Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú



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Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú

Sala II Laboral

AUTOS: "ORMACHEA HORACIO ARIEL C/ LA SEGUNDA ART S.A. S/ LABORAL".

Expte. Nº 198/SL

Juzgado de Primera Instancia del Trabajo -Gualeguay-
/ / / C U E R D O:-

En la Ciudad de Gualeguaychú, Provincia de Entre Ríos a los cuatro días del mes de noviembre del año dos mil quince, se reúnen los señores miembros de la Sala II Laboral, de la Excma. Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú, Dres. Norberto Edgardo Stettler, Vicente Martín Romero y Alberto Adrian Welp, a fin de considerar los recursos de apelación deducidos en autos caratulados "ORMACHEA HORACIO ARIEL C/ LA SEGUNDA ART S.A. S/ LABORAL" Expte.Nº 198/SL, respecto de la sentencia de fs. 278/284. De conformidad al sorteo oportunamente realizado, la votación tendrá lugar en el siguiente orden: Dres. Stettler, Romero, Welp.

Estudiados los autos la Sala II Laboral de la Excma. Cámara propuso las siguientes cuestiones a resolver:
¿Es justa la sentencia apelada? y ¿Qué corresponde resolver?
A LA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. NORBERTO EDGARDO STETTLER, DIJO:

1.- Contra la sentencia del Juzgado Civil y Comercial Nº 1 -con competencia Laboral- de la ciudad de Gualeguay, de fs. 278/284, que rechaza la demanda promovida por Horacio Ariel ORMAECHEA, en los términos del derecho común, interponen recursos de apelación el actor, expresando agravios (a fs. 293/300), la Aseguradora La Segunda ART, con memorial de agravios también en término (a fs. 290/291). Concedidos los recursos, los agravios son contestados por los respectivos adversarios, a fs. 293/300 por el actor, a fs. 302/304 por la ART demandada, y a fs. 308/310 por la tercera citada José Eleuterio Piton S.A..-

2.- El Sr. Juez de la primera instancia, consideró que el reclamo se afincaba en el sistema de responsabilidad derivado del Código Civil, es decir, extra sistema especial de riesgos del trabajo; primeramente, abordó el tratamiento de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la ART demandada, desestimando dicha defensa, con fundamentos a partir de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, autos "Soria", "Galván" y "Torrillo", en tal sentido, el criterio de mantener el Tribunal de Alzada en esta instancia, con identificación de las causas al respecto. Expidiéndose asimismo, en forma negativa respecto de la excepción de pago, que también articula la Aseguradora accionada. Seguidamente, abordó el tratamiento a fin de expedirse sobre la acción incoada contra La Segunda ART, en la atribución de responsabilidad por conductas omisivas que hacen al cumplimiento de las obligaciones legales de prevención de siniestros, establecidos en la ley de higiene y seguridad del trabajo; luego de merituar si se reunían los presupuestos para la procedencia del reclamo -acto ilícito e imputación-, como el nexo de causalidad, consignando pronunciamiento de este Tribunal de Alzada, para arribar al reclamo de la acción, alcanzando el mismo al tercero citado, en los términos del art. 91 del C.P.CyC. Estableciendo las costas de conformidad al resultado arribado; imponiéndoselas al actor en cuanto resultó vencido, a la parte demandada por las excepciones en las que resultó también vencido y las que irrogue la citación de tercero.

3.- Conforme las cuestiones propuestas, trataré primero la cuestión planteada ante la apelación del actor Horacio Ariel Ormaechea. Así por una cuestión metodológica de trabajo, creo aconsejable tratar la situación jurídica de la citada como tercero -José Eleuterio Pitón S.A.-, teniendo en cuenta que califica de agraviante, que el sentenciante no tome a la empleadora como parte del proceso -tercero ajeno al proceso- cuando ha participado y controlado el procedimiento y producido prueba en su defensa, estando en igualdad de condiciones del resto de las partes, es más aclara que en un proceso de responsabilidad extra sistémico, donde debía demostrar que la responsabilidad no lo alcanzaba en el marco del art. 1113, segundo párrafo del Código Civil, dando por probado el modo en que organizaba las tareas y su negligencia en el deber de no dañar a los trabajadores a su cargo (art. 75 de la LCT), habiendo demostrado en estos actuados la existencia de los factores de atribución de responsabilidad civil, dando detalles en qué consistían las irregularidades en las condiciones de trabajo, en los dos accidentes denunciados.

Sin dejar de reseñar, que en dicha sintonía se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, concretamente en autos "Rodríguez c/Electricidad de Misiones", al decir que "basta que el damnificado pruebe el daño y el contacto con la cosa dañosa para que quede a cargo de la demandada, como dueño o guardián del objeto riesgoso, demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder".

Entiendo que en el caso en estudio, que se rechazó la demanda con extensión al tercero citado de conformidad a lo normado en el art. 93 de la ley 4870 -aplicable por remisión del art. 19 del C.P.L.-, no concuerda con el ordenamiento jurídico vigente, pues la ausencia de pretensión deducida por la parte actora contra su empleador, marco en el que juega con plenitud el principio procesal dispositivo, impide la imposición de una condena a quien no ha sido demandado por el titular de la acción.

Ello dejando sobrentendido que el accionante tiene derecho para demandar a quien considere legitimado pasivamente, pudiendo incluso ampliar su pretensión incorporando a ese tercero citado por gestión de la demandada, aunque ello implique una modificación de la demanda después de trabada la litis, de donde se deduce la imposibilidad de obligar al actor a solicitar una condena respecto de quien no le interesa obtenerla.

En tal línea argumental, si el actor no demanda, no puede existir condena aunque se fije responsabilidad de quien fuera citado como tercero. Como explica Arazi, al referirse al sentido de la expresión "lo afectará como a los litigantes" principio contenido en el primer párrafo del art. 93 de la ley 4870 (art. 96 del C.P.C.C.N.) cuando señalado el "alcance" de la sentencia, que "evidentemente" la sentencia lo afectará y el tercero deberá ajustarse a lo decidido en ella, así si fue citado por quien tenía contra él una acción regresiva, no podrá en el juicio que posteriormente le promueva al condenado, alegar que hubo negligente defensa y que la demanda que origina la repetición debió haber sido rechazada. En otros casos la sentencia constituye un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión que el actor haga valer en otro juicio contra el tercero, o bien, éste puede invocar la declaración negativa de certeza que surja del fallo (Conf. Roland Arazi, Jorge A. Rojas, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, pag. 386 Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001).

Tiene relación lo expresado con la aplicación al proceso del principio procesal impuesto por el art. 102 incisos c) y d) del C.P.L., debiendo la decisión ser congruente con el objeto del litigio dado por el marco de lo reclamado por las partes, no solo en su objeto sino también en lo que respecta a los sujetos del proceso (Cfr. Palacio, "Derecho Procesal Civil" Bs. As., 1975, pág. 431); en palabras de Guasp, el mismo supone "...que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes: ne eat iudex ultra petitum partium pues si así lo hiciera incurrirá en incongruencia positiva, la que existe cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más, cuantitativa o cualitativamente, de lo que se reclama” (Jaime Guasp, "Derecho Procesal Civil” 4ª ed. revisada por Pedro Aragoneses, Civitas, Madrid, 1998, t. I, pág. 483). Principio procesal que encuentra fundamento en la necesaria preservación de los derechos constitucionales del debido proceso, en especial la aplicación del principio de bilateralización y contradicción reconocido en el art. 18 de la CN.

En virtud de lo expresado, concluyo que, sin perjuicio del alcance de la sentencia que lo afecta como a los litigantes principales, no es posible dictar sentencia incluyendo en el fallo al tercero como consecuencia de las limitaciones a las facultades acordadas por la norma al Magistrado y en consecuencia admitir el agravio formulado por el apoderado de “JOSE ELEUTERIO PITON S.A.”, dejando sin efecto la condena impuesta en su contra (este Tribunal -antigua integración- en autos "PEREYRA EDUARDO ANTONIO C/ ASOCIART S.A. ART S/ LABORAL", Expte. Nº 4509/L, del 30/09/2014). "En el derecho procesal local, al sancionarse la Ley 9776 que reformó el Código Procesal Civil y Comercial, que sustituyó el texto del antiguo artículo 93 que establecía que la sentencia "afectará" al tercero como a los litigantes principales, por una nueva redacción que expresamente dispone: "en todos los supuestos, después de la intervención del tercero o de su citación, en su caso, la sentencia dictada lo alcanzará como a los litigantes principales. Se podrá condenar al tercero si al sustanciarse el pedido de su intervención, el actor hubiese ampliado la demanda solicitando su condena", conforme ello, en los presentes Slon no ha procedido a ampliar la demanda contra la ART (por le contrario se opuso a su intervención, ver a fs. 70 y vta.), por lo que nunca la sentencia a dictarse puede disponer su condena (STJ, Sala Civil, 22/09/2009, "Irigoytía, Carlos Francisco C/ Superior Gobierno De La Provincia De Entre Ríos S/ Sumario Por Daños y Perjuicios")".

Sobre el cuestionamiento -incorrecta imposición de la carga probatoria e incorrecta apreciación de la prueba y aplicación del derecho vigente-, que fundamentan los agravios. Contra la sentencia puesta en crisis, en el entedimiento que la ART demandada debe responder por el daño directamente causado ante el incumplimiento de las obligaciones que le impone la LRT, responsabilidad cuyo único límite es la reparación integral del daño. Acreditada la inacción de la ART para evitar accidentes, ante una conducta omisiva y desaprensiva de las actividades, la responsabiliza en los términos de los arts. 75 LCT y 1074 del Código Civil, invocando la aplicación de la Ley 26.773 -art. 3º- en el uso del principio "iura novit curia". A tal fin es dable destacar, que en pronunciamiento reciente esta Sala -en actual integración-, en autos "Mendoza... c/ Servicios Agroindustriales S.A. ...", en primer término "En cuanto a la responsabilidad que puede caberle a la ART demandada (segundo interrogante del acuerdo), en lo que hace a la atribución de la responsabilidad extrasistémica, este Tribunal con la anterior integración, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en materia de reclamos basados en el derecho civil, en autos "DOMINGUEZ RAMON SALVADOR C/ GARCIA ARMANDO BENICIO Y/O ASOCIART S.A. Y/O QUIEN RESULTE RESPONSABLE S/ COBRO DE INDEMNIZACION", Expte. Nº 637/L, del 06/05/2008, allí dijo "En efecto, en autos "PEREZ ERNESTO BONIFACIO C/ IASPER ART. S/ LABORAL", del 19/02/08, se refirió que la Corte Suprema en autos "Soria, Jorge L. c. RA y CES S.A. y otro", del 10 de abril de 2007, hizo lugar a la queja interpuesta contra la sentencia que había absuelto a la Aseguradora de Riesgo de Trabajo, expresando que: "es insoslayable subrayar que uno de los "objetivos" que caracteriza a la ley 24.557, es "reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención" de los riesgos mencionados (art. 1.2.a), a lo que suma haber emplazado a los entes aseguradores, entre otros sujetos, como "obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente" dichos riesgos (art. 4.1; asimismo: art. 31.1). El decreto reglamentario de la ley 170/96, a su turno, es más que elocuente en este terreno (vgr. arts. 18, 19, 20 y 21; asimismo: arts. 28 y 29)..." (DJ, 29/08/2007, 1273), y que, confirmando la doctrina allí establecida en autos "BUSTO, JUAN A. C/ QBE ASEGURADORA DE RIESGOS DE TRABAJO S.A.", convalidó la sentencia que había condenado solidariamente a la empleadora y su Aseguradora de Riesgos de Trabajo, considerando que ésta había omitido cumplir con sus obligaciones de contralor respecto de las condiciones de trabajo.

Ahora bien, también se recalcó en "Pérez", que cuando el reclamo se mantiene dentro del sistema de la LRT, la aseguradora es responsable frente al trabajador sin ningún grado de justificación, aún existiendo violación a las normas de seguridad en el trabajo por parte del empleador; pero cuando el reclamo se enmarca como lo admite la Corte dentro del sistema de la responsabilidad civil -"extrasistémica"-, se hace necesario queden acreditados todos los presupuestos de la responsabilidad civil para su procedencia (conf. CS, "Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A." del 18/12/2007 LL, 31/12/2007, 11; considerando 3°)". Esta Sala en "CAÑETE GRISELDA JUSTINA C/ CONSEJO GENERAL DE EDUCACION Y OTROS S/ ACCIDENTE DE TRABAJO", Expte. Nº 95/SL, del 27/03/2015, "DALVANO JUAN FRANCISCO C/ FRIGORIFICO DE AVES SOYCHU S.A.I.C.F.I.A Y OTRA S/ LABORAL", Expte. N° 5/SL, del 21/11/2014 y “MEDINA ANGEL SANTIAGO C/ FRIGORIFICO DE AVES SOYCHU S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO", Expte. Nº 37/SL, del 9/12/2014, entre otros) "La revisión de la imputación basada en tales presupuestos exige atender que si bien el p.1 del art. 4º de la LRT dice que también las ART están obligadas a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos de trabajo, el art.31 aclara que tal obligación se traduce en las denuncias de los incumplimientos que debe denunciar ante la SRT, por lo que no están habilitadas para tomar decisiones directas sobre el régimen de trabajo de sus afiliados, ni se les puede imputar un incumplimiento genérico de control. Recuerdo también tal como lo hicimos en "Pérez", que la Superintendencia de Riesgos de Trabajo organizó el programa denominado "Trabajo seguro para todos" mediante resolución 700/2000, norma dictada con el fin de reglamentar las disposiciones de la ley 24.557 en lo atinente a disminuir la siniestralidad laboral mediante la prevención de los riesgos en el desarrollo de la actividad, imponiendo a todos los operadores del sistema -Aseguradoras, Empleadores y Trabajadores- la obligación de cumplir las normas de Higiene y Seguridad en el trabajo -concordante con el art. 4°, en consonancia con el 31 de la LRT-".

En similar supuesto, frente al reclamo del trabajador a la aseguradora que le imputaba omisiones en las obligaciones de prevención y seguridad que le imponía la LRT (en: "ALBORNOZ JUAN CARLOS C/ ASOCIART ART. S.A. ASEGURADORA DE RIESGOS DE TRABAJO Y/U OTRA S/ LABORAL", 07/09/07), esta Sala anunció que si bien puede perseguirse la condena de la Aseguradora de Riesgos de Trabajo invocando normas del derecho común, el progreso de la acción exige acreditar de manera específica cual ha sido el incumplimiento de las normas que le impone la ley 24.557, y se concluyó: "No se aporta elemento probatorio que evidencie la falta de cumplimiento por la Aseguradora de Riesgos de Trabajo de las medidas de seguridad con que debía trabajar el obrero, configurando una conducta culposa - Conf. Cam. de C. del Uruguay, Sala Laboral, autos "Monzón, Deolinada por sí y en representación de su hijo menor c/ DESECOM COMUNICACIONES S.R.L.-Accidente de Trabajo", del 27/02/2004, y si bien existe una obligación de control a cargo de la Aseguradora destinado a prevenir los riesgos de trabajo (art. 4 , apartado 1° de la LRT), es responsabilidad del empleador la organización de las tareas, y en el caso, atendiendo a las circunstancias en que se produjo el siniestro relatadas por el mismo actor, este no ocurrió por la falta de medidas de seguridad..."

Conforme con ello, en el caso de autos no resulta acreditado el nexo causal entre la obligación de la aseguradora de riesgos de trabajo y el accidente ocurrido como lo exige la Corte en el fallo "Soria" precitado, pues no puede trasladarse a la aseguradora el cumplimiento del control de descarga de cada camión sino se evidencia que faltó el control de cumplimiento de normas de seguridad, en virtud de lo cual, considero no se ha probado que de acuerdo a las circunstancias de espacio, tiempo y lugar ha ocurrido un actuar culposo de Asociart ART. S.A., conforme la exigencia del art. 512 del C. Civil y que la haga responsable en los términos del art. 1074 del mismo cuerpo legal" (conf. autos citados "DOMINGUEZ .... C/ GARCIA ... S/ COBRO DE INDEMNIZACION").

Ello no empece en mi criterio que la ART deba hacerse responsable en el marco del alcance de la cobertura contratada con la patronal demandada, exclusivamente en el marco del sistema especial de riesgos del trabajo (tal como lo indicó al contestar demanda a fs. 47vta. Punto IV); y en este contexto, siempre deberá responder en los límites del aseguramiento (los determinados ut supra), conforme criterios jurisprudenciales del STJER, tal como se dispuso en “DOTTA, ORLANDO PASTOR c/MUNICIPALIDAD DE GUALEGUAY -Laboral -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY". Expte. Nº 4186, del 24/02/2014, allí fijó el máximo tribunal condena a la aseguradora, citada como tercero, hasta el límite de la cobertura y en el marco del sistema especial de riesgos del trabajo, citando antecedentes de la CSJN respecto de que las aseguradoras deben satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la ley 24.557.

El alcance de la responsabilidad de la ART está dado por las prestaciones del art. 14.2. a) LRT, con las mejoras introducidas por la ley 26.773 atento su aplicación automática a las prestaciones no canceladas, adicional del 20% y actualización con RIPTE desde el 1/01/2010 (cfr. doctrina del STJER en “MEDINA BELLO, FÉLIX ANTONIO c/SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RÍOS y otro -Laboral -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY". Expte. Nº 4043, del 22/12/2014). En consecuencia corresponde aplicar el RIPTE desde el 06/10/2010, con más más tasa de interés puro del 12 % anual, hasta la fecha de la presente, y en caso de mora, nuevamente TABN hasta el efectivo pago, deberá contemplarse el grado de incapacidad fijado por la perito (28,44%), la edad del trabajador a la fecha del accidente (38 años) y el hecho ocurrió el 06/10/2010. En cuanto a la liquidación, para la determinación del ingreso base mensual (IBM), se consideraran los haberes mensuales que surgen de fs. 200. Debe tenerse en cuenta lo abonado por la aseguradora el 7 de febrero de 2011 $ 19.393. En consecuencia por las consideraciones vertidas resulta la siguiente planilla de liquidación:




Ingreso Base: 36.577,48/365*30,4=$3.046,45







10/09

2452,37




11/09

2326,36




12/09

4218,96




01/10

2834,13




02/10

2342,82




03/10

2669,16




04/10

2552,08




05/10

2552,08




06/10

3969,15




07/10

2907,89




08/10

3776,77




09/10

3390,08




10/10

585,63




Total

36577,48













CONCEPTO




MONTO



















Art.14 Ap.2) Inc.a) Ley 24.557 (al 06/10/2010)




78546,94

(53*3.046,45*(65/38)*28,44%=78.546,94)






(180.000,00*28,44%=51.192,00)
















Incremento Art.3º ley 26.773 (20%)




15709,39










Total Prestación al 06/10/2010




94256,33










Prestación con Ripte (02/2011-10/2010)




99761,71










Tasa 12% al 07/02/11




4050,33










Pago 07/02/11




-19393,00










Saldo al 07/02/11




84419,04










Saldo c/ Ripte 05/2015-02/2011




284888,05










Tasa 12% S/saldo con ripte al 04/11/15




162044,33










TOTAL AL 04/11/2015




446932,38









4.- Se agravia por su parte la demandada ART –fs.290/291- en cuanto el magistrado de grado trató de forma diferenciada -con incidencia ello en la imposición de costas- las excepciones de falta de legitimación y pago, incaodas por la misma al momento de contestar la demanda, la cual en su criterio mereció tratamiento conjuntamente con el fondo de la cuestión.-

De estudio de autos advierto que tal situación de imposición de costas resulta abstracta, pues al modificarse la sentencia –la cual se admite- quedan sin efecto las mismas, sin perjuicio de que le asiste razón en cuanto a que tales excepciones constituyeron o se transformaron en una defensa de fondo que se dirime conjuntamente con la sentencia definitiva, por lo que los honorarios por tales excepciones quedaran comprendidas dentro de la regulación por el fondo de la cuestion.-, -

Esta Sala se expidió al respecto en autos “SALVA ADRIAN CEFERINO C/ FRIGORÍFICO DE AVES SOYCHU SAICA Y OTRO Y O QUIEN RESULTE RESPONSABLE S/LABORAL".- Expte. Nº 61/SL, 30/12/2014.- El criterio de la inclusión de las defensas resueltas como de fondo, en la distribución general de costas ha sido una posición referida en las actuaciones indicadas con cita de antecedentes concretos de ésta misma Sala en su integración anterior en autos "MARTINEZ CARLOS GUSTAVO C/ INSTITUTO AUTARQUICO PROVINCIAL DEL SEGURO DE ENTRE RIOS Y OTRA s/ ACCIDENTE DE TRABAJO y/o ENFERMEDAD PROFESIONAL", Expte. Nº 3313, del 1/07/2011, donde se señaló que resuelta la excepción como defensa de fondo, debe aplicarse el criterio de nuestro tribunal de alzada en "Gardella Carlos Augusto c/Municipalidad de Gualeguaychú y otra s/ Indemnización ley 24.557 - Daño moral": "... y en Expte. Nº 451/F, "BARBARA MIGUEL HUMBERTO C/GUTIERREZ EMMA TERESA S/ DIVORCIO VINCULAR", 16/08/2007, donde se señaló que las excepciones articuladas carecen de autonomía arancelaria cuando son resueltas en la sentencia definitiva como defensa de fondo, por cuanto el art. 69 L.A. está previsto solamente para regular excepciones previas, pero cuando estas son diferidas para la sentencia definitiva, la regulación queda englobada dentro de la regulación por toda la instancia (conf.: STJER, CyC en "Machado J. A. c/Di Sábato J. C. y otros s/Daños y Perjuicios y lucro cesante", del 31/10/1994; Capel., 2da. Paraná, "W. de C. c/ P. -ordinario", 01/11/1995; mismo Tribunal: "Rocha c/ IAPSER s/ Ordinario", 31/05/1996)”.

Por último se agravia la ART en cuanto le impone las costas por la citación de su asegurado –Piton- empleador del actor, respecto de lo cual adelanto que le asiste razón, pues entiendo que el caso traído a ventilar, es de aquellos que conllevan a apartarse de tal principio relativo a la imposición de costas al citante, ya que en definitiva no es la admisión de la acción o no del actor contra quien pidió la citación la que dirime la situación, sino que la naturaleza del vínculo entre el citante y el citado, o sea corresponde determinar si tal citación era ajustada a derecho o no para establecer las costas de dicha intervención, que corren por caminos distintos a la de la acción principal.-

O sea, considero que si la citación resultaba innecesaria, la costas son a cargo de quien efectivamente requirió tal citación, con independencia del resultado del juicio, la cual resulta insisto, una cuestión ajena entre el vínculo entre ellas, y por el contrario si la citación resultó razonable o acorde a derecho, entonces las costas deben serlo en el orden causado, tal como se expidió el sentenciante de grado, solución que comparto en en esta instancia.-

Ello asi por cuanto emerge de estos obrados que la demandada ART tuvo a mi juicio motivos suficiente para citar a Pitón, desde el momento en que suscribieron entre ellos un contrato de seguro de riesgos del trabajo, por lo que habiéndose demandado solamente a la ART por responsabilidad civil y no al empleador, en caso de haber prosperado la acción por derecho común, resultaría razonable por no decir directamente que ajustado a derecho, que la misma solicite dicha citación a quien la controversia y en definitiva la responsabilidad con el actor, les resultaba común -art. 1081 del C. Civil-, (es mas me ánimo a sostener que es imposible que la ART sea responsable civilmente sin que lo sea el empleador, pues ésta solo tiene deberes de prevención, fiscalización y control, pero el hecho se produce en esencia, por culpa en origen de la dadora de trabajo quien es las que pone las condiciones laborales), lo que autoriza la eventual acción de repetición contra la misma, y de allí la justificación de la citación a los fines de que esta no pueda oponer luego "la negligente defensa" en relación a la prueba aquí sucedida, particularidades todas que conllevan a aplicar las costas en el orden causado, revocando la sentencia en lo que ha sido materia de este especial agravio.-

En merito a lo expuesto propongo a mis colega: 1) hacer lugar al recurso de apelación incoado por el accionante condenando a la LA SEGUNDA ART S.A., a pagar el término de DIEZ (10) DIAZ, al señor Horacio Ariel ORMAECHEA, la suma de Pesos CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($ 446.932,38), por las prestaciones previstas en los arts. 14 de la ley 24557, 3 y 8 de la ley 26773, con costas de ambas instancias a la accionada vencida; 2) hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la ART, dejando sin efecto la imposición de costas por la citación del tercero establecida en la instancia de merito, e imponerlas en el orden causado; 3) Disponer que se regulen en esta alzada, los honorarios profesionales por las labores llevadas adelante, tanto en primera como segunda instancia.



ASI VOTO.
A LA MISMA CUESTION PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. VICENTE MARTIN ROMERO DIJO:

Que me remito a las síntesis de los recursos esbozados en el voto que antecede, respecto del cual adelanto que compartiré en su totalidad en cuanto a la solución que se propone, no sin antes efectuar las siguientes consideraciones en atención a no fijar o quedar atado a criterios rígidos que allí se vierten.

1- En lo concerniente a mantener el rechazo de la acción por la vía civil contra la ART, -y sin perjuicio de que esta situación resulta sumamente casuística-, comparto en general la solución en lo referente a la confirmación del fallo, lo cual justifico en lo señalado por el juez de mérito quien invocare la falta concreta por parte de la parte del actor, de la denuncia de cuales habrían sido las medidas incumplidas por la ART que fueron causa eficiente de los accidentes que padeciera el actor, pues solo se invoca en forma genérica o abstracto, la falta de control y prevención de las medidas de seguridad supuestamente incumplidas por el empleador Pitón, las cuales ni siquiera estas se encuentran debidamente acreditadas, pues los testigos si bien con ciertas dudas, refieren en general que los elementos de seguridad eran entregados, desde fajas hasta botas, cascos y guantes.- (dichos de Roberto Ruiz fs.183; Pablo Azorin -fs.182-, Mario Martinez -fs.181).-

En este contexto, debo puntualizar que es principio no controvertido que quien acciona por la vía del derecho común pretendiendo el resarcimiento de un infortunio laboral, debe probar la relación de causalidad existente entre el daño y el accidente en sí mismo, así como que el menoscabo físico obedece al riesgo o vicio de la cosa y por ende no existen inversiones de la prueba al respecto (S.T.J.E.R. en autos "BORDON, Carlos Rolando c/Municipalidad de Gualeguaychú y/u otro s/Indemnización por accidente -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY-", L.A.S. 24/09/91).

También debe verificar y denunciar en relación a una acción contra una ART -que es dable recordar no era la empleadora del actor-, cuáles fueron las omisiones detectadas y las obligaciones incumplidas cuya omisión coayudaron a la producción del accidente, y cuales las normas violentadas y en las que se apoya o fundamenta la responsabilidad de la misma, y digo esto porque entiendo que para generarse responsabilidad civil de la ART, se requiere necesariamente la responsabilidad del empleador (objetiva o subjetiva), teniendo en cuenta que aquella tiene obligaciones de prevención y control respecto de la actividad que cumple el dador de trabajo.-

Y de la demanda, cuadra indicar que no se observa en el escrito introductorio de la acción que hayan sido identificados -y por ende menos aún demostrados- los eventuales incumplimientos que podrían endilgarse a la ART en función de los deberes que, en orden a la prevención de los riesgos en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, le son impuestos por la ley nº 24557. Es decir, no ha sido expuesta en el cuadro fáctico de la causa, cuál es la conducta omisiva de la aseguradora que pudo constituirse como causa eficiente y adecuada de los accidentes padecidos por el actor, estando desprovista en consecuencia del elemental recaudo de determinar el factor de atribución de responsabilidad de la codemandada a los fines de obtener una condena basada en el derecho civil.

Solo se hace un relato genérico de ciertas obligaciones como por ejemplo prevención de riesgos, control o capacitación, sin que se explique cómo se configuró la relación entre el supuesto acto -omisión de la ART- y el daño causado al trabajador, lo que no surge del promocional.- Entonces, el hecho de que el actor no explique de que modo habrían incidido los supuestos incumplimientos genéricamente denunciados en los eventos dañosos, constituye otro obstáculo que atenta contra la procedencia de una acción con fundamento en el derecho civil, ya que violenta en lo fáctico la relación de causalidad como presupuesto de admisibilidad de tal pretensión.-

Se requiere a tales efectos, de una relación de causalidad adecuada o necesaria, teniendo en cuenta para ello que no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Aquélla que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producir el resultado es la causa. Las demás condiciones que no producen normal y regularmente ese efecto, son solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes. Para establecer cuál es la causa de un daño conforme a esta teoría, es necesario formar un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal acción u omisión del presunto responsable era idónea para producir regular o normalmente un resultado..." (cfr. PEREZ, Marcelo Claudio, "La responsabilidad extracontractual de las A.R.T.", Edit. La Ley, Bs. As., 2000, pág. 124), y ello es lo que no se explica o sustenta en juicio como basamento de la acción.-

Solo se indicó insisto, en que la ART no controlaba o no provenía, pero no se detalla que incidencia concreta tuvieron tales omisiones en los accidentes sufridos por el accionante, sumado a que como indique ut-supra, no obran elementos determinantes de que la patronal incumpliera con las medidas de seguridad a su cargo, concretamente la falta de entrega de elementos que fue lo invocado por el accionante en el promocional.-

Sin perjuicio de ello, aclaro que el suscripto en otros pleitos ha extendido la responsabilidad civil contra las ART, con fundamento en la violación del nexo de evitabilidad mas que de causalidad -pues de hecho este último no existe teniendo en cuenta que la ART no es la patronal y no tenía control directo sobre el trabajador-, bajo la argumentación en aquellas hipótesis de la falta de asesoramiento, control, cursos de capacitación, detectación de riesgos, denuncia de los mismos a la SRT, circunstancias todas ellas que de todas maneras no se han tenido por acreditadas en autos, todo lo que me lleva a desestimar la acción contra la misma con fundamento en la normativa expuesta precedentemente.-

  Por tales fundamentos, entiendo que resulta abstracto lo concerniente a los efectos del alcance de la sentencia en cuanto al tercero citado que esboza el voto que antecede, pues dentro del marco de la ley 24557, habiendo la ART asumido su responsabilidad dentro del mismo por el seguro respectivo, la empleadora no resulta responsable dentro de dicho régimen.-

2- Comparto también con el preopinante, que de todas maneras la acción debe admitirse por la ley de riesgos del trabajo, ya que fue solicitada por el apelante en sus agravios y en función de que la propia ART al contestar demanda, reconoció que ella solo resulta obligada dentro de la ley 24557, por lo que al estar acreditado que el actor sufrió contingencias laborales que le generaron incapacidad parcial, me llevan a sostener que la acción contra la ART aquí accionada, cobra vigencia a los efectos de resolver el pleito dentro del régimen de la ley especial de riesgos de trabajo.-

En dicho contexto, no puedo aferrarme sin más al rechazo de la indemnización de la incapacidad por no configurarse los presupuestos de la acción civil, sin adentrarme en la resolución sobre el soporte de la equidad al sufrimiento del actor, con fundamento en la ley 24557, ya que expedirme apartado de tal ley cuando ello fue requerido, me pronunciaría sobre una solución que se aparta de los principios protectorios fundamentales del Derecho Laboral que hacen a la dignidad del hombre.

Bajo tales postulados, el principio de "iura novit curia" resulta el sostén adecuado para lograr la justicia concreta, enmarcando el derecho del actor en la LRT aún cuando la presente acción no ha sido promovida sobre la base de sus disposiciones, ya que no observo que ello perjudique en modo alguno el principio de congruencia ni el derecho de defensa de la ART, teniendo en cuenta que la plataforma fáctica sigue intacta y a cuyo respecto las partes pudieron libremente expedirse en sus argumentaciones, de defensas y pruebas.-

En dicha línea el propio STJER en autos "Bertot de Burgos c/Gobierno de la Provincia" del 05/06/08, confirmó un fallo venido de Cámara que había rechazado la acción civil por un accidente "in itinere", y sin embargo se expidió igualmente aplicando la LRT, particularidades todas que refuerzan la posición que viene impulsada.-

Entonces al no controvertirse la ocurrencia de las contingencias sufridas por el actor, dicho entorno fáctico obliga a hundir el método decisorio jurisdiccional en las profundas raíces de los principios protectorios que informan al Derecho Laboral. El art. 14 bis de nuestra Carta Magna (El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes...), los Tratados incorporados en su art. 75 inc. 22 y la legislación específica de fondo (leyes 24.557 y 26773) y de forma (art. 8 inc. c) C.P.L.), las cuales en su conjunto estructuran una constelación normativa dirigida no sólo a las partes del contrato de trabajo, sino también a todos los actores sociales que son protagonistas del devenir laboral, incluyendo los jueces.

Sumergido en tal conjunto de normas y principios jurídicos, no corresponde hacer caso omiso a los hechos demostrados y detallados en autos, por lo que limitarme al rechazo de la pretensión por el no cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley civil, sería incurrir en notoria iniquidad, renunciando al deber moral de administrar justicia violando el mandato interpretativo que establece el art. 8, inc. c) C.P.L. pues como bien se ha dicho: "El juez no debe pues, olvidar nunca, que no está impartiendo una justicia abstracta sino una justicia concreta, adecuada a las particularidades de la situación social colectiva y a sus perfiles históricos, procurando remediar con su acción las situaciones de injusticia que sin duda advertirá en el curso de su ministerio" (Cordini - Garay, Código Procesal Laboral de Entre Ríos, Delta Editora, Paraná, 1990, pág. 54).

Es por ello que comparto que no corresponde aferrarse sin más al rechazo de la indemnización de la incapacidad por no configurarse los presupuestos de la acción civil, sin adentrarse en la resolución sobre el soporte de la equidad al sufrimiento del actor, pues se arribaría a una sentencia desprovista de toda solución que respete los principios protectorios fundamentales del Derecho Laboral que hacen a la dignidad del hombre.



Es que "se debe aplicar la equidad si se observa un resultado notoriamente injusto y disvalioso, de cumplimiento oneroso, nocivo o perjudicial al bien común. Fallar de otro modo en causas en que el bien jurídico tutelado, por ejemplo, es la salud, la vida, viola, además del principio de igualdad, los principios consagrados en el propio Derecho del Trabajo (art. 11 LCT): los principios de equidad -que humaniza la aplicación del derecho y corrige los resultados injustos- y de justicia social -dar a cada cual lo que le corresponde a fin de lograr el bien común, respetando la dignidad del trabajador como persona humana (principio protectorio: art. 9 LCT)" (Grisolía, Julio A., op. y pág. cit.). Considero que el brocardo iura novit curia al que ahora recurro, constituye la llave adecuada para lograr la justicia concreta, enmarcando el derecho del actor en la LRT aún cuando la presente acción no ha sido promovida sobre la base de sus disposiciones. No observo que ello perjudique en modo alguno el principio de congruencia, teniendo en cuenta que la plataforma fáctica sigue intacta y a cuyo respecto las partes pudieron libremente expedirse en sus argumentaciones, defensas y pruebas.

El art. 102 inc. c) CPL en armónico juego con el art. 160 inc. 6 CPCC (por remisión del art. 53 del primero) se erigen en las disposiciones procesales que instruyen la facultad judicial para mutar -en el caso concreto- la plataforma jurídica del reclamo actoral. Es la postura adoptada por la Suprema Corte de Mendoza en autos "Morales María C. por sí y otros en: Morales M.C. y otros c/ Santucci y otros s. accidente", en TySS 2008-978 afirmando que: "Si se interpone una demanda indemnizatoria por la muerte del trabajador como consecuencia de un accidente 'in itinere' fundada en el código civil sin realizar un planteo subsidiario sistémico y la demandada, sea la empleadora o la aseguradora, han tenido la oportunidad plena de ejercer su derecho de defensa sin que se hayan visto coartadas sus posibilidades reales, el Tribunal queda habilitado para admitir el reclamo por aplicación de las normas de la L.R.T. según la facultad que le confiere el art. 77 del C.P.L." (con ilustrativa nota de Carlos Livellara)".-

En términos más genéricos, el respeto a la congruencia no impide resolver el caso aplicando las normas que rigen la relación sustancial invocada por las partes, supliendo el derecho silenciado o prescindiendo del encuadre jurídico que éstas le hubiesen otorgado, aun el que fuera fruto del consenso de las partes. Y ello, pues a diferencia de lo que ocurre en materia de hechos, la individualización del derecho aplicable al caso es atribución que corresponde al juez, pues tanto en lo procesal como en lo sustancial, en definitiva corresponde al tribunal –curia- el conocimiento –novit- del derecho –iura-.

Dicho en otros términos, aunque las partes no invoquen normas en apoyo de sus pretensiones, o lo hagan de modo equivocado, a los jueces incumbe la tarea de calificar jurídicamente el conflicto de intereses llevado a juicio y determinar la norma que rige su solución, pues éstos no sólo tienen el poder sino el deber de resolver los litigios según las normas vigentes, pudiendo calificar autónomamente la realidad fáctica y subsumirla en el precepto normativo aplicable con independencia de las normas en las que se hayan fundado las partes al rotular sus acciones y defensas; regla ésta que se enuncia a través del conocido brocardo “iura novit curia” como también la jurisprudencia nacional (CNAT, Sala I, La Ley Online cita AR/JUR/6132/2007; mismo tribunal en TySS 2007-959 y en DT (setiembre), 1049).

Agrego por último, que la propia Corte Suprema en el famoso caso "Aquino" 21/9/2004 que recordemos termina de derrumbar al art. 39 de la LRT, se expidió en sentido de considerar que aún ejercida la vía de la acción común, la ART no queda desobligada a cumplir con las prestaciones del sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo, corroborado luego en forma mas contundente aún en autos "Cura c/ Frig. Riosma" del 14/6/05, siendo otro elemento mas y de suma importancia, que tomo en cuenta a los fines indicados.-

Puntualizo e insisto que se reconce en autos los accidentes sufridos por el actor, sumado a que la propia ART al momento de contestar la acción, aduce que ella solo responde dentro del sistema de la ley 24557 por efectos propios del contrato de afiliación, y que dentro de tal sistema asume a su cargo las obligaciones previstas en el mismo, el cual entiende suficiente a los fines de oponerse a la acción civil, por lo que ella misma es la que augura y defiende la aplicación del sistema especial, y el principio de defensa en juicio de las partes se halla salvaguardado en cuanto a la incapacidad del trabajador fue determinada por un perito de oficio y se ha dado vista a la aseguradora a efectos de llevar a cabo las impugnaciones que considerare pertinentes, todo lo que viabiliza la solución, por lo que comparto la nueva planilla de liquidación practicada, adhiriendo en su conclusión al voto del Dr. Stettler.

ASI VOTO.

A LA MISMA CUESTION PROPUESTA  EL SR. VOCAL DR. ALBERTO ADRIAN WELP DIJO:

Que por compartir sus fundamentos comparto lo votado por el Dr. Romero, adhiriendo a la solución propuesta en el voto precedente.



ASI VOTO.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordada la Sentencia siguiente:

 

                               VICENTE MARTIN ROMERO              


  

 

NORBERTO EDGARDO STETTLER ALBERTO ADRIAN WELP                                                          

Ante mi:
   JOAQUIN MARIA VENTURINO

       Secretario Interino


S E N T E N C I A:

        Gualeguaychu, 4 de noviembre de 2015.



Y   V I S T O:

         Por los fundamentos de el acuerdo que antecede;



S E    R E S U E L V E:

1.- HACER LUGAR al recurso de apelación incoado por el accionante condenando a la LA SEGUNDA ART S.A., a pagar el término de DIEZ (10) DIAZ, al señor Horacio Ariel ORMAECHEA, la suma de Pesos CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($ 446.932,38), por las prestaciones previstas en los arts. 14 de la ley 24557, 3 y 8 de la ley 26773, con costas de ambas instancias a la accionada vencida.

2.- HACER LUGAR parcialmente al recurso interpuesto por la ART, dejando sin efecto la imposición de costas por la citación del tercero establecida en la instancia de merito, e imponerlas en el orden causado.

3.- REGULAR los honorarios por la actuación en primera instancia a los Dres. Marcelo Daniel SANCHEZ en la suma de Pesos OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS ($ 85.500), Pedro C. TAFFAREL en la suma de Pesos CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA ($ 59.850) y Rodrigo ELIZALDE en la suma de Pesos CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA ($ 59.850), equivalentes a 350, 315 y 315 respectivamente (valor jurista $ 190), y a las peritos Médico Dra. María Dolores ALLE y Psicóloga Lic. María Inés PINASCO en la suma de Pesos CIECISIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE ($ 17.877,29), a cada una de ellas (respecto a la perito Alle, los honorarios se regulan conforme Ac. General STJER Nº 25/91 , y por la actuación en segunda instancia a los Dres. Marcelo Daniel SANCHEZ en la suma de Pesos TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA ($ 38.570), Pedro C. TAFFAREL en la suma de Pesos VEINTITRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA ($ 23.940) y Rodrigo Elizalde en la suma de Pesos VEINTITRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA ($ 23.940), equivalentes a 203, 126 y 126 respectivamente (valor jurista $ 190), todas las sumas reguladas con más el I.V.A. si correspondiere (conf. arts. 1, 2, 3, 14, 30, 64 y concs. ley 7046, ley 10377, ley 4878 y Ac. General STJER Nº 25/91).

REGÍSTRESE, notifíquese y, en su oportunidad, bajen.

NORBERTO EDGARDO STETTLER

Si///


///guen las firmas

VICENTE MARTIN ROMERO ALBERTO ADRIAN WELP
Ante mi:


JOAQUIN MARIA VENTURINO

Secretario Interino
En .../.../2015 se registró en soporte informático (Acuerdo S.T.J. Nº 20/09 del 23/06/09 Punto 7). Conste.-


JOAQUIN MARIA VENTURINO

Secretario Interino


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