si son vulnerados pueden trasladar al elemento recolectado consecuencias contundentes, criterio que para unos toma fuerza vinculante y para otros no.
Frente a esta situación se ha creado incertidumbre frente a lo que en si representa el procedimiento de Cadena de Custodia, puesto que la Jurisprudencia en algunos de sus fallos le otorga plena validez e importancia y en otros no. El manejo de este tema es de gran importancia en la actualidad, ya que al haberse establecido este sistema se crea en mi opinión una especie de seguridad jurídica frente al manejo de los elementos que pueden llegar a culpar o absolver a una persona que se encuentre inmersa en un proceso de tipo penal.
La Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, dentro de sus tantas jurisprudencias, ha promulgado dos (2) sentencias -las cuales han sido elegidas para su respectivo análisis- en las cuales dejan evidenciar la postura de la Corte frente a EMP, EF y la valoración que el operador jurídico Juez ostenta frente a estos en Audiencia de Juicio Oral.
Finalmente podría decirse que aunque esta temática es de gran importancia poco se ha hablado de la misma y la limitación que se ha podido visualizar dentro de este proyecto ha sido la falta de doctrina al respecto, es por ello que se tomó como referencia la jurisprudencia, Fuente Formal del Derecho Colombiano.
DESARROLLO
CONCEPTO DE CADENA DE CUSTODIA: ANTECEDENTES HISTÓRICOS
En Colombia, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses13, dio origen en Diciembre de 1993, al primer manual de Cadena de Custodia, estableciendo allí, un procedimiento para el manejo idóneo de los elementos materiales de prueba, desde su ingreso al Instituto hasta el envío del dictamen a la autoridad competente.
Posteriormente en el artículo 288 de la Ley 600 de 200014 (Código de Procedimiento Penal), se estableció el concepto de Cadena de Custodia en el cual se fijó su objetivo principal, destacando aspectos como: a que se le debe aplicar cadena de custodia, con qué fin, quienes son responsables de la aplicación, donde inicia y donde termina, y quizás lo más importante, le impuso al Fiscal General de la Nación, diseñar e implementar un sistema de cadena de custodia de acuerdo a los avances científicos y técnicos.
Es así como mediante Resolución 1890 de Noviembre 5 de 200215, la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en la Ley 600 de 2000, reglamenta un sistema que cobra vigencia el 1 de enero de 2004, en el cual ordena la aplicación de un proceso para el manejo de los elementos materiales probatorios (EMP) y evidencias físicas (E.F), que contempla procedimientos con actividades que van desde el aseguramiento de la escena hasta la disposición final de los mismos.
Con base en lo anterior y mediante Resolución 0-2869 de diciembre 29 de 200316, la Fiscalía General de la Nación, en cabeza de la Policía Judicial17 en Colombia, estandariza todos los procedimientos en un primer Manual de Cadena de Custodia, en él que unifica rótulos, formatos y recomienda algunas prácticas para el debido manejo de la recolección y embalaje de los mismos, así mismo establece la necesidad de adecuación de los Almacenes de Evidencia, de acuerdo a especificaciones técnicas para la custodia de los EMP y EF.
En ese orden y dentro del marco de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía General de la Nación reglamenta el Sistema de Cadena de Custodia para el Sistema Penal Oral Acusatorio SPOA18, mediante resolución 06394 de diciembre 22 de 2004, en donde ajusta los procedimientos a la nueva actividad procesal.19
La Cadena de Custodia es un sistema de seguridad que garantiza que el elemento material probatorio o evidencia física identificado, fijado, recolectado, embalado y rotulado, es el mismo que estaba en el lugar explorado y que se encuentra en igualdad de condiciones fenomenológicas a las que allí tenía. Esa la razón por la que debe aplicarse la técnica adecuada desde el momento en que la policía judicial, o en su defecto un miembro de la Policía Nacional, entra en contacto con el hallazgo del que pueda inferirse la existencia de una conducta punible, sus autores o partícipes, para preservar su autenticidad durante todo el proceso.
De manera que la policía judicial, o en su ausencia la Policía Nacional, deberá identificar, fijar, recolectar, embalar técnicamente y rotular los elementos materiales probatorios o evidencia física, conforme con lo establecido en el manual de cadena de custodia, los enviará al almacén o bodega de evidencias o al laboratorio respectivo cuando se requieran exámenes técnico científicos sobre ellos, de donde se remitirán al lugar dispuesto para su custodia, preservación y conservación.
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL REFERENTE AL CRITERIO VALORATIVO DADO POR PARTE DEL OPERADOR JURIDICO JUEZ, FRENTE AL MANEJO DE CADENA DE CUSTODIA
Frente al análisis realizado a la sentencia bajo radicado número 30598 del 19 de Febrero del año 2009, se destaca el argumento dado por parte del Magistrado en punto a la valoración que hace el juez de conocimiento en cuanto al procedimiento de Cadena de Custodia, anotando lo siguiente:
“Impera recordar que los yerros en el curso y respeto de los protocolos derivados de la denominada cadena de custodia no comportan la exclusión de la prueba, en cuanto no se trata de un asunto de legalidad del medio de convicción, sino de valoración y ponderación judicial del mismo, en cuanto puede verse afectado lo genuino, fidedigno y auténtico del elemento probatorio, de modo que aún en aquellos casos en los cuales se constate la ruptura efectiva de la cadena de custodia, no por ello debe automáticamente marginarse la prueba del acervo probatorio, sino que corresponde al juez verificar hasta qué punto y en qué medida, ello compromete la acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio en punto de su credibilidad y potencial persuasivo.
No en vano, el artículo 273 de la Ley 906 de 2004 establece como criterios de valoración:
La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe”.
De igual forma, es claro que tampoco la ruptura en la cadena de custodia supone necesariamente la inadmisión del elemento material probatorio, asunto diverso es que el juez pueda inadmitir la prueba, no por considerarla ilegal, pues como quedó visto no lo es, sino por carecer de fuerza demostrativa en cuanto atañe al thema probandum del diligenciamiento, al advertir falencias en su recolección, su producción o su autenticidad.
La cadena de custodia pretende asegurar la evidencia física, a fin de evitar su alteración, modificación o falseamiento, todo lo cual queda comprendido dentro del principio de mismidad, según el cual, el medio probatorio exhibido en los estrados judiciales debe ser el mismo y debe contar con las mismas características, componentes y elementos esenciales del recogido en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las pesquisas adelantadas por los investigadores.
No sobra señalar que si la cadena de custodia fue establecida en procura de asegurar pruebas fidedignas y genuinas dentro del proceso, garantizando con ello los derechos no sólo del sindicado sino también de los demás intervinientes, es evidente que dicha teleología no permite transformarla en herramienta para obstaculizar el trámite o peor aún, en instrumento para conseguir la impunidad mediante la utilización irracional de las formalidades, siempre que, se reitera, se preserve su razón de ser y se cumplan los cometidos garantistas que le dan sentido a su institucionalización por vía legislativa en el estatuto procesal penal.”20
Si la parte interesada demuestra ante el operador jurídico Juez, “que se rompió la cadena de custodia o que no se acreditó la procedencia o que una evidencia, objeto o medio probatorio es definitivamente inauténtico, en el momento oportuno pueda oponerse a su admisión o decreto como prueba. En tal hipótesis, el Juez decidirá lo que en derecho corresponda, pues se trata de un proceso dialéctico que avanza hacia la construcción de la verdad con audiencia de los adversarios. Si bajo estos supuestos el Juez no decreta la prueba, su rechazo no será por motivos de ilegalidad, sino porque carecería de poder de convicción, por persistir serias dudas sobre la manera como se produjo la recolección de la evidencia o la forma en que se produjo el elemento probatorio o la autenticidad del mismo en cuanto de ella dependa la posibilidad de aceptar como cierto su contenido.”21
PROCESO NÚMERO 35173 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL22
“La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan –como si se tratase de un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad decreto o práctica como pruebas autónomas. Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad.
Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio. En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce.
La última es la solución adoptada por el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), al sentar en el artículo 273 los criterios de valoración: “La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe”.
IMPORTANCIA DE LA CADENA DE CUSTODIA

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico colombiano se ha establecido un procedimiento el cual ha sido validado jurídicamente y del cual se tiene que las reglas destinadas a la preservación de la evidencia física tienen una indiscutible estirpe legal, pues ellas están establecidas en los artículos 254 a 266 de la Ley 906 de 2004, amén de que la Fiscalía General de la Nación en virtud del parágrafo del artículo 254 del citado estatuto, ha reglamentado aspectos relacionados con dicha materia, en aras de asegurar la legalidad y autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas.


La importancia radica en que este sistema de Cadena de Custodia permite demostrar la Autenticidad –como ya se mencionó- de los EMP y EF, recolectados dentro de una etapa de indagación e investigación de tipo penal. La evidencia tiene la propiedad de convertirse en Elemento Material Probatorio y posteriormente en Prueba, esto en la práctica de las mismas dentro de la Audiencia de Juicio Oral.23
Según sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, la importancia de la cadena de custodia aparece en la necesidad de impedir que se vicie la evidencia mediante acciones que modifiquen su contenido, significado o valor original.24
CONSECUENCIAS POR EL NO MANEJO O MANEJO INADECUADO DEL PROCEDIMIENTO DE CADENA DE CUSTODIA
En la sentencia bajo Radicación No. 35173, 09 de Marzo de 2011, M.P.: María del Rosario González de Lemos, deja entrever una vez más que los errores en cadena de custodia y según postura de la Corte Suprema se trata de un asunto de legalidad y no de admisibilidad o de valoración por parte del operador jurídico Juez, es por ello que si en Audiencia de Juicio Oral se demuestra el incumplimiento de este el Juez según su criterio valorativo podrá excluir la prueba del proceso o declararla nula, esto si efectivamente se demuestra que evidentemente el elemento cumple con el principio de mismidad.
En esa medida cuando se ha contrariado la legalidad de los imperativos de la Ley 906 de 2004 en sus artículos 254 a 266, o ante el evento probado de haberse infringido los dictados de las resoluciones de la Fiscalía General de la Nación relativas al manual de cadena de custodia, o cuando la misma se ha llevado a cabo de manera irregular y en forma contraria a sus disposiciones y se ha practicado sin esas formalidades, insístase legales, se debe colegir que esas falencias son susceptibles de censura en casación penal por la vía de la causal tercera del artículo 181, por la modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, impugnaciones que correlativamente en últimas incidirán en la ausencia de legalidad de las evidencias físicas traducidas en indicios materiales y, por ende, en la exclusión de los mismos.25
La ausencia de formalidades en el acopio de los medios de prueba (incluido el rompimiento o desconocimiento de la cadena de custodia), que puede generar su inexistencia y que equivale a la “nulidad de pleno derecho” tratada en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, en modo alguno lleva a la invalidación del trámite, salvo en eventos excepcionales, como la inexistencia de una indagatoria que, por ser presupuesto para las fases siguientes, sí genera la nulidad.
La Corte Suprema en su sala Penal arguyo que el “alto tribunal también recordó la diferencia conceptual entre las pruebas ilegales y las ilícitas, con el fin de señalar sus diferentes consecuencias probatorias y procesales. Así, mientras las pruebas ilícitas son las obtenidas con violación de las garantías fundamentales, las ilegales son las practicadas sin las formalidades exigidas por la ley.
Según la Corte, el error en la recolección del elemento material debe ser grave y afectar la estructura del proceso, para que pueda declararse su ilicitud o su ilegalidad. De lo contrario, las pruebas siguen siendo lícitas o legales. Si lo yerros formales cometidos en la cadena de custodia no afectaron el derecho a la defensa o la imparcialidad del juez, no se puede considerar ilegal la prueba, puntualizó la corporación.”26
CONCLUSIONES
A partir del origen del primer Manual de Cadena de Custodia por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el año de 1993, se evidencio la importancia de brindarle un adecuado manejo y de seguir un procedimiento estandarizado sobre los E.M.P. y E.F, con el fin de salvaguardar y garantizar su mismidad y autenticidad.
De acuerdo a lo anterior se establece un concepto de Cadena de Custodia en la Ley 600 del 2000, se fijan objetivos pero no procedimientos para su ejecución y aplicación, quedando este sistema como letra muerta sobre papel.
La Fiscalía General de la Nación con base en lo anterior formula un sistema que se hace efectivo en el año 2004, en donde se establece darle aplicación al procedimiento adecuado para el manejo de E.M.P y E.F., con lo cual se brindara mayor seguridad a las partes que se vean inmersas en procedimiento de tipo penal.
Entonces, se dice, que la Cadena de Custodia es un sistema documentado y de seguridad que se aplica sobre los E.M.P. y E.F. y que busca garantizar que estos elementos (E.M.P. y E.F.) que hayan sido objeto de identificación, fijación, recolección, embalaje y rotulado, al ser presentados en Audiencia de Juicio Oral sean los mismos que se encontraron en el lugar de los hechos.
Frente a este procedimiento la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, ha dicho que “el error en la recolección del elemento material debe ser grave y afectar la estructura del proceso, para que pueda declararse su ilicitud o su ilegalidad –y por tanto ser excluido del proceso-. De lo contrario, las pruebas siguen siendo lícitas o legales. Si lo yerros formales cometidos en la cadena de custodia no afectaron el derecho a la defensa o la imparcialidad del juez, no se puede considerar ilegal la prueba, puntualizó la corporación.”27
En mi opinión considero que si la norma ha establecido un procedimiento que busca garantizar confianza a las partes intervinientes en un proceso, pero sobre todo garantizar seguridad al sindicado, en punto a los elementos y evidencias que van a ser usados dentro de un proceso de tipo penal, debería dársele la importancia que se le ha otorgado -aparentemente-, puesto que si evidentemente no se va a tener en cuenta para que tener en nuestro ordenamiento un procedimiento que si bien es cierto y en mi concepto es importante no va a ser tenido en cuenta y no se le va a otorgar la importancia que amerita, claramente mi posición se basa en que si no tiene en cuenta este procedimiento estandarizado, para que seguir desgastando al aparato judicial con un procedimiento inerte, al cual no se le ha permitido cumplir con los objetivos, parámetros, principios y fundamentos para los cuales fue reglamentado o establecido.
Así las cosas, se puede referenciar que en el ordenamiento Jurídico Colombiano la Cadena de Custodia no es más que una mera ficción, en el entendido de que no se le está brindando la importancia que realmente merece –como ya se mencionó- dentro del proceso de tipo penal, ya que vale la pena decir que el cumplimiento de cada etapa de este sistema, otorga seguridad a los intervinientes del proceso, y si se llegara a evidenciar falencias en alguno de sus pasos o etapas se incurrirá en una contravía frente al debido proceso, teniendo en cuenta lo establecido en el Artículo 29 de la Carta Magna, el cual va en concordancia con el Código de Procedimiento Penal, a mi modo de ver se hace necesario e indispensable reconsiderar el manejo que se le está otorgando a este procedimiento dentro de la rama del Derecho Penal.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Colombia, Consejo Nacional de Policía Judicial (2005), Manual Único de Policía Judicial.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No. 35173, 9 de Marzo de 2011, M.P.: González de Lemos, María del Rosario.

Jeramon, (2012) Procedimiento penal Colombiano. Recuperado de http://procedimientopenalcolombiano.blogspot.com/2009/12/art254-aplicacion-de-la-cadena-de.html.

Anónimo, Cadena de Custodia

Bonesforum (2009, julio 15). Recuperado de http://bonesforum.blogspot.com/2009/07/cadena-de-custodia.html

Colombia, Fiscalía General de la Nación, Manual de Procedimientos para Cadena de Custodia.

Código de Procedimiento Penal, Ley 600 del 2000, Art. 288: Cadena de Custodia.

Resolución 1890 de 2012.

Resolución 0-2869 de 2003.

Corte Constitucional, Sentencia 789 del 2006, 20 de Septiembre de 2006, M.P.: Pinilla Pinilla, Nilson.

Copyright (2008). Cadena de Custodia. Todos los Derechos Reservados. Recuperado de http://cadenadecustodia.com/historia.html.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicación No. 30598, 19 de Febrero de 2009, M.P.: González de Lemos, María del Rosario.

Tribunal Superior de Bogota, Sala Penal, Auto de Segunda Instancia, 20 de Noviembre de 2008, M.P.: Poveda Perdomo, Alberto.

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto 37943, Febrero 15 del 2012, M.P: Espinosa, Sigifredo.



RESPONSABILIDAD PENAL EN ADOLESCENTES.

En este trabajo se pretende demostrar como el Sistema Penal en Adolescentes se encuentra con grandes vacíos en cuanto a la rigurosidad de la ley en Colombia, también realizar un paralelismo frente al Derecho Comparado.



ERIKA DANIELA ROJAS AVILA28
RESUMEN:
A través de la historia diferentes normatividades han regulado los derechos del menor y la protección que debe tener frente a la vulneración de sus derechos como también el modo de sanción que podría obtener en caso de cometer un delito. A partir del Decreto 2737 de 1989, se crea una legislación Especial para el Menor (entendiendo éste como menor de 18 años) en la que el Estado crea programas de protección, pero también en el que dan un tipo de castigo cuando cometiera un falta. En todo caso el Menor que cometiera en un Delito tipificado por la Ley tendría las garantías procesales consagradas en la constitución y el Juez correspondiente determinara el modo de sanción que obtendría el menor.29
En Colombia mediante la Ley 1098 de 2006 actual Código de Infancia y Adolescencia el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes resulta ser flexible considerando que al adolescente (Entendiendo éste como mayor de 14 años y menor de 18 años) se le practica una Protección Integral, en la que la actividad pedagógica resulta ser la más eficaz para la enseñanza del menor, más no un castigo severo para que no exista reincidencia y por otra parte para que los adultos no abusen de esa flexibilidad normativa.
Teniendo en cuenta que la Protección al Menor es considerado como uno de los pilares fundamentales en nuestra legislación, debemos determinar cuál sería el medio eficaz para que sin vulnerar Derechos Fundamentales pueda haber una correcta sanción al Menor infractor.
Es de gran relevancia determinar el Sistema Penal en Adolescentes frente a otros países, principalmente para determinar qué régimen de sanción aplican en los menores, también es importante ver la eficacia de las normas que rigen esos países en el caso concreto.

TEMA DE INVESTIGACIÓN:

“…Lo importante de un sistema de responsabilidad penal para adolescentes es que su investigación y juzgamiento debe basarse en la gravedad de la conducta Cometida por el adolescente…”30


PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN:
¿Resulta ser la Responsabilidad Penal para adolescentes flexibles, teniendo en cuenta que el actual código de infancia y adolescencia establece un criterio de protección integral al menor en toda clase de delito cometido?
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
Teniendo en cuenta que la Responsabilidad Penal que recae sobre los Adolescentes resulta ser Proteccionista, podemos encontrar muchas falencias en la aplicación de las normas frente a un menor, no hay eficacia en las sanciones que se les imputa y los menores podrían verse en vueltos en toda clase de delitos cometidos sin voluntad, es decir, un adulto con pleno conocimiento de la flexibilidad de la norma penal para los adolescentes le es más factible inducir a un menor a cometer un delito ya que él no tendría las mismas sanciones que se le imputarían a un adulto. El fin de esta investigación es recrear a través de la historia las medidas que ha tomado la justicia para sancionar a un menor sin violentar sus derechos y así mismo ver con que rigurosidad las autoridades aplican la ley, también es fundamental hacer una comparación con legislaciones de otros países frente al tema y de esta manera cómo funciona el Sistema de responsabilidad Penal para Adolescentes.
METODOLOGÍA Y TÉCNICAS DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN:
Considerando que ésta investigación es tipo analítico, debo partir de un análisis a través del tiempo acerca del sistema de responsabilidad penal en adolescentes, principalmente en Colombia para determinar si dicho sistema realiza una eficaz aplicación de las normas establecidas con el fin de obtener un estudio de la rigurosidad de las leyes penales para menores. Es de gran importancia para esta investigación realizar una comparación con otras legislaciones con el fin de obtener una similitud o diferencia con las normas referentes al tema.
La técnica ideal para poder obtener el estudio correspondiente a la investigación es documental, teniendo en cuenta que la investigación al ser de tipo analítico pretende demostrar falencias del sistema de responsabilidad penal es de gran importancia la recolección de documentos.
OBJETIVO GENERAL:

Determinar si el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes en Colombia al ser un Sistema Proteccionista, es el medio eficaz para Sancionar a un Menor y que con esto no exista reincidencia en sus delitos y de éste modo hacer una comparación frente a otros países.


OBJETIVOS ESPECIFICOS:


  1. Realizando un estudio a través del tiempo es posible determinar cuáles han sido las normatividades que han regulado la responsabilidad penal para adolescentes, de tal manera que se logre un estudio detallado del porque existe flexibilidad en la ley.

  2. Determinar cómo se aplican las normas sobre responsabilidad penal en adolescentes en otros países, para obtener un paralelismo frente a la Legislación Colombiana.


JUSTIFICACION:
Mediante este Proyecto de Investigación se pretende demostrar como aplica el Sistema de Responsabilidad Penal en Adolescentes, principalmente en Colombia y luego realizar detalladamente una comparación con otros países para así determinar la eficacia de las normas Colombianas.
Partiendo de los antecedentes que el Sistema de Responsabilidad Penal en Adolescentes ha tenido, es de gran importancia determinar cuáles son los avances legislativos que ha tenido en el tiempo con el fin de determinar si las sanciones que se les imponen son eficaces para que no exista una reincidencia en los delitos.
Finalmente, dada la flexibilidad de las sanciones para menores de edad, es decir la protección integral que las autoridades competentes deben tener ¿cómo podrían imponer las infracciones a un menor sin violar sus derechos?
ESTADO DE CUESTIÓN:


  • El Estado colombiano ratificó en 1991 la Convención sobre los Derechos del Niño que lo obliga a adecuar las legislaciones nacionales a los nuevos paradigmas de dicho instrumento jurídico vinculante. Para ese entonces, Colombia contaba
    con un Código del Menor expedido en 1989 enfocado a atender a los menores de 18 años que incurrieran en una de las nueve situaciones irregulares que el mismo señaló taxativamente, como son (…) y el infractor a la ley penal, listado que deja por fuera de la atención integral a todo el universo de niños, y la consagración de las garantías suficientes para evitar la vulneración de derechos y el restablecimiento, más aun con las violaciones de los derechos humanos de los niños, las niñas y los adolescentes que ha presenciado el país en los últimos años”31

  • “La Corte Constitucional profirió la sentencia C-203 de 2005 en la cual se pronunció de fondo en relación con la responsabilidad penal que el Estado debe exigir a las personas menores de 18 años que cometen delitos, además de reiterar la viabilidad constitucional del artículo del Código Penal que ordenó la conformación de una comisión para la creación de un sistema de responsabilidad penal juvenil.”32

  • García Méndez, Emilio (2004). Dice: “En un sistema de responsabilidad penal juvenil, se parte del hecho de que los menores de 18 años y mayores de 14, tal como lo establece la convención Internacional de los Derechos del Niño, no por merecer un tratamiento diverso del de los adultos dejan de ser penalmente responsables (…) en este contexto y sin desconocer los enormes problemas de falta de información detallada confiable, es sabido que el grueso de los delitos cometidos por los adolescentes no constituyen delitos que prima facie justificarían la privación de libertad. Reparar el daño causado y prestar servicios a la comunidad, deberán organizarse como programas masivos de atención y rehabilitación del grueso de los infractores de ley.”33


MARCO TEORICO:
“Uno de los temas sobre los cuales existe acuerdo doctrinario, respaldado por los tratados internacionales, la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es precisamente que los menores infractores de la ley penal son responsables ante ésta a través de un sistema específico y diferente de responsabilidad. Los puntos de divergencia giran en torno a determinar si realmente pueden ser considerados como imputables en el sentido técnico de la expresión, y también sobre los límites de las edades, tanto para considerar sus conductas totalmente irrelevantes para el derecho penal, o para estimarlas relevantes pero con un tratamiento diferenciado del de los mayores.”34
Teniendo en cuenta lo anterior, es fundamental remitirnos a unos antecedentes acerca del sistema de responsabilidad penal para adolescentes con el fin de obtener un análisis a través del tiempo sobre el modo de sanción que se emplean para los menores.
INTRODUCCIÓN:
Desde el Decreto 2737 de 1989, hasta la actual Ley 1098 de 2006 y proyectos de reforma frente a esta última, han tratado temas acerca de la regulación de normas sancionatorias para los adolescentes, es preciso anotar que en Colombia no se puede hablar de un régimen penal igual para los adolescentes como para los adultos, ya que como lo expresa nuestra constitución los menores tiene especial protección.
Sin embargo, resulta ser de gran relevancia hacer un estudio detallado del Sistema de Responsabilidad Penal frente a los Adolescentes ya que como ya se ha mencionado en Colombia existe un sistema proteccionista en el que a los menores se les “sanciona” en forma educativa, es decir un menor que realice un delito grave no tendrá una condena realmente estricta para la no incidencia del mismo.
Así mismo, es útil realizar un estudio en Derecho Comparado para conocer el tratamiento que frente al tema en cuestión se ha tratado.
DESARROLLO:
Colombia contaba con un Código del Menor expedido en 1989 enfocado a atender a los menores de 18 años que incurrieran en un situaciones irregulares que el mismo señaló taxativamente, como son menor abandonado o expósito, que carezca de representante legal, al que se le amenace su patrimonio, el que sea trabajador no autorizado, el adicto a sustancias que produzcan dependencia y el infractor a la ley penal, listado que deja por fuera de la atención integral a todo el universo de niños, y la consagración de las garantías suficientes para evitar la vulneración de derechos y el restablecimiento … de los derechos humanos de los niños, las niñas y los adolescentes...
El Código del Menor (Decreto-Ley 2737 de 1989), anteriormente mencionado, regulaba la situación del menor respecto a posibles infracciones penales que cometiere. En el artículo 165 se dispuso, siguiendo lo preceptuado por el Código Penal de 1980, que “… [P]ara todos los efectos, se considera penalmente inimputable al menor de dieciocho (18) años...”. Así, lo que el Decreto-Ley 2737 contenía no era un sistema de responsabilidad penal juvenil, ya que el menor recibía el tratamiento de un inimputable a través de medidas y no de sanciones.35
De acuerdo a lo citado, puedo decir que en esa época el Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes no tenía un sustento jurídico que estableciera las sanciones justas y eficaces para que el delito cometido por un menor. Con la expedición de la Ley 1098 de 2006 se crea éste Sistema en el que da un tratamiento sancionatorio a los menores conservando sus derechos.
Sin embargo, éste Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes resulta ser muy flexible ya que es proteccionista y el medio por el cual sanciona es mediante mecanismos de aprendizaje en el que al menor no se le castiga con una pena rigurosa por el delito cometido y por tal razón puede verse vulneración de derechos frente a otras personas por los menores o reincidencia en delitos punibles.
Suele ser de gran importancia determinar cuáles son las sanciones que se establecen en el actual Código de infancia y adolescencia para así determinar si realmente se están cumpliendo y sí son el medio eficaz para sancionar a un menor infractor.
A continuación haré un breve relato de cuáles son las sanciones que hoy encontramos en la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) para aquellos menores que incurran en un delito, para ello tomare como base la investigación “La Inimputabilidad del Menor en el Sistema Penal Colombiano” realizada por Estudiantes de la Universidad Javeriana mencionada anteriormente:


  • AMONESTACIÓN: La hace la autoridad judicial al menor que ha ejecutado la conducta directamente y lleva consigo la exigencia de reparación del daño así como la obligación de asistir a un curso sobre respeto de los derechos humanos y convivencia ciudadana.




  • IMPOSICIÓN DE REGLAS DE CONDUCTA: La Ley 1098 de 2006 abrió en dos esta medida y la convirtió en la imposición de reglas de conducta como tal y en la prestación de servicios a la comunidad. La primera es, según el artículo 183 de dicha ley, la imposición de obligaciones, prohibiciones al adolescente “…para regular su modo de vida, así como para promover y asegurar su formación…”. La propia norma le pone un período máximo de 2 años de duración a esta sanción, lo que no pasaba en el Decreto-Ley 2737 de 1989. La segunda sanción, la de prestación de servicios a la comunidad, consiste en, según el artículo 184 de la Ley 1098 de 2006, “la realización de tareas de interés general que el adolescente debe realizar”. Esta disposición establece que el menor las realizará de modo gratuito, en un ambiente que no le sea nocivo, por máximo 6 meses y por máximo 8 horas semanales y de aplicación preferente en fines de semana o festivos o en días hábiles que no afecten su horario escolar.




  • LIBERTAD ASISTIDA: La libertad vigilada es aceptar la obligación de seguir un programa de atención especializada con un plazo fijo máximo de duración dela sanción de 2 años.




  • UBICACIÓN INSTITUCIONAL: Consiste en la internación en medio semi-cerrado, que según el Artículo 186 es “…la vinculación del adolescente a un programa de atención especializado al cual deberán asistir obligatoriamente durante horario no escolar o en los fines de semana…”Esta sanción, por mandato de la ley, no puede exceder de 3 años.




  • Privación de la libertad: El artículo 187establece que está se aplica a los mayores de 16 años y menores de 18 años cuando cometan delitos que acarreen pena mínima de 6 años o más según el Código Penal. La privación podrá ser decretada de 1 a 5 años. Hay una excepción a esta regla general y se da cuando un adolescente mayor de 14 años y menor de 18cometa extorsión, homicidio doloso o secuestro, donde la sanción se impondrá por un término de 2 a 8 años. En todo caso, parte de la sanción puede ser sustituida por servicios a la comunidad, compromisos o buen comportamiento, pero su incumplimiento hará perder estos beneficios. Cabe decir que si el menor cumple los18 años bajo esta sanción, permanecerá hasta que cumpla los 21 años y no podrá trasladarse a la persona a un sitio de reclusión de mayores de edad.




  • Los menores de 14 años: El artículo 142 establece que las personas menores de 14 años “…no serán juzgadas ni declaradas responsables penalmente…” sin perjuicio de la responsabilidad civil “…de los padres o representantes legales…”.Esta misma ley determina, en el artículo siguiente, que corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) establecer “…los lineamientos técnicos para los programas especiales de protección y restablecimiento de derechos, destinados a la atención de los niños, niñas o adolescentes menores de catorce(14) años que han cometido delitos…”. De acuerdo con este documento, “…la ausencia de responsabilidad penal del niño, niña o adolescente menor de catorce (14) años, determina que no son sujetos de juzgamiento, aunque de hecho, pueda que esté plenamente identificada su efectividad en la comisión de la conducta punible…”

Esta parte señala que, en estas seis sanciones establecidas en la Ley 1098 de 2006, tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa como lo establece el artículo 178 de la misma; es decir, el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes busca con cada una de las sanciones un justo “castigo” en el que al menor se le enseñe la gravedad de los actos cometidos por un medio educativo; sin embargo esta ley aun así tiene algunos vacíos, considerando que hay delitos más graves en el que los menores incurren y no tienen una rigurosa sanción, considero que para efectivizar la ley es importante unas sanciones más estrictas en las que teniendo como base la protección del menor, se le juzguen con la justa sanción que el hecho cometido merece.


Entonces, como lo afirma la Corte Suprema de Justicia en el actual Código de infancia y adolescencia se acoge a los cambios realizados en el Código Penal del 2000 que establece un solo Sistema de Responsabilidad Penal en Adolescentes; dice la Corte: “…se cambió el concepto de inimputabilidad, por el de la titularidad de derechos y en contraprestación una responsabilidad penal, aunque disminuida en comparación con la de los adultos; de suerte que en tal comprensión los jóvenes con edades entre 14y 18 años, son capaces de culpabilidad y son imputables, y por tanto responsables penalmente aunque dentro de una dimensión eminentemente pedagógica, específica y diferenciada…”.36La Ley 1098 de 2006 no los categoriza como inimputables explícitamente, pero se relaciona con los inimputables del Código Penal. Así, a los menores entre 14 y 18 años de edad no se les impone medida de seguridad sino cuando ciertas circunstancias lo hagan posible, de lo contrario se les aplicará una sanción. A tenor del artículo 169 de la misma ley, “… [L]as conductas punibles realizadas por personas mayores de catorce (14) años y que no hayan cumplido los dieciocho (18) años de edad, dan lugar a responsabilidad penal…”.
Como bien es sabido, en diferentes países de América Latina las normas frente a éste tema varían; hay países que se acogen a la Convención sobre los derechos del Niño y protegen de sobre manera a los menores de 18 años, es decir que los separan de la legislación penal que se les aplica a los mayores de edad cuando incurren en una pena. A nivel general, la legislación en materia de juventud es dispersa y adolece de problemas de in-organicidad, fragmentación, fragilidad y una marcada inestabilidad, pero que con los cambios legislativos que están teniendo encuentra que para los Estados es primordial la Educación que se les debe a los menores, y primordialmente a aquellos que incurran en delitos para que no recaigan en ellos.

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