Catedral Alta Patagonia S. A. s/ Acción de Inconstitucionalidad



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Expte. 23939/09

“Catedral Alta Patagonia S.A. s/ Acción de Inconstitucionalidad

(Ordenanza 1912-CM-09 de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche)”
Procuración General de la Provincia de Río Negro


Excmo. Tribunal:

I

2



V.E. corre vista de las presentes actuaciones (fs. 682) a esta Procuración General conforme las disposiciones del art. 798 del C.P.C. y C. y art. 11 inc. p de la ley 4199.
EL OBJETO DE LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-

La acción incoada por el Apoderado de Catedral Alta Patagonia S.A. (CAPSA) Dr. José L. Martínez Pérez con el patrocinio letrado del Dr. Marcelo Valverde pretende un pronunciamiento judicial de inconstitucionalidad (art. 793 CPCyC) contra la Ordenanza 1912-CM-09 de la Municipalidad de S.C. de Bariloche (sancionada 29/05/09, publicada B.O. 11/06/09), en cuanto introdujo un cambio del tributo denominado “Tasa por Servicios Municipales” en la forma de cálculo de su base imponible, creando dos nuevas zonas: Zona VIII (Villa América) y IX (Villa Catedral) fijando para esta última una nueva metodología de cálculo que se desmadra del hecho imponible –ser titular del dominio de inmuebles o predios-, determinando que el tributo se cobre en función de los ingresos por el nivel de la actividad comercial; dejando de lado los parámetros anteriores (superficie y metros de frente).

Señala que esta irregular metodología se complementa con las siguientes circunstancias legales:

1) Aplicación de coeficientes que en su mayoría representan entre diez y cien veces el coeficiente de comercio fijado para el resto de las zonas y en combinación con los ingresos en función del nivel de la actividad, tiene por resultado que los montos a pagar son notablemente superiores al abonado por los contribuyentes de la Zona Cero (comercios de calle Mitre que funcionan todo el año)

2) Inclusión del costo del servicio de mantenimiento y limpieza de la playa de estacionamiento, notoriamente ajeno a los retribuidos mediante la tasa por servicios municipales y, como tal, no incluido en el art. 86 de la Ord. Fiscal.

3) Desconocimiento que el mencionado servicio es prestado por CAPSA conforme el acuerdo suscripto con el Estado Provincial del 5/06/09 efectuado en el marco de la Concesión del Cerro Catedral ( Anexo H )

4) Fijación como fechas de pago del tributo los días 1 de junio y 15 de julio, siendo que la actividad comercial productiva del sector del área Catedral comienza recién los primeros días del mes de julio (lo contemplaba el Dec. 1004/99). Resalta la situación económica y financiera de su representada (concurso de acreedores)

5) La falta de pago de un período del tributo será causal de caducidad, no renovación y/u otorgamiento de la habilitación comercial provocando un interferencia jurídica y económica con el marco jurídico provincial de la concesión en violación al art. 229 inc. 16 CP.

6) Superposición con otros tributos ocasionando una múltiple imposición al tomar como parámetro los ingresos en función del nivel de la actividad.

Indica que la Ord. 1912-CM-09 violenta los derechos de propiedad, debido proceso legal, garantía de igualdad (arts. 17, 18 y 16 respectivamente de la CN) y el Rég. Federal de Coparticipación de Impuestos (art. 75 inc. 2º CN y 231 CP).

Señala además, la gravísima afectación del principio de legalidad estricta en materia tributaria al incluir -la norma impugnada- en el Cuadro de Categorización aplicable a la Zona IX, a los medios de elevación siendo que CAPSA es una mera concesionaria de obra pública y carece de una relación de titularidad de dominio con los inmuebles o predios concesionados (Dec. 1838/93 y Ley 3825) dentro de los cuales se encuentran instalados los citados medios.

Destaca que intenta extrapolar bajo el ropaje jurídico de una tasa el anterior esquema de gestión privada de los servicios municipales del Área Catedral que venía siendo realizada por una asociación civil sin fines de lucro (AEAC) conformada por los propios usuarios de los servicios, con base en principios de colaboración y asumiendo voluntariamente el costo que significaba los servicios de mantenimiento de la playa de estacionamiento a efectos de su uso gratuito; luego los servicios comunales pasaron a ser prestados bajo la figura de una concesión de servicios entre el estado provincial y la AEAC mediante Decreto 1004/99.

Que la prestación ahora se enmarca en la gestión pública y que la tasa debe cumplimentar determinados recaudos legales: el hecho imponible debe surgir de la propia ley; debe la tasa retribuir efectivamente el costo de los servicios prestados en razonable proporción con los mismos; las categorías deben ser conformadas de acuerdo a sus capacidades contributivas; no invadir las atribuciones propias de la autoridad provincial en el marco de la concesión.

Destaca que el cálculo del tributo previsto por la ORD. 1912/09 para CAPSA asciende a $164.815,20. Que los servicios de mantenimiento de la playa de estacionamiento –los cuales no corresponden ni deben ser retribuidos por la Tasa de servicios municipales conf. ORD. FISCAL art. 86- determinan que Capsa debería oblar el monto de $ 67.067,25, lo que evidencia una diferencia de $94.067,25 que constituye un enriquecimiento sin causa de la Comuna.



TRASLADO A LA MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE

A fs. 269/289 contesta la demandada a través de su apoderado, Dr. Sergio Dutschmann.

Primeramente, realiza una negativa pormenorizada de los puntos de la demanda; niega la procedencia de la acción intentada y de manera especial niega que la Ord. 1912-CM-09 sea inconstitucional.

A continuación sostiene bajo los siguientes acápites:



Fundamentos jurídicos -

Invoca que, la autonomía municipal nace de los arts. 5 y 123 de la Const. Nacional, de los arts. 225 y 229 inc. 15 de la Const. Provincial (Regimen Municipal, Autonomía), y de los arts. 29 inc. 3, 30, 31 y 35 de la propia Carta Orgánica municipal; sustenta que este carácter del municipio fue reconocido expresamente por la CSJN con anterioridad a la reforma constitucional de 1994.

Que constituyen manifestaciones de dicha autonomía – entre otros- el PODER LEGISLATIVO –reglamentos y ordenanzas-, EL PODER IMPOSITIVO Y FINANCIERO.

Expresa que de las normas citadas surge claramente la facultad de la Municipalidad de Bariloche, a través de su Concejo Deliberante, de dictar las ordenanzas –como la que se critica- en el ejercicio legítimo de sus atribuciones que constitucionalmente le han sido delegadas al mismo.



Principios Constitucionales-

Sostiene que la Ord. 1912-CM-09 no vulnera derechos constitucionales (como sostiene la actora), sino que constituye el ejercicio de la facultad propia del legislativo municipal y que no afectó el límite de la razonabilidad que debe primar en su ejercicio; destacando que la Constitución reconoce en el Municipio la potestad impositiva y sobre el particular la C.O.M. en sus arts. 98, 100 y 101.

Indica que la norma dictada no viola el art. 16 de la CN ya que como bien ha establecido la jurisprudencia “No se transgrede el principio de igualdad cuando se otorga distinto tratamiento en vista de situaciones que se estiman diferentes, y en tanto esta diferenciación no sea producto de juicios arbitrarios ni irrazonables…”

Cita fallos en los que la CSJN -en reiteradas oportunidades- ha dicho que “ la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional y una de las mas delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y por ello, debe ser considerada como última ratio del orden jurídico…”

Que también se ha señalado que los actos de los poderes públicos gozan de una presunción de legitimidad y que en materia de declaración de inconstitucionalidad de las normas, ha de tenerse presente siempre su carácter restrictivo y excepcional.

Fundamentos fácticos –

Alega que carece de toda lógica que pretenda CAPSA gozar de una indemnidad otorgada por el contrato de concesión o que se mansilla su derecho de propiedad imponiéndosele una carga tributaria diferente a la del resto de los ciudadanos. Sostiene que de los fundamentos de la Ordenanza 1912-CM-09 surge que el área comercial del Cerro Catedral se encuentra emplazada en el lugar de mayor afluencia turística del país en época invernal, beneficiada con mayores ingresos y surgiendo en dichas zonas una mayor capacidad contributiva; las tasas en cuestión han sido creadas teniendo en cuenta dicha capacidad contributiva de sus destinatarios. La garantía de igualdad de las cargas públicas no impide que la legislación considere de manera diferente situaciones que estima diversas, creando categorías de contribuyentes sujetos a tasas diferentes, esa diferencia depende de la condición de la explotación que se expone en los fundamentos de la norma.

En aval de sus dichos cita fallos de la CSJN y a destacados doctrinarios (Alvarez Echagüe, Jorge Beltrán, García Belsunce).

En cuanto a la desproporción -que la actora aduce- entre el gasto para prestar el servicio y el monto establecido por la ordenanza, indica que no es 2condición de la tasa la existencia de una equivalencia matemática estricta entre ambos parámetros, bastando una razonable proporción. Agrega que, en el caso, las características de los contribuyentes de la zona llevan a concluir que los montos establecidos en la Ordenanza no pueden ser confiscatorios atento que no afectan una parte significativa de sus patrimonios.

Destaca que los servicios públicos tienen por finalidad el resguardo del bienestar general de la población antes que proporcionar una ventaja o beneficio individual al contribuyente. Los tributos municipales tienen un sentido de solidaridad y redistribución de las cargas que se aplica a las tasas.

Fundamento técnico económico-

Alega –en lo fundamental- que el área catedral tiene especialísimas características de mayor afluencia de público en época invernal que hace que el costo operativo de la zona sea mucho mayor a la de cualquier otra zona de la ciudad; que es arbitrario y carente de sustento técnico lo sostenido en la demanda respecto al gasto operativo -del área citada- para determinar el costo de la prestación de los servicios cubiertos por la tasa cuestionada.

Indica que la Ley 3787 art. 3 establece que es obligación del Municipio prestar los servicios retribuidos en el área Catedral, resultando absurda la pretensión de CAPSA de que el Municipio preste esos servicios (limpieza, alumbrado, etc.) que le sirven a su ecuación económica final, sin pagar un peso y/o que los pague toda la ciudad menos ellos.

MANIFESTACION DE LA ACTORA-

A fs. 505 la actora hace saber que la demandada ha consentido la pretensión procesal de que CAPSA no es contribuyente de la Tasa por Servicios Municipales, en el Expte. Nº 24311-10-STJ, autos “Catedral Alta Patagonia S.A. s/Acción de Inconstitucionalidad (Ordenanza Municipal 2008-CM-09)”.

Que si bien en el citado expte. se debatía la constitucionalidad de la Ordenanza 2008-CM-09, el reconocimiento se proyecta a los presentes autos que cuestiona la Ordenanza 1912-CM-09, por cuanto si bien ambas ordenanzas fijaron diferentes metodologías de determinación de la base imponible de la mentada tasa por servicios municipales, el hecho imponible siempre fue y ha sido la titularidad de dominio de predios e inmuebles. La demandada ha manifestado expresamente en el Expte. Nº 24311-10-STJ que CAPSA no debe tributar la referida tasa por cuánto no reúne tal condición. Solicita que se tenga presente al momento de dictarse sentencia en los términos del art. 163, p. 6 in fine del CPCyC.

CONTESTACION DEL TRASLADO -

En su respuesta el Municipio de S. C. de Bariloche, indica que es errado el planteo de la actora.

Apunta que en autos “Catedral Alta Patagonia S.A. s/Acción de Inconstitucionalidad (Ordenanza Municipal 2008-CM-09)”, se hizo lugar a la falta de legitimación que planteara el propio Municipio porque del texto, de la citada Ordenanza, surgía claramente que la actora no era sujeto imponible.

Indica que distinto es lo receptado en la Ord. 1912-CM-09 de la que se pretende la inconstitucionalidad en estos actuados; claramente el art. 1º de la mencionada establecía el pago del tributo por zonas en el área Cerro Catedral incluyendo en las mismas al área concesionada, que explota la actora, como sujeto obligado al pago.

Asimismo alega que el método para el cálculo de los tributos en las dos Ordenanzas mencionadas era claramente diferenciado; como se dijo anteriormente en la Ord. 1912-CM-09 CAPSA era pasible de tributo, en cambio con el dictado de la Ordenanza 2008-CM-09 la situación cambia radicalmente y la a2ctora dejó de ser sujeto imponible obligado al pago.

A fs. 563/572 obra informe pericial contable sobre los puntos peticionados por las partes, atento lo resuelto en la audiencia celebrada (art. 361 CPCyC).

A fs. 621 y sgts. de autos las partes formulan alegatos.

II

CONSIDERACIONES GENERICAS RESPECTO DE LA PRETENSION:

Ingresando al análisis de la presente acción de inconstitucionalidad de la Ordenanza 1912-CM-09 (sanc. 29/05/09, publicada B.O 11/06/09) dictada por el Concejo Municipal de San Carlos de Bariloche, considero propicio señalar -una vez más- lo sostenido en anteriores intervenciones en el tratamiento de cuestiones que guardan cierta similitud con la planteada y, por ende, resultan aplicables al subexamine.

La declaración de inconstitucionalidad de una ley, es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada como ultima ratio del orden jurídico.

Es en función de ello, que quien alega la inconstitucionalidad de una norma le corresponde demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución, causándole de ese modo un gravamen, y para ello es menester que precise y pruebe fehacientemente el perjuicio que le origina la aplicación de la norma que tacha de inconstitucional.

La presunción de validez de la norma como acto emanado desde uno de los poderes del Estado, en este caso el legislativo, requiere para su impugnación de la acreditación clara de su incompatibilidad con la Norma Fundamental, donde el grado de certeza no se reduzca simplemente a una cuestión de materia opinable.

La acción autónoma de inconstitucionalidad escogida por las accionantes es un proceso constitucional que tiene por objeto la tutela -lato sensu- de la norma suprema y constituyéndose de tal modo, en baluarte para la defensa de los principios, derechos y garantías consagrados en ella y en los Tratados Internacionales, que se asimilan en jerarquía por obra del art. 75 inc. 22, llamado “bloque de constitucionalidad”, contra actos ilegítimos que violen la misma. Pero de ninguna manera puede transformarse en una herramienta para evaluar el acierto u oportunidad de un acto de gobierno dictado conforme a las facultades que le son propias.” (PG Dictamen 189/09, 11/11/09)

Ese Cuerpo ha sostenido que “La presunta conformidad de las normas jurídicas dictadas por los órganos legisferantes con las normas constitucionales, no debe ceder sino ante una prueba contraria tan clara y precisa como sea posible (Cf. CSJN."Pereyra Iraola c/Prov. de Córdoba", Fallos: T. 207, pág. 249. (STJRNCO: "Deflorian, R. c. y Otros s/Acción de Inconstitucionalidad", Se. 20/97 del 11-04-97).

No puede suponerse por parte de los titulares de los poderes del gobierno, un propósito preconcebido de ejecutar actos contrarios a la Alta Carta Provincial y a la Ley Fundamental del país. Es por ello que los Tribunales deben, en principio, presumir su constitucionalidad mientras no se compruebe clara y precisamente lo contrario (Cf. V. Segundo Linares Quintana, Reglas para la Interpretación Constitucional, pág. 140-290, Ed. Plus Ultra. ( fallo citado)

V.E. ha declarado -compartiendo el criterio sostenido por la suscripta en el Dictamen 206/09, de fecha 17/12/09- que: “la declaración de inconstitucionalidad de una norma, por su gravedad y delicadeza, constituye la"ultima ratio" del orden jurídico, y debe ser practicada con restrictividad en atención a la presunción de validez que asiste a las normas emanadas de los Poderes competentes del Estado, y que deben ser armonizadas con el todo, entendido como un sistema.



Debe mediar una clara e indubitable demostración de que los actos impugnados se oponen a la Constitución, ley suprema del Estado rionegrino. A la inversa, si caben dudas en su estado de conflicto con la Constitución, ningún tribunal está habilitado a declarar la inconstitucionalidad de una norma.

En este tipo de acciones, el gravamen, el perjuicio, debe consistir en una significativa afectación a los derechos constitucionales, de tal gravedad que su declaración de inconstitucionalidad se presente como valla insalvable.

No se observa que las normas objetadas y su aplicación al caso concreto tengan un carácter evidentemente confiscatorio, colocándose al contribuyente en trance de sufrir un grave daño patrimonial de difícil o tardía reparación por otro trámite ordinario” (cf. S.C. Salta en ED. 30-223). ( STJRNCO. Se. nº 34 Expte. 22774/08) (el resaltado me pertenece).

Teniendo en cuenta las consideraciones genéricas sobre la cuestión traída a conocimiento y decisión de V.E.; liminarmente advierto que la presentación de la accionante, no obstante el esfuerzo discursivo no logra evidenciar y mucho menos probar de qué modo la Ordenanza 1912-CM-09 repugna, desconoce o vulnera los postulados constitucionales que resguardan el derecho de propiedad, la garantía del debido proceso legal, y de igualdad de los iguales en iguales circunstancias.

Así por ejemplo no surge de los obrados en qué medida se habría avanzado sobre el derecho de propiedad a los fines de calificar de confiscatoria la tasa que la ordenanza estableció.

Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha indicado que existe confiscatoriedad cuando se exceden determinados porcentajes de un capital imponible, o cuando un gravamen territorial y una tasa municipal absorben más de la mitad de la renta producida por un inmueble” (Cf. Ekmekdjián, "Tratado de Derecho Constitucional", p. 245) . (STJRNCO: SE. 10/99 "S., R. L. S/Accion de inconstitucionalidad").

No se advierte de modo claro y concreto de qué modo se ha violado la garantía del debido proceso merced a la aplicación de la normativa municipal puesta en crisis y tampoco se ha explicitado la ausencia de razonabilidad que ponga a la luz la afectación de la garantía de igualdad frente a la ley.

Las consideraciones precedentes no habrán de ser profundizadas, toda vez que de la lectura de la Ordenanza Municipal 2008-CM-09 sancionada en fecha 30 de diciembre de 2010, (publicada B.O 28/01/10) y relativa a la “Modificación al Régimen Tributario de la Tasa de Servicios Municipales y Tasa de Desarrollo Urbano”, que fuera traída a análisis por la actora, surge la abrogación de la cuestionada Ordenanza 1912-CM-09 “a partir de la entrada en vigencia de la presente”( vid. Art. 20).

La expresa abrogación impacta sustancialmente en la presente acción tornando abstracta la cuestión debatida y sometida a decisión de V.E. Ello así, puesto que el objeto de la presente demanda -en lo que respecta a la pretendida inconstitucionalidad de la ord. 1912-CM-09 - consiste en que la norma impugnada incorporaba - en su art. 1º - dos zonas de contribuyentes: Zona VIII Villa América…, Zona IX Cerro Catedral…y demás área perteneciente a la Base del Cerro Catedral y área concesionada conforme Ley provincial 3825, estableciendo que debían tributar la tasa de servicios municipales –entre otros- los medios de elevación del Cerro Catedral que los incluía en el Cuadro de Categorización aplicable a la Zona IX, determinando una nueva metodología de cálculo; resultando sujeto imponible del tributo la firma CAPSA (concesionaria del área Cerro Catedral).

La Ordenanza vigente 2008-CM-09 que abroga a la anterior, en su art. 1º adhiere a la Ley Provincial 3483 “a los efectos de incorporar los valores unitarios básicos como base imponible de la Tasa de Servicios Municipales”; estableciendo además que “a los fines de aplicación de esta tasa el ejido se considerará Zona única” (art. 3 que modifica el art. 87 de la Ord. 679-CM-96).

No resultando CAPSA -en la nueva redacción- sujeto imponible.

La CSJN tiene dicho: “…donde no hay discusión real entre el actor o el demandado, ya porque el juicio es ficticio desde su comienzo, o porque a raíz de acontecimientos subsiguientes se ha extinguido la controversia o ha cesado de existir la causa de la acción; o donde las cuestiones a decidir no son concretas o los sucesos ocurridos han tornado imposible para la Corte acordar una reparación efectiva, la causa debe ser considerada abstracta.” (Fallos: 193:524).

Concretamente, la norma cuya inconstitucionalidad fuera demandada en la presente acción ha sido expresamente derogada por una norma posterior. Por consiguiente, su inexistencia en el mundo jurídico ha diluido el thema decidendum y la cuestión ha devenido abstracta. Respecto de esta aseveración que anuncia la actividad jurisdiccional inoficiosa frente al análisis de constitucionalidad de una norma o precepto que ha dejado de pertenecer al orden jurídico, cabe puntualizar que existe una excepción merced a la cual el pronunciamiento se hace necesario. Me refiero concretamente a los supuestos en los que el accionante y reclamante de la inconstitucionalidad haya demostrado en el proceso que efectivamente el precepto le haya provocado perjuicio durante su vigencia. Cuestión esta que en modo alguno ha sido acreditado en estos autos.

Al respecto ese Cuerpo ha dicho que “…sólo puede conocerse en juicio ejerciendo las atribuciones jurisdiccionales cuando se somete a su consideración un caso concreto y no una cuestión que ha devenido abstracta, atendiendo a las circunstancias existentes al momento de su decisión” (cf. CSJN., "JUSTO" del 23-11-95; STJRNCO in re “COLEGIO DE ABOGADOS DE GENERAL” Se. 96/02 del 24-04-02); y que “cualquier pronunciamiento al respecto tendría carácter simplemente abstracto, carente de todo interés y finalidad práctica” (Conf. STJRNCO Se. 115/06 en autos: “ADMINISTRACION NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL s/ QUEJA EN: M. V., M. C. Y OTRA s/ AMPARO”).



III

En función de lo precedentemente analizado, en mi opinión V.E. se encuentra ante el conocimiento de una pretensión direccionada a lograr la declaración de inconstitucionalidad de una norma inexistente en el orden jurídico; por lo cual la decisión en ciernes, respecto de su correspondencia o no, con los postulados constitucionales frente a las actuales circunstancias, resulta abstracta. Lo que entiendo así debe ser declarado. Con expresa imposición de costas.


Es mi dictamen.
Viedma, 12 de agosto de 2012.
Dra. Liliana Laura Piccinini

Procuradora General

Poder Judicial
DICTAMEN Nº 91 /12.









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