Cci auditoría legal anti-corrupción sobre terceros: Guía para pequeñas y medianas empresas



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CCI AUDITORíA LEGAL ANTI-corrupción SOBRE terceros: Guía para PEQUEÑAS Y MEDIANAS empresas

Documento de políticas

Documento Preparado por la Comisión sobre Responsabilidad Corporativa y Anti-Corrupción de la CCI.



Documento No. 195-64 Rev2

VSI/YPR/amu 26/05/2015


Introducción

¿Por qué las pequeñas y medianas empresas necesitan esta guía?

Las pequeñas y medianas empresas con frecuencia reciben procedimientos de auditoría legal de grandes empresas multinacionales. Estos requerimientos pueden ser abrumadores y en ocasiones, las empresas sienten que no cuentan con suficientes recursos para satisfacer dichas exigencias. Esta guía busca enfocarse en esas preocupaciones e inspirar a las pequeñas y medianas empresas para involucrarse en la auditoría legal creando objetivos alcanzables y manejables.

Al seguir esta Guía, una compañia puede:


  • Conocer y tener confianza en sus contrapartes;

  • A través de dicho conocimiento y confianza, alcanzar las condiciones para una inversión responsable;

  • Evitar enjuiciamentos y daño reputacional o financiero por encontrarse involucrado en un asunto de corrupción;

  • Desarrollar una marca ética;

  • Proporcionar seguridad a socios comerciales, particularmente a grandes organizaciones, de que son una compañía ética.

Las PyMES, de la misma manera, deben desarrollar fuertes mecanismos y procesos anticorrupción, de ética y de cumplimiento, para asegurarse de minimizar el riesgo de corrupción y adherirse a estándares internacionales anticorrupción. Entendiblemente, muchas PyMES se encuentran abrumadas por las extensas legislaciones anticorrupción y por los complejos procedimientos de ética y cumplimiento vigentes para las grandes empresas multinacionales. Sin embargo, el cumplimiento y la ética no necesariamente deben ser a gran escala, ni estar apoyadas por un departamento legal en específico. Existen vías accesibles por las cuales las pequeñas empresas pueden protegerse al manejar mejor sus riesgos de corrupción. La auditoría legal es un elemento clave para un simple pero eficiente programa de ética y cumplimiento.

El enfoque de esta guía es establecer lo que es la auditoría legal, por qué es necesaria, cuándo es necesaria, y cómo puede ser implementada en una empresa para protegerla del riesgo de corrupción de la mejor manera posible.

Proporciona consejos prácticos acerca de como las PyMES pueden conducir procesos de auditoría legal sobre terceros, de manera económica, al realizar servicios a su nombre. Se enfoca en los riesgos de corrupción asociados en involucrarse con terceros proveedores, contratistas y consultores; con un enfoque tanto nacional como internacional; y en como esos riesgos pueden ser manejados.

Esta herramienta también asistira a las PyMES al crear un procedimiento efectivo de auditoría legal que encuadre, en términos generales, en un programa ético y de cumplimiento. Para las PyMes que no tienen instaurado ningún procedimiento ético y de cumplimiento puede ser considerado como un buen punto de arranque. Esta guía puede ser utilizada por cualquier PyME de cualquier tamaño (inclusive empresas muy pequeñas) o industria y puede ser adaptada de manera que los procesos de auditoría legal esten hechos a la medida de las necesidades específicas e industria en la que la compañia opera.

La adopción de esta guía por las PyMES proporcionará seguridad a futuros clientes y puede ser utilizada como evidencia de un compromiso general de cumplimiento; los beneficios comerciales, de la misma manera, no deben ser subestimados.

¿Por qué las PyMES deben realizar auditoría legal sobre terceros?

La corrupción es “el abuso del poder conferido para la obtención de una ganancia privada” y es “el mayor obstáculo que se interpone ante el desarrollo económico y social alrededor del mundo”.1 Dentro de los negocios y el gobierno, la corrupción se utiliza para inducir a una de las partes a actuar de forma impropia a cambio de alguna ventaja. Puede tomar la forma de extosión, soborno o solicitud de soborno,2 mordidas, regalos lujosos y hospitalidad así como donaciones políticas o caritativas. Es universalmente condenada e ilegal en la mayoría de las jurisdicciones; el alcance de las legislaciones nacionales e internacionales anticorrupción y su observancia y ejecución van en aumento.

La corrupción cuesta a las economias billones cada año y obstaculiza el crecimiento económico. La corrupción es insidiosa y erosiona no sólo las economías nacionales, sino también la rentabilidad de los negocios individuales.

Tanto las compañias que operan a nivel internacional, o que están considerando expandir su negocio a jurisdicciones extranjeras, y aquellas que operan a nivel nacional, constantemente requieren que terceros les proporcionen servicios. Es este involucramiento con terceros el que presenta significativos riesgos de corrupción debido a que la compañia tiene poco control sobre las acciones de los terceros, pero crucialmente, puede ser sujeto a responsabilidad por los sobornos pagados por esos terceros. Es por esto que es imperativo que todas las empresas se aseguren de conocer los antecedentes de los terceros con los que contratan con el fin de minimizar los riegos de contratar con un tercero corrupto.

La auditoría legal es clave para manejar los riesgos de corrupción asociados al contratar con terceros. Es un proceso de investigación de sus antecedentes. Esto será particularmente necesario cuando uno considera contratar los servicios de un agente u otro intermediario que pueda ser tentado a pagar sobornos con el fin de obtener negocios y de ese modo obtener más fácilmente una comisión.

Muchas empresas internacionales tienen procedimientos éticos, anticorrupción y de cumplimiento, que incluyen la auditoría legal; efectivamente, son las pequeñas empresas a las cuales constantemente se les requiere que respondan esos requerimientos, pero muchas PyMEs no tienen sus procedimientos internos anticorrupción y de cumplimiento; y no realizan una auditoria legal con los terceros que contratan.

Las compañias que se involucran activamente en auditoría legal y procesos de anticorrupción, de ética, y cumplimiento son las que se benefician de las ventajas comerciales que los mismos brindan. Principalmente las compañias que tienen procedimientos anticorrupción reducen el costo de hacer negocios, ya que la corrupción es una pérdida no sólo para las economías nacionales, sino también para las microeconomías de los negocios.

Las compañias pueden esperar otros beneficios comerciales al involucrarse activamente en prácticas anticorrupción, tales como:






  1. Asegurarse de que el tercero:

  1. Tiene las habilidades y la experiencia necesaria para proporcionar los servicios para los cuales se les contratará;

  2. Es un socio comercial de prestigio y confianza con una buena trayectoria;

  3. Actúa de buena fe y es poco probable que su intención sea defraudar;

  4. Cobra un precio justo de mercado por sus servicios (una compañia que paga sobornos puede, en ocasiones, cobrar más por sus servicios con el fin de crear un fondo ilícito para pagar sobornos);

  1. No está asociado con proveedores de dudosa reputación;

  2. Estar más y mejor preprado para lidiar con los requerimientos de la auditoría legal de grandes compañias, así como ser más atractivo como futura contraparte;

  3. Tener ventaja competitiva sobre los competidores que no están involucrados en procedimientos de ética y cumplimiento, y por consiguiente, convertirse la opción preferida por los clientes.



En términos generales, las PyMES aún no han sido el objetivo de los fiscales y por ello no han tenido la urgente necesidad de implementar procedimientos de cumplimiento anticorrupción. Lo anterior, está cambiando, pues ahora, las agencias que velan por el cumplimiento de la ley, no sólo están investigando y procesando a las grandes empresas multinacionales, sino que también las PyMES con presencia internacional han comenzado a estar bajo los reflectores de los fiscales.

Notablemente, las fiscalías de los Estados Unidos, el Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión de Valores tienen cada vez más recursos para realizar investigaciones a las compañias.

De acuerdo con un proceso realizado recientemente, la Comisión de Valores de los Estados Unidos (SEC) emitió la siguiente advertencia: “Esto es una llamada de atención para las pequeñas y medianas empresas que buscan entrar en mercados de alto riesgo y expandir sus ventas internacionales. Cuando una compañia toma la decisión estrategica de vender sus productos en el extranjero, debe asegurarse de que sus controles internos son adecuados y operan de forma eficiente.”



* * *

Sección 1 – Principios Básicos

La Ley

No es necesario, para los propósitos de esta guía, detallar la abundancia de legislaciones3 nacionales e internacionales de combate a la corrupción. Será suficiente destacar los siguientes puntos esenciales:



  • En diversas jurisdicciones, el soborno y la corrupción son penalizados dentro de la legislación local y en términos generales se prohibe el soborno respecto a funcionarios publicos. El soborno Comercial. (Es decir, sin involucrar a un individuo que sea funcionario público) es también un delito en la mayoría de las jurisdicciones.

  • El soborno y la corrupción de individuos que son funcionarios públicos o que se encuentran en posiciones influyentes, es la más común y la más dañina forma de corrupción. Por ejemplo, el soborno es muy común dentro de la contratación pública. Éste es el principal enfoque de legislaciones internacionales, específicamente el soborno de “funcionarios públicos extranjeros”.

La OCDE define a un “funcionario público extranjero” de la siguiente manera:

funcionario público extranjero” hace referencia a cualquier persona que ostenta un cargo legislativo, administrativo o judicial en un país extranjero, que haya sido designado o electo; o cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluyendo un organismo público o una empresa pública; y cualquier oficial o agente de una organización pública internacional.”





  • La legislación anti-corrupción internacional tiene un alcance extra-territorial, lo anterior se refleja en que las compañias que operan en jurisdicciones diferentes a la suya, pueden potencialmente ser enjuiciados bajo su ley doméstica.

  • Por ejemplo, esto significa que una compañia que operó originalmente en Europa, que se encuentra involucrada en una conducta de corrupción en Europa, pero que cotiza sus acciones en los mercados de valores de Estados Unidos, puede ser enjuiciada en Estados Unidos bajo la ley de Estados Unidos4 por la actividad corrupta desarrollada fuera de él.

¿Qué es la auditoría legal?

La auditoría legal es un término utilizado para describir la investigación de los antecedentes de un tercero con el cual una empresa considera contratar. Es el proceso de examinar los antecedentes de un potencial socio comercial, en un esfuerzo de evaluar y mitigar los riesgos de corrupción.5 El objetivo es asegurarse de que los riesgos de corrupción se encuentren identificados, pero (como se describió) también proporciona un beneficio comercial. Al emplear la auditoría legal, una compañia puede obtener un entendimiento acerca de si existen o no riesgos de corrupción al contratar con el potencial socio comercial; mitigar cualquier riesgo identificado (ver sección 3) y posteriormente tomar una decisión informada acerca de celebrar o no cualquier contratación. Bajo el contexto de la auditoría legal y a través de las empresas, los riesgos reciben el nombre de “banderas rojas” o “indicadores” estos mismos términon serán utilizados a lo largo de esta guía.

La auditoría legal no es una actividad de marcar casillas; es un proceso comparativo y reflexivo. Cualquier “bandera roja” o indicador que se detecte debe ser considerado en el contexto de la industria y jurisdicción en la que opera el tercero. Las PyMES no necesariamente deben considerar las “banderas rojas” como medidas preventivas en la contratación con potenciales socios. Una atenuación de riesgos directa y rentable para dirigirse a las “banderas rojas” puede, en ocasiones, ser instaurada, lo que permite el progreso de la negociación y de manera simultánea protege a la compañia. Cualquier “bandera roja” identificada debe ser considerada por aquellos dentro de la compañia que tienen experiencia en esa industria y jurisdicción que los faculte a realizar un juicio cuidadoso.

La auditoría legal puede ser conducida de diversas maneras, variando por grados de profundidad y detalle; esta guía establecerá diversos enfoques. Para cualquier compañia el medio más efectivo para llevar a cabo una investigación de antecedentes sobre un tercero es acercarse directamente y preguntarle una serie de preguntas cuidadosamente formuladas. Esto puede realizarse personalmente, en algunas circunstancias será prudente hacerlo asi; o puede realizarse de forma virtual, dependiendo de los recursos disponibles. Un cuestionario estándar puede ser utilizado para dotar de estructura a la entrevista (ver anexo B). Si no es posible llevar a cabo una entrevista personal, o de forma virtual, el cuestionario puede ser envíado al tercero y puede realizarse una evaluación sobre las respuestas escritas, a las cuales se les puede dar seguimiento con el tercero. Las respuestas a las preguntas no sólo proporcionarán la información que la empresa está buscando, sino que de igual manera proporcionarán una idea acerca de la actitud que el tercero tiene hacía la corrupción y su entendimiento sobre la legislación anticorrupción internacional vigente. El Anexo B de la presente guía es un cuestionario recomendado que pretende ser universal, para que, consecuentemente, pueda ser envíado a cualquier tercero con el que una compañia busque contratar (o bien que la compañia ya se encuentre contratada por el tercero).

La auditoría legal no se realiza de forma aislada, juega un papel fundamental para fortalecer principios éticos bajo un programa de cumplimiento. Los siguientes son los componentes típicos de un programa de ética y cumplimiento:


  • Un Código de Conducta, incluyendo las Políticas Anticorrupción necesarias.

  • Compromisos del nivel más alto.

  • Capacitación del personal.

  • Apreciación de potenciales riesgos de corrupción.

  • Un programa de denuncias.

  • Monitoreo y análisis interno.

  • Instalación de un cargo de ética y cumplimiento, con un empleado de tiempo completo o de medio tiempo.

Aunque esta guía no asesorará acerca de todos los aspectos de ética y cumplimiento antes mencionados, es conveniente hacer notar que muchos de esos aspectos pueden ser fácilmente logrados e implementados por cualquier compañia. Por ejemplo, una política interna anticorrupción no necesita ser extensa ni agobiante. Los individuos que trabajen dentro de la compañia que estén contratando con terceros, no necesitan ser capacitados exhaustivamente sobre la ley; ellos simplemente necesitan conocer lo que la compañia necesita.



¿Por qué es necesaria la auditoría legal?

Tal vez la razón más importante para que una compañia realice auditoría legal es asegurarse de que no este involuntariamente realizando negocios con personas vínculadas con actividades corruptas. Esto se extiende a través de las cadenas de suministro y por lo tanto, si un tercero subcontrata servicios, la compañia debe asegurarse, ya sea por una previsión contractual o por el uso de sus influencias, que el tercero está realizando la debida auditoría legal con el nuevo subcontratista.

La razón por la cual las compañias pueden ser responsables por las acciones de terceros responde a que las leyes internacionales buscan prevenir que las empresas paguen sobornos de manera indirecta a través de intermediarios. Esta forma de conducta fue prevista por los legisladores y por lo tanto, la legislación internacional busca asegurarse de que una compañia no eluda el enjuiciamiento involucrándose en actividades corruptas por medio de un tercero. Tomando la Ley en Contra De Prácticas Corruptas en el Extranjero de Estados Unidos del año de 1977 (FCPA) como ejemplo, dicha ley impone responsabilidad no sólo a las compañias con conocimiento de actividades corruptas, sino también a aquellas que deliberadamente evitan tal conocimiento al “ignorar deliberadamente” o al poseer “evidencia injustificada” en donde una compañia debe ser alertada sobre la probabilidad de actividades corruptas realizadas por el tercero contratante.6 En estas circunstancias, y en diversas jurisdicciones, no será defensa para una compañia el alegar que no tenía conocimiento de las acciones del tercero.

Una auditoría legal será crítica en ayudar a una compañia a evaluar sobre si existen riesgos de corrupción asociados con un tercero, previo a involucrarse en cualquier contratación.




Con la auditoría legal se logrará lo siguiente:

  1. Confirmación de que no hay riesgos identificables de corrupción asociados con la contratación de un tercero;

  2. Conocimiento actual acerca de los riesgos de corrupción o “banderas rojas” asociadas con el tercero contratante; la oportunidad de evualuar y mitigar esos riesgos al principio (para mayor información ver las secciones 2 y 3) lo que reducirá el riesgo de enjuiciamento por corrupción; y

  3. Disminuirá el riesgo de enjuiciamento individual o corporativo por corrupción.




¿ Cuándo se necesita implementar la auditoría legal?

Una evaluación basada en los riesgos

No sería proporcional realizar un proceso de auditoría legal sobre cualquier tercero con el que una compañia este considerando contratar; esto es porque el alcance de los riesgos de corrupción varían. Por lo tanto, una evaluación acerca de los riesgos de corrupción debe realizarse con el fin de enfocar la auditoría legal en contrapartes que representen el mayor riesgo. Esto permitirá un uso más eficiente de recursos limitados.

El riesgo de corrupción de un tercero será determinado sobre la base de factores clave (ver más adelante) y es un proceso comparativo que requiere la emisión de juicios. No existe una única fórmula que sea apropiada para todas las industrias y compañias; por lo que la compañia debe utilizar su conocimiento y experiencia en el proceso. Esta sección proporcionará a la compañia un entendimiento acerca de los factores a considerar al realizar una evaluación de riesgos y cómo el conocimiento puede ser utilizado para determinar si un tercero representa un alto o bajo riesgo de corrupción. El resultado de la evaluación informará a la compañia acerca del alcance que se requiere de auditoría legal (a ser discutido en la sección 2).

Es posible crear una herramienta de evaluación de riesgos simple, basada en los factores más relevantes bajo los que opera una industria o compañia, lo que permitirá establecer fácilmente si un tercero representa un riesgo bajo o alto de corrupción. Al final de esta sección se encuentra un ejemplo sencillo de como se puede alcanzar esto.



Una evaluación de riesgos debe incluír los siguientes factores:

  1. ¿Es el tercero un funcionario público (incluyendo entidades que sean poseídas o controladas por el gobierno o por un funcionario público) o el tercero se incolucrará con funcionarios públicos para el cumplimiento del contrato?

  2. El país en el que la contraparte esta establecida y el país donde los servicios van a realizarse;

  3. La Industria;

  4. El valor del contrato; y

  5. La naturaleza del trabajo o servicios a ser realizados.






  1. ¿Es el tercero un funcionario público o se involucrará el tercero con funcionarios públicos en el cumplimiento del contrato?

Los terceros que presentan el mayor riesgo de corrupción, o de percepción de corrupción, son aquellos que son funcionarios públicos, están conectados a funcionarios públicos, o tienen tendencia a interactuar con funcionarios públicos en el cumplimiento de los contratos. Esto se debe a que un funcionario público se encuentra en una posición de influencia y podría usar esa influencia en relación con el contrato; o el contrato podría afectar la toma de decisiones al ejercer su rol de funcionario público. El funcionario público y el tercero podrían estar trabajando conjuntamente, a traves de pagos realizados a favor del funcionario público. Inclusive si no existe evidencia de una actividad de corrupción, la simple asociación de un funcionario público puede crear la percepción de una relación de corrupción. Como se hizo notar anteriormente, la legislación internacional, generalmente, prohibe expresamente el soborno a funcionarios públicos extranjeros.

En consecuencia, los contratos con terceros que son funcionarios públicos y con terceros con tendencia a involucrarse con funcionarios públicos, son de alto riesgo y siempre debe realizarse un procedimiento de auditoría legal al respecto.




Un funcionario público (extranjero) puede comprender, no limitativamente, lo siguiente:

  • Un funcionario o empleado de cualquier gobierno, o cualquier agencia, ministerio o dependencia de gobierno (de cualquier nivel).

  • Cualquier individuo actuando bajo una función pública para un gobierno, sin importar su rango o posición.

  • Funcionario o empleado de una compañia que pertenezca total o parcialmente al Estado.

  • Un partido político o un funcionario de un partido político.

  • Un candidato a un cargo público.

  • Funcionario o empleado de cualquier oganización internacional pública, tal como las Naciones Unidas o el Banco Mundial.

  • Pariente de cualquiera de los mencionados anteriormente.




Terceros conectados con funcionarios públicos o terceros con tendencia a involucrarse con funcionarios públicos puede comprender, no limitativamente, lo siguiente:

  • Gestores: Transportistas, agentes aduanales, mensajeros, gestores de visas o personas que proporcionen servicios similares.

  • Agentes Comerciales: Consultores, agentes de negocios u otras personas, incluyendo asociaciones en participación o socios en asociaciones en participación, que ayuden a obtener contratos con el gobierno, concesiones, permisos u otros derechos emitidos por el gobierno.

  • Agentes Profesionales: abogados, contadores, cabilderos u otras personas involucradas en una profesión para representar a una compañia en negocios con el gobierno (incluyendo la entrega de documentos a órganos de gobierno) o para cabildear una reforma a la ley.

Una empresa paraestatal, posee un riesgo adicional porque todos sus empleados son funcionarios públicos. Una compañia será considerada paraestatal si está controlada totalmente (100%) o parcialmente (50% o más) directa o indirectamente por algún gobierno.7



  1. El país de origen de la contraparte y el país donde se realizarán los servicios

El factor más representativo es el país de origen de la contraparte y en caso de ser diferente, el país donde actualmente realiza el servicio. Transparencia Internacional publica anualmente su Índice de Percepción de Corrupción (IPC) el cual ordena los países del mundo en el rango de “muy corruptos” a “muy limpios”. Un enfoque común es separar los resultados del índice entre alto y bajo riesgo, y utilizar esto como base de la evaluación de riesgos.

Cuando se ha alcanzado una determinación de alto o bajo riesgo, la compañia necesita avanzar considerando los factores restantes y realizar un jucio comparativo general acerca de si es o no necesario realizar un procedimiento de auditoría legal; de ser necesario necesita determinar el alcance del mismo.





  1. Industria, valor del contrato y naturaleza del mismo

El valor del contrato debe ser un factor importante; entre más valioso sea el contrato habrán más riesgos potenciales asociados con él, y entre más riesgos asociados, será más probable la realización de actividades corruptas.

La industria en la que opera el tercero también será un indicador importante del riesgo asociado con dicho tercero, pues algunas industrias requieren mayor interacción con funcionarios públicos que otras.





Industrias que son consideradas de alto riesgo:

  • Construcción y trabajos públicos.

  • Utilidades públicas.

  • Propiedad de bienes raices, inmobiliarias, servicios legales y de negocios.

  • Petróleo y gas.

  • Minería.

  • Generación y transmisión de energía.

  • Farmacéutica y cuidado de la salud.

  • Manufactura o fabricación pesada.

  • Pesquera.

  • Milicia, armas y defensa.

  • Transporte y almacenamiento.

  • Telecomunicaciones.

  • Servicios al cliente.

  • Silvicultura.

  • Financieras/Bancarias.

  • Tecnologías de la información.

  • Espacio aéreo civil.

  • Fabricación de energía eléctrica.

  • Agricultura.



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