Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore Decimoséptima sesión Ginebra, 6 a 10 de diciembre de 2010



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WIPO/GRTKF/IC/17/INF/8

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WIPO/GRTKF/IC/17/INF/8

OriGINAL: INGLÉS

fecha: 24 DE NOVIEMBRE DE 2010



Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore

Decimoséptima sesión

Ginebra, 6 a 10 de diciembre de 2010

NOTA SOBRE LOS SIGNIFICADOS DE LA EXPRESIÓN “DOMINIO PÚBLICO” EN EL SISTEMA DE PROPIEDAD INTELECTUAL, CON REFERENCIA ESPECIAL A LA PROTECCIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y LAS EXPRESIONES CULTURALES TRADICIONALES/EXPRESIONES DEL FOLCLORE

preparada por la Secretaría

INTRODUCCIÓN

1. En su decimosexta sesión, celebrada del 3 al 7 de mayo de 2010, el Comité Intergubernamental de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (“el Comité”) decidió que la Secretaría preparara y pusiera a disposición para la siguiente sesión del Comité […] “un documento de información técnica sobre los significados de la expresión “dominio público” en el sistema de propiedad intelectual, con referencia especial a la protección de los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales”.1 El presente documento ha sido preparado conforme a la decisión anteriormente mencionada.

Antecedentes

2. En lo que al Derecho de la propiedad intelectual (P.I.) se refiere, por lo general se entiende por “dominio público”, todo bien inmaterial que no es objeto de derechos exclusivos de P.I. y que, por consiguiente, puede ser libremente utilizado o explotado por cualquiera.

3. Sin embargo, el dominio público es un concepto relativo, flexible y que comporta muchas facetas, por lo que no se presta a un único significado jurídico. Su significado y consecuencias en la teoría de la P.I. todavía no se entienden muy bien. Es una expresión que rara vez aparece en textos jurídicos y más raro es todavía que se le atribuyan normas específicas.

4. Además, el dominio público no es necesariamente un concepto “opuesto al concepto de propiedad”; por el contrario, cabría aducir que la innovación que pasa a ser propiedad privada depende de la existencia de un rico dominio público.2 En ese sentido, el dominio público no constituye sencillamente todo lo que no está protegido por P.I. Por el contrario, el dominio público constituye, de por sí, un valiosísimo recurso.3 Y no hay duda de que mantener un rico y sólido dominio público suele ser un objetivo de política al que se atribuye suma importancia.

5. No obstante, en lo que respecta a los conocimientos tradicionales (CC.TT.) y las expresiones culturales tradicionales (ECT) y desde el punto de vista de los pueblos indígenas y las comunidades locales, el “dominio público” excluye de la protección a los CC.TT. y a las ECT y puede ser utilizado a los fines de justificar la apropiación indebida de esos últimos.4 Hay quien opina que en las culturas de los pueblos indígenas no se suele diferenciar entre lo que constituye propiedad y lo que no constituye propiedad, por lo que el concepto propiamente dicho de “dominio público” es un concepto completamente ajeno a dichas comunidades. A simple vista, los CC.TT. podrían asemejarse a material que está en el dominio público por cuanto todo lo que se intercambia en una comunidad se considera común. Y sin embargo, suelen existir restricciones sociales en cuanto a quién puede utilizar determinados conocimientos y en qué circunstancias. Determinados conocimientos se consideran secretos, sagrados y elementos inalienables del patrimonio cultural indígena desde tiempos inmemoriales y de aquí a la eternidad.5 Integrar los CC.TT. y las ECT en el dominio público violaría el carácter confidencial de un gran número de elementos inmateriales, sagrados y secretos que pertenecen al patrimonio vivo y no haría si no acentuar el deterioro y la apropiación ilícita de valores culturales.6 Además, mientras que los que abogan por el dominio público son conscientes de que si se parte de que un recurso puede ser libremente utilizado por todos, dicho recurso será explotado por todos en pie de igualdad, los que abogan por la protección de los CC.TT. y las ECT observan con preocupación que el movimiento en favor del dominio público “deja al ciudadano de a pie a la merced de un mercado sin reglamentación […]”.7 Por consiguiente, los pueblos indígenas y las comunidades locales podrían aducir que en la definición de dominio público debe darse cabida a un gran número de puntos de vista que hay en todo el mundo en relación con el intercambio de conocimientos. A ese respecto, se ha afirmado que no existe un único dominio público, antes bien, varios dominios públicos que se superponen o espacios de intercambio de conocimientos.8 En ese sentido, se ha propuesto el establecimiento de una “licencia commons de CC.TT.”.9

6. Por el contrario, no faltan los que opinan que la dimensión de “dominio público” de los CC.TT. y las ECT reviste valor, en el sentido de que puede fomentar la regeneración y la revitalización de dichos elementos. Ningún miembro de una comunidad indígena ni terceros podrían crear o innovar sobre la base del patrimonio cultural inmaterial si existen derechos de propiedad privada exclusiva sobre el mismo. Sobreproteger las expresiones culturales merma el dominio público, reduciéndose por ende el número de obras en las que es posible inspirarse. Por consiguiente, esos regímenes podrían crear obstáculos a los artistas indígenas que deseen desarrollar sus tradiciones artísticas reinterpretando los motivos tradicionales en forma no tradicionales y ser competitivos en los mercados del arte. Como consecuencia, esas leyes podrían fijar la cultura en un momento histórico determinado y denegar a los pueblos tradicionales una voz contemporánea.10

7. Teniendo en cuenta esos enfoques, que difieren de uno a otro, el Comité reconoció desde el principio de su labor que es fundamental que exista un conocimiento más claro del papel, el perfil y las limitaciones del “dominio público”, como parte integrante de todo análisis relacionado con la P.I. y la protección de los CC.TT. y las ECT.11 Esa cuestión ha sido mencionada en varias ocasiones por los participantes en las deliberaciones del Comité y la decisión tomada por el Comité en su decimosexta sesión, en el sentido de encargar la elaboración del presente documento, tiene por objeto plantear esa cuestión fundamental de forma centrada y estructurada.

8. Se trata de un tema complejo y delicado y en el presente documento sólo se aspira a analizar detenidamente los distintos significados que conlleva la expresión “dominio público”, en términos generales, con referencia específica a los CC.TT. y las ECT. En el documento no se hace valer interpretación particular alguna y su contenido no va en detrimento de los debates acerca del dominio público que puedan tener lugar en otras instancias de la OMPI.



Estructura del presente documento

9. Partiendo de esos antecedentes, en el anexo se examina con mayor detenimiento el tema, con arreglo a los siguientes apartados:

a) Definiciones generales del dominio público;

b) Definiciones específicas del dominio público en los distintos ámbitos de la P.I.;

c) Identificación y significado de términos y conceptos conexos;

d) Debates acerca del dominio público en otras instancias de la OMPI;

e) Debates acerca del dominio público en el Comité; y

f) legislación nacional y regional en materia de CC.TT. y ECT y dominio público.

10. Guardan también especial relación con el presente documento varias otras expresiones que se examinan en otro documento preparado para la presente sesión, a saber: “Lista y breve descripción técnica de las diversas formas que pueden presentar los conocimientos tradicionales” (WIPO/GRTKF/IC/17/INF/9).

11. Se invita al Comité a tomar nota del presente documento y de su Anexo.

[Sigue el Anexo]


NOTA SOBRE LOS SIGNIFICADOS DE LA EXPRESIÓN “DOMINIO PÚBLICO” EN EL SISTEMA DE PROPIEDAD INTELECTUAL, CON REFERENCIA ESPECIAL A LA PROTECCIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y LAS EXPRESIONES CULTURALES TRADICIONALES/EXPRESIONES DEL FOLCLORE



  1. DEFINICIONES DEL DOMINIO PÚBLICO: GENERALIDADES

1 La mayor parte de las definiciones que se dan del dominio público en el contexto de la P.I.12 giran en torno a tres puntos principales: la condición jurídica del material, la libertad para utilizar el material y la accesibilidad del material.


2 Por ejemplo, en el Diccionario de Derecho de Black se define la expresión “dominio público” como “conjunto de invenciones y obras creativas no protegidas por derechos de propiedad intelectual y, por consiguiente, a disposición gratuita de quien quiera utilizarlas. Cuando los derechos que confieren el derecho de autor, las marcas, las patentes o los secretos comerciales se pierden o expiran, la propiedad intelectual que tales derechos protegía pasa a formar parte del dominio y cualquiera puede apropiarse de dicha propiedad intelectual sin incurrir en responsabilidad por infracción.”13 En la segunda edición de bolsillo del Diccionario de Derecho de Black se estipula que, con respecto a la P.I., se entiende por dominio público “el conjunto de publicaciones, invenciones y procesos que no están protegidas por derecho de autor ni por patente.”14
3 A continuación se examinan detenidamente esos tres puntos:


    1. MATERIAL EXENTO DE DERECHOS DE P.I.

4 El dominio público consiste en recursos de información exentos de derechos de P.I.15 o de recursos exentos de derechos de P.I.16, o instrumentos de información no sujetos a derechos de P.I.,17 es decir, está integrado por todo producto18 intelectual que no haya sido o ya no sea objeto de protección por P.I. Por decirlo de otra manera, consiste en material que no se prestaba desde el principio a la protección,19, es decir, material de insuficiente originalidad para ser susceptible de protección por derecho de autor o invenciones que no cumplen las condiciones de patentabilidad o no eran patentables, o material “libre” en razón de una invalidación o de la expiración de un derecho de P.I. y material que se presta a la protección pero que, en el caso de la propiedad industrial, no fue objeto de una solicitud de protección.


5 En todas estas definiciones, lo que se recalca es la condición jurídica exenta de derechos de P.I., es decir, la ausencia de derechos de P.I. Esas definiciones sólo pueden ser comprendidas en relación con lo que se protege en la normativa de P.I. En ese sentido, el dominio público consiste “sencillamente” en lo que permanece tras haberse aplicado los distintos requisitos que se exigen a los fines de gozar de protección jurídica […], lo “negativo” de todo lo que puede ser protegido […].”20
6 Aun cuando lo común es clasificar el material en tanto que material exento de derechos de P.I. que pertenece al dominio público o sujeto a derechos de P.I., todo lo que se ha escrito acerca del dominio público apunta a una evolución de la condición jurídica en ese campo.21


    1. MATERIAL DE LIBRE UTILIZACIÓN Y EXCLUSIÓN DE LA PROPIEDAD PRIVADA

7 Existe una distinción fundamental entre los recursos de información que son de libre uso y los recursos que son susceptibles de derechos exclusivos.22


8 Por “material de dominio público” se entiende el material libre de uso o disponible para su uso por cualquier miembro del público23 con cualquier fin y sin tener que obtener el consentimiento o la autorización de titulares de derechos, además de ser gratuito.
9 Además, el término se utiliza para hacer referencia a material o elementos intelectuales que no pueden ser objeto de intereses exclusivos, es decir, no se prestan a la propiedad privada. El material que está en el dominio público no es propiedad de ningún individuo, antes bien, es material común y disponible para su uso sin restricciones por el público.24


    1. DISPONIBILIDAD Y ACCESIBILIDAD

10 Hay quien afirma que “para que se trate del dominio público, dicho dominio debe ser público en el sentido de ser accesible al público.”25 Esa teoría se presta a dos observaciones. En primer lugar, no todo lo que es accesible está en el dominio público. Por consiguiente, es menester diferenciar el dominio público del material que sencillamente está disponible o es accesible por el público. Cabe señalar que la accesibilidad es un concepto relativo por cuanto existen varios grados a ese respecto.”26 Y en segundo lugar, lo que quizás viene a contradecir la anterior teoría, no todo lo que está en el dominio público es accesible necesariamente.


C.1 ACCESIBLE PERO PROTEGIDO
11 Contrariamente a lo que algunos piensan, el material que no está en el dominio público no lo está por el hecho de ser accesible o estar disponible mediante una fuente gratuita y abierta. Por ejemplo, los cuadros colgados en los museos públicos son de acceso gratuito y puede que su reproducción por foto esté autorizada, pero eso no significa que los cuadros formen parte del dominio público. Análogamente, el simple hecho de ver en Internet la reproducción de una obra o de una ECT no significa que ni una ni otra esté en el dominio público.27
C.2 NO PROTEGIDO PERO NO ACCESIBLE
12 El hecho de que algo esté en el dominio público no garantiza de por sí la libertad de tener acceso a ello. La falta de protección por P.I. no impone de por sí el libre acceso al material del dominio público.28
13 El material que está en el dominio público no siempre está exento de costos o cargas. Por ejemplo, la posibilidad de acceder a determinados elementos del dominio público depende a veces de la normativa que protege la información clasificada y otros secretos comerciales de su divulgación. Además, existe una cantidad considerable de información de acceso público (por ejemplo, las actas de tribunales) que se puede consultar si se invierte suficiente tiempo y esfuerzo en buscarlo, pero, desde un punto de vista pragmático, no es tan accesible.29 Las medidas técnicas de protección pueden restringir todavía más los usos y estar respaldadas por normas contra la elusión, lo que puede incidir en los límites del dominio público.
14 Existe una definición restringida del dominio público en la que se parte de que consiste en “información de acceso público cuya utilización no infringe derechos ni obligación alguna de confidencialidad. […] Se trata […] de datos públicos e información oficial elaborados y puestos voluntariamente a disposición por gobiernos y organizaciones internacionales.”30
15 Análogamente, en algunas definiciones del dominio público se incluyen las obras inéditas u obras que no han sido divulgadas al público. Como ha señalado un experto, cabe preguntarse lo que significa que el material esté el dominio público y no esté sujeto a derecho de autor en la medida en que no pueda ser objeto de acceso por el público.31 Se aduce, a este respecto, que si los propietarios del material gozan de derechos de propiedad personal que incluyen el derecho a controlar el acceso y los usos de dicho material, el público no obtiene, en realidad, beneficio alguno de la existencia de un dominio público inédito. El control físico del material exento de derechos de P.I. puede conferir mayores prerrogativas para controlar los usos de dicho material que cualquier normativa de P.I.32
C.3 EL DOMINIO PÚBLICO Y LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES DE DISPONIBILIDAD PÚBLICA
16 En el ámbito de los CC.TT., los expertos en cuestiones de acceso y participación en los beneficios en relación con los recursos genéticos y los CC.TT. conexos33 establecen una diferencia fundamental entre los CC.TT. relacionados con los recursos genéticos que están en el “dominio público” y los que están “a disposición del público”. En un informe de un experto a ese respecto se afirma lo siguiente:
– La expresión “dominio público” utilizada para denotar disponibilidad gratuita se ha aplicado fuera de contexto para referirse a los CC.TT. relacionados con los recursos genéticos que están a disposición del público. Lo que se entiende, por lo general, por “a disposición del público” no es disponibilidad gratuita. Lo que se entiende por lo general podría ser que existe una condición para imponer condiciones de acuerdo mutuo como el pago de un importe en contrapartida para tener acceso. Se suele considerar que los CC.TT. están en el dominio público y, por ende, están disponibles a título gratuito una vez que han sido objeto de acceso y que se extraen de su contexto cultural particular y son objeto de divulgación. Pero no puede partirse de que los CC.TT. relacionados con los recursos genéticos que se han puesto a disposición del público no son propiedad de nadie. En el concepto de disponibilidad pública podría estar implícito el requisito de obtener el consentimiento fundamentado previo de un depositario de CC.TT. que sea conocido, y podrían ser aplicables las disposiciones en materia de participación en los beneficios, incluso cuando se determine un cambio en la utilización a partir de un anterior consentimiento fundamentado previo. En los casos en los que no se pueda identificar al depositario, los beneficiarios de dichos conocimientos podrían ser determinados, por ejemplo, por el Estado.34
17 Los CC.TT. pueden ser ampliamente accesibles para el público por conducto de documentos, de Internet y otras formas de telecomunicación y grabación. Los CC.TT. pueden ser divulgados a terceros o a no miembros de comunidades indígenas y locales que hayan generado dichos conocimientos, con o sin autorización de las comunidades indígenas o locales (véase el documento WIPO/GRTKF/IC/17/INF/9 “Lista y breve descripción técnica de las diversas formas que pueden presentar los conocimientos tradicionales”).

II. DEFINICIONES ESPECÍFICAS DEL DOMINIO PÚBLICO EN LOS DISTINTOS ÁMBITOS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


18 Como se indica en la definición anteriormente mencionada del diccionario Black el concepto de dominio público guarda relación con las patentes, el derecho de autor, las marcas y los secretos comerciales.
A. EL DOMINIO PÚBLICO Y LA LEGISLACIÓN DE DERECHO DE AUTOR
19 El sistema de derecho de autor35 se fundamenta en la existencia del dominio público.
A.1 DEFINICIÓN BÁSICA
20 El Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas, de 1971, se aplica a todas las obras que, en el momento de la entrada en vigor del Convenio no hayan pasado al dominio público en su país de origen por expiración de los plazos de protección”36.
21 En el Convenio se entiende por dominio público el “ámbito de las obras y objetos de derechos conexos que pueden utilizarse y explotarse por cualquiera sin autorización y sin la obligación de abonar una remuneración a los titulares correspondientes de los derechos de autor o derechos conexos ‑como norma, debido a la expiración del plazo de protección, o debido a la ausencia de un tratado internacional que garantice la protección para estos titulares en un país determinado”37.
22 Esa definición es principalmente negativa, por cuanto su alcance es opuesto al alcance de la protección por derecho de autor38. El dominio público comprende material intelectual que, ya sea porque no satisface los criterios necesarios para prestarse a la protección por derecho de autor o por haber expirado el plazo de protección por derecho de autor, entre otras razones, no está protegido por derecho de autor. A veces esa definición es más estricta y se aplica exclusivamente a la expiración del derecho de autor.39 El dominio público puede incluir también material creado antes de que existiera normativa de derecho de autor alguna (por ejemplo, ECT) y partes o aspectos que no protege el derecho de autor de obras que en su conjunto están protegidas por derecho de autor.40 Cabe señalar que, en la medida en que la protección por derecho de autor es de índole territorial, una obra puede estar protegida en un país y formar parte del dominio público en otro. A eso viene a añadirse el hecho de que los derechos patrimoniales del derecho de autor pueden haber expirado mientras que los derechos morales subsisten de manera perpetua.
A.2 “USOS” EN EL DOMINIO PÚBLICO
23 En algunas definiciones del dominio público se hace hincapié en la libertad de utilizar el material aun cuando las obras que engloben dicho material estén protegidas por derechos de P.I.41 Es decir, el dominio público no sólo incluye elementos no protegidos, antes bien, utilizaciones no protegidas de obras protegidas por el derecho de autor, lo que incluye las excepciones al derecho de autor o el uso leal.42 Por consiguiente, cabe afirmar que en el dominio público están incluidos “los usos no regulados, objeto de licencia implícita, gustos sin ambigüedad o privilegiados de recursos de información protegidos por P.I.43, y sin embargo, quedan excluidas las utilizaciones controvertidas que en última instancia pueden considerarse justas o privilegiadas tras un proceso judicial prolongado.44
24 También cabe incluir la utilización de obras que todavía gocen de protección por derecho de autor pero que esté legitimada debido a una licencia.45 Por consiguiente, el dominio público puede incluir material que, aunque goce de protección en virtud de la legislación de derecho de autor, es material privilegiado o es objeto de licencia implícita para usos comunes.46 Además, todo material que esté ampliamente disponible con arreglo a la licencia Creative Commons (CC) y licencias similares puede considerarse parte del dominio público, con sujeción a la estructuración de dichas licencias.47
25 Además, el concepto de dominio público tiene variantes prácticamente equivalentes como los conceptos de “acceso libre” o “código abierto”, “information commons”, “intangible commons of the mind” o “knowledge commons.” Esos conceptos diferentes, aunque análogos se suelen utilizar partiendo de la base de que la innovación y la creatividad sólo pueden fomentarse si existe una mancomunación abierta de ideas y conocimientos, es decir, un “sólido dominio público.”48
26 Por último, las obras huérfanas y las ediciones agotadas ocupan una “zona gris” que también podría considerarse parte del dominio público.49
A.3 ARGUMENTOS A FAVOR DE UN AMPLIO DOMINIO PÚBLICO
27 Con frecuencia se aduce que la creatividad depende de la capacidad de tener acceso y poder inspirarse en un cuerpo de material existente en el dominio público. No faltan los que afirman que los autores no crean nuevas obras por arte de magia a partir de la nada50 y que prácticamente cada creación cultural tiene antecedentes, es decir, creaciones que ya existen en el dominio público.51 Por consiguiente, el dominio público actúa como principal salvaguardia legal de la material prima que hace posible que haya autores. [...] no debe interpretarse en el sentido de ser el conjunto de material que no merece ser objeto de protección, antes bien, como mecanismo que permite que el resto del sistema funcione al permitir que los autores puedan utilizar materia prima de otros autores.”52 Análogamente, el dominio público tiene una “importancia central a la hora de tomar iniciativas de autoría.”53
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