C a p í tulo 1 derechos de autor. Conceptos generales



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EL USO DE LA FIRMA DIGITAL EN LA PROTECCIÓN DE LOS

DERECHOS MORALES DE LOS DERECHOS DE AUTOR

5.1 Criterios sobre la relación que existe entre la Internet y el Derecho Autoral

5.1.1 Criterios en contra de los Derechos de Autor

Criterio en contra de los Derechos de Autor. Este criterio es sostenido por John Perry Barlow, quien pretende establecer un mercado libre de ideas, sin restricción alguna, lo que implica una completa derogación de los derechos de la propiedad intelectual, ya que los considera obsoletos. Justifica su propuesta en que “...si nuestra propiedad puede ser infinitamente reproducida e instantáneamente distribuida en todo el planeta sin costo alguno y, sin nuestro conocimiento, y más aún, sin siquiera dejar nuestra posesión, ¿Cómo podremos protegerla? ¿Cómo obtendremos una remuneración por el trabajo que hacemos con nuestras mentes?...”

El postula que las leyes de la propiedad intelectual no pueden abarcar la propiedad digital, debido a que esta tecnología a que se hace referencia está alejando la información del plano físico, que es donde las leyes de propiedad han encontrado sus definiciones. Sin embargo, el hecho que las leyes actuales sobre propiedad sean obsoletas, no implica que nuestro mundo vaya a dirigirse a una completa anarquía, sino que sostiene que las sociedades crearán sus propios códigos, prácticas y sistemas éticos, no escritos, los cuales sustituirán las ya obsoletas leyes de propiedad física.64

Criterio sostenido por Jessica Littman. Esta autora, en contra de lo sostenido por la administración de Clinton, sugiere que el punto de partida de los Derechos de Autor debería ser el público usuario, lo que ellos merecen y necesitan, lo cual implica que deben partir de lo que se entiende por acceso. La razón de este punto de vista es que el acceso es una condición indispensable para la existencia de los derechos de autor, ya que si los trabajos creativos se mantuvieran en secreto, no habría necesidad alguna de entregar un pago al creador del mismo, por lo que si los titulares de los derechos de autor exigen protección y remuneración para sus creaciones intelectuales, a cambio, deben permitir que el público pueda leer las mismas, observarlas, aprender de ellas, extrayendo ideas y hechos de estos trabajos, para encontrarse en la posibilidad de realizar los suyos propios. Por estas razones, sostiene que las leyes deben ser hechas para que el público en general las entienda y no sólo un grupo de abogados, ya que quien tendrá que obedecerlas será ese público que utiliza las obras. Así, la conclusión de esta autora es olvidarse y desaprender todo lo que se ha dicho acerca de la ley e iniciar una ley que exprese que la forma de medir la retribución de un artista no sea ya por medio de la reproducción de sus obras, sino que para hacerlo más simple para el público, podría comenzarse por establecer el derecho de autor como un derecho exclusivo de explotación comercial, por lo que sólo existiría infracción cuando el trabajo fuera utilizado para hacer dinero o intentar obtener un beneficio económico sin la autorización del autor.65


5.1.2 Criterios proteccionistas de los Derechos de Autor

Criterio proteccionista de los Derechos de Autor. Por su parte, Hardy I. Trotter reconoce que los creadores de obras intelectuales , necesitan una cierta cantidad de protección contra el copiado de sus obras, abarcando en este concepto el derecho a la reproducción, distribución pública, ejecución y desplegado de sus obras. Esta protección a que se refiere tiene como fin el que el autor obtenga un beneficio a cierta escala. Señala además, que la protección a estas obras, no depende exclusivamente de la ley autoral, sino que ésta es tan sólo una de las cuatro formas de protección con las que se cuenta. Dentro de estas formas de protección se encuentran la ley, los mecanismos técnicos para limitar la reproducción, los medios contractuales y que él denomina “the state of copying art”, lo cual se refiere a la calidad que tienen las obras originales que hacen que la calidad de las copias sea enormemente inferior y por lo cual, totalmente diferenciable una obra original de una copia.

De entre estas cuatro formas de protección este autor elige el medio contractual en cuanto a las obras puestas en Internet, ya que es mediante un contrato que se logrará llevar un conteo de cada página visitada y que el precio podrá ser arreglado por el simple uso de la obra puesta en una página.66

Criterio sostenido por la administración del Presidente estadounidense Bill Clinton. La iniciativa propuesta por este grupo es aquella que señala que ninguna de las actividades que se llevan a cabo en Internet o los actos que se realizan en el hogar de cualquier persona que enciende su computadora, podrán ser desarrollados, sin la autorización de quien posea los derechos de autor sobre el material que se desee escuchar, ver o leer. Esto implica que este grupo está tomando los derechos de autor desde el punto de vista de los autores, ya que sus preocupaciones son la remuneración de los autores, sus necesidades y todo lo que ellos merecen, a diferencia de lo sostenido por Jessica Littman.67

La hipótesis, apoyada entre otros por Mihaly Ficsor, propone que la clasificación establecida en la Ley General del Derecho de Autor sea conservada únicamente para aquellas obras que aún tengan una existencia tangible, y que, en cuanto a las obras digitalizadas que circulan por la Internet, todas las clasificaciones se concentren en una sola y tengan una misma regulación sin hacer distinción. Las razones que sostienen esta propuesta son, en principio, que las obras tangibles seguirán existiendo y en cierta forma la clasificación y especificación en la regulación son un tanto cuanto adecuadas. Sin embargo, las obras digitalizadas tienen el mismo principio: son cadenas de bits que circulan a través de todas las computadoras del mundo y que en todas ellas aparecen y se despliegan de la misma forma. Por esto, la regulación podría ser uniforme y de esta forma, un poco más sencilla y accesible. Así, sin importar si se tratara de un escrito, de una fotografía o de una obra musical, los autores tendrían los mismos derechos, los cuales podrían ser protegidos de la misma forma, ya que su modo de despliegue sería el mismo.68
5.2 Situación actual de los derechos morales de las obras difundidas vía Internet

Las obras, como se mencionó en el primer capítulo de este trabajo,69 requieren originalidad y susceptibilidad de ser divulgadas o reproducidas en cualquier forma o medio para gozar de la protección concedida por nuestra legislación. El momento desde el cual la protección es concedida es aquél en el que dichas obras se fijan en un soporte material, entendiendo por fijación “...la incorporación de letras, números, signos, sonidos, imágenes y demás elementos en que se haya expresado la obra, o de las representaciones digitales de aquellos, que en cualquier forma o soporte material, incluyendo los electrónicos, permitan su percepción, reproducción u otra forma de comunicación.”70 De esta forma, podemos observar que las obras difundidas vía Internet cumplen con las condiciones impuestas por la ley y, por lo tanto, pueden ser objeto de la protección concedida.

Por otro lado, las obras difundidas por este medio pueden caer, si no en todas, sí en algunas de las ramas establecidas, como la literaria, musical, pictórica o de dibujo, caricatura o historieta, cinematográfica y demás obras audiovisuales, programas de radio y televisión, programas de cómputo, fotográfica, obras de arte aplicado que incluye el diseño gráfico y de compilación. Asimismo, la forma en la que las obras difundidas vía Internet se hacen del conocimiento público se adecua perfectamente a las formas descritas por la ley para las obras difundidas por otros medios, entendiéndose por estas formas de comunicación la divulgación, publicación, comunicación pública, ejecución o representación pública, distribución al público y reproducción (conceptos que ya mencionamos en otro capítulo). Por estos motivos y por lo dispuesto en la misma ley en relación a que “...las obras literarias y artísticas publicadas en periódicos o revistas o transmitidas por radio, televisión u otros medios de difusión no pierden por ese hecho la protección legal”71, podemos afirmar que el autor de obras difundidas por medio de Internet goza de los mismos derechos morales que los autores de obras difundidas por otros medios. De esta manera, los autores de estas obras pueden, en todo tiempo, determinar si su obra ha de ser o no divulgada, exigir el reconocimiento de su calidad de autor respecto de la obra por él creada, disponer que su divulgación se realice de forma anónima o con un seudónimo, exigir el respeto a la obra, oponiéndose a cualquier deformación, mutilación o cualquier otra modificación; oponerse a que se le atribuya una obra que no es de su creación, modificar su obra y/o retirarla del comercio y de igual manera, sus herederos podrán, ejercer los primeros cuatro derechos mencionados.

Por otro lado, nuestra legislación no hace mención sobre obras nuevas como los correos electrónicos y menos toca lo relativo a la discusión antes mencionada72 que existe en cuanto a la protección de estas obras. De la misma forma, se omite la regulación de las páginas de “web”.

En relación a los derechos morales dentro del contrato de edición de obra literaria, estos no se transmiten al editor al celebrarse el contrato, sino que por el contrario, el editor tiene expresamente prohibido publicar la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones o cualesquiera otras modificaciones sin consentimiento escrito del autor. Asimismo, se reconoce expresamente que el autor conservará el derecho de hacer a su obra las correcciones, enmiendas, adiciones o mejoras que estime convenientes antes de que la obra sea publicada. Por otra parte, también se prevé que toda persona física o moral que publique una obra está obligada a mencionar el nombre del autor o seudónimo del mismo, o dejarla anónima, según sea el caso. Por otro lado, en cuanto a los demás derechos morales, aún cuando no se mencionan expresamente dentro del título correspondiente al contrato de edición, al tener en cuenta las características propias de los derechos morales, podemos afirmar que el autor sigue siendo el titular de los mismos, aún en obras difundidas por Internet.

En cuanto a los derechos morales dentro del contrato de edición musical, de producción audiovisual y publicitarios, éstos corren la misma suerte que los derechos morales dentro del contrato de edición de obra literaria.

Con respecto a las obras objeto de un contrato de radiodifusión, éstas se encuentran protegidas de la misma manera, sin importar si se transmiten por un organismo de radiodifusión, por cable, fibra óptica, ondas radioeléctricas, satélite o cualquier otro medio análogo que hagan posible la comunicación remota al público, hipótesis que consideramos, abarca las obras transmitidas vía Internet por poder ésta correr sobre cualquier red física de las mencionadas y por lo cual los derechos morales de los autores de estas obras también se reconocen y protegen.

De igual forma, los autores de obras derivadas (arreglos, compendios, ampliaciones, traducciones, adaptaciones, paráfrasis, compilaciones, colecciones y transformaciones) difundidas por medio de Internet serán protegidos en lo que creen de forma original.

Por otro lado, se prevé que quienes contribuyan con artículos a periódicos, revistas, programas de radio o televisión u otros medios de difusión, conservan el derecho de editar dichos artículos en forma conjunta, como colección. Consideramos que esta disposición también abarca a los artículos difundidos por Internet, por considerar a ésta como otro medio de difusión.

En el caso de las obras fotográficas, plásticas y gráficas, en donde se le reconoce al autor de las mismas el derecho a oponerse a la exhibición o su plasmación en catálogos después de haber enajenado dichas obras, porque las condiciones en que se realiza esa exhibición o plasmación en catálogos perjudican su honor o reputación personal, consideramos que también abarca la hipótesis de obras difundidas en Internet.

Pasando a los derechos morales de los titulares de derechos conexos como los artistas intérpretes o ejecutantes, al prever la ley que éstos tienen el derecho al reconocimiento de su nombre respecto de sus interpretaciones o ejecuciones y a oponerse a toda deformación, mutilación o cualquier otro atentado sobre su actuación que lesione su prestigio o reputación, de igual manera consideramos que esos derechos se conservan cuando la obra se difunde por el medio objeto de este trabajo. Inclusive se les reconoce el derecho a oponerse a la fijación de sus interpretaciones o ejecuciones sobre una base material, pudiendo entender en este caso, que se trata del derecho a oponerse que su interpretación se “suba” a Internet, siempre y cuando éste no haya autorizado la incorporación de su actuación o interpretación en una fijación visual, sonora o audiovisual. Cabe mencionar que esta idea de considerar la acción de “subir” una obra de Internet como un derecho exclusivo del titular de los derechos de autor, también es propuesta por la doctrina norteamericana.

Por otro lado, en virtud de que a los productores de fonogramas se les reconoce el derecho moral de oponerse a la adaptación o transformación del fonograma, de igual manera consideramos que se les reconoce el mismo derecho en fonogramas transmitidos por Internet.

Por otra parte, en el capítulo relativo a la limitación de los derechos patrimoniales la ley establece otra disposición relacionada a los derechos morales que consideramos se relaciona a nuestro tema: la obligación de citar invariablemente la fuente sin alterar la obra en el caso de utilizar una obra literaria y artística para cita de textos, reproducción de artículos, fotografías, ilustraciones y comentarios referentes a acontecimientos de actualidad o reproducción de partes de una obra con fines de crítica e investigación científica, literaria o artística; ya que consideramos se aplica a lo que en Internet se conoce como ligas, en virtud de que en nuestra opinión, las ligas constituyen una referencia, una cita hecha de otra obra.

De igual manera, los derechos morales de los autores de obras que pertenezcan al dominio público se deben respetar cuando esas obras se difundan vía Internet. Lo mismo ocurre en el caso de los símbolos patrios y las obras literarias, artísticas, de arte popular o artesanal desarrolladas en una comunidad o etnia arraigada en la República Mexicana.

Por último, podemos afirmar que como la protección de todos los derechos antes mencionados es función del Instituto Nacional del Derecho de Autor, este organismo también protege o debe proteger los derechos morales de las obras transmitidas por el medio aquí tratado, incluyendo la ordenación y ejecución de actos provisionales para prevenir o terminar con la violación de cualquier derecho de autor.

Por otro lado, también cabe mencionar, que en los Tratados de Libre Comercio celebrados entre México y Bolivia, Venezuela, Nicaragua, Costa Rica, Colombia y Estados Unidos y Canadá existe, como mencionamos en su oportunidad73, una disposición que prevé como causa de responsabilidad civil, conjuntamente o no con la penal, la fabricación, importación, venta, arrendamiento o cualquier acto que permita tener un dispositivo que descifre una señal de satélite cifrada portadora de programas sin autorización del distribuidor legítimo de esa señal. Asimismo, el Digital Millenium Copyright Act de Estados Unidos condena la evasión de medidas tecnológicas que protejan una obra.74


5.3 Problemática actual

La principal desventaja generada por la Internet radica, como expusimos anteriormente,75 en la desprotección en la que han caído las obras difundidas vía Internet. Esta desprotección ocurre porque cualquier trabajo, texto, fotografía, obra artística, etc..., puede digitalizarse y transformarse en series de “0’s” y “1’s” y en esa forma ser guardado y utilizado. Esta situación incrementa, en primer lugar por la facilidad y velocidad en que dicha obra puede ser copiada, en segundo por la excelente calidad de esas copias, independientemente de que se trate de la primera o de la centésima copia, en tercero por la gran habilidad para manipular y modificar la obra y, por último, por la extraordinaria velocidad con la cual las copias, sin importar si están o no autorizadas, pueden ponerse a disposición del público.

Las acciones antes descritas pueden llegar a considerarse una infracción en el caso en el que constituyan una utilización no autorizada de una obra protegida, cuando dicha autorización sea necesaria conforme a la ley, entendiéndose por utilización “...la exposición, reproducción, representación o ejecución, o cualquiera otra comunicación o transmisión de una obra al público; la distribución, la exportación, la importación de ejemplares de una obra derivada sin el consentimiento del autor, la deformación de la obra o la omisión de la mención de paternidad.”76

De esta forma, existen ciertos derechos morales, que entre otros, se violan con más facilidad, como es el caso del derecho a determinar si una obra se divulga o se mantiene inédita, del derecho a ser reconocido como autor de la obra en cuestión, del derecho a disponer que la obra se difunda anónimamente o bajo un seudónimo, del derecho a oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación, del derecho a retirar su obra del comercio y del derecho a oponerse a que se le atribuya una obra de la cual no es autor. En estos casos, la ley establece que estas violaciones son de tipo administrativo y se sancionan con multas de diversos montos, ya sea en forma expresa como el caso de omitir el nombre del autor en la publicación de una obra, la publicación en menoscabo de la reputación del autor, la comunicación o utilización pública de una obra protegida sin la autorización previa y expresa del autor, la puesta en circulación de obras que hayan sido deformadas, modificadas o mutiladas sin autorización del titular del derecho de autor, la violación al derecho de inédito; o en forma general, en virtud de la disposición que señala que se considerarán infracciones las demás que se deriven de la interpretación de la LFDA y sus reglamentos.77

En cuanto a la cuestión penal, la publicación de una obra sustituyendo el nombre del autor por otro nombre se califica como delito y se sanciona con pena de prisión,78 sin que se mencione, como ya hemos señalado en más de una ocasión, algo en relación a la obra violatoria, situación que la deja en circulación aún después de imponer las penas respectivas al responsable de esa violación, razón por la cual no podemos decir que el problema causado por la violación al derecho moral en cuestión, se resuelve.

Por otro lado, las personas que consideren que alguno de sus derechos intelectuales es violado pueden optar por entablar un procedimiento contencioso ante las autoridades judiciales de los Tribunales Federales o por sujetarse a un procedimiento de avenencia sustanciado ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor para dirimir de manera amigable un conflicto. Asimismo, las partes podrán someterse en virtud de una cláusula compromisoria o compromiso arbitral, a un procedimiento de arbitraje.

De esta manera, podemos observar que nuestra legislación prevé un sistema para imponer penas por las violaciones a los derechos morales y, sin embargo, carece de disposiciones dirigidas a evitar dichas violaciones, situación que nos impulsa a buscar una solución al respecto.

Con respecto a los responsables, en un principio y de manera general, cada individuo es responsable por su conducta, sin embargo, existe la situación en la que terceras personas son también responsables, tal es el caso del editor, empresario, productor, empleador, organismo de radiodifusión o licenciatario quienes son responsables por la celebración de un contrato cuyo objeto sea la transmisión de derechos de autor en contravención a lo dispuesto por la LFDA o de aquél que importe, venda, arriende o realice cualquier acto que permita tener un dispositivo o sistema cuya finalidad sea desactivar los dispositivos electrónicos de protección de un programa de computación o que ofrezca en venta, almacene, transporte o ponga en circulación obras protegidas que hayan sido deformadas, modificadas o mutiladas sin autorización del titular del derecho de autor.79

Dentro de la Internet ocurre lo mismo, sin embargo existen otros actores. Dentro de este medio de comunicación, menciona la doctrina y la legislación norteamericana, el esquema de responsabilidad se conforma por los usuarios, el proveedor de acceso, el servidor, el productor y el autor.
5.4 El uso de la firma digital en la protección de los Derechos Morales

La digitalización implica, al mismo tiempo, una mayor oportunidad y un mayor riesgo para los titulares de los derechos de autor. Un mayor riesgo porque, como ya mencionamos, debido a las nuevas tecnologías, la modificación y adaptación no autorizadas de obras existentes jamás habían sido tan fáciles como lo son hoy día. Asimismo, hablamos de una mayor oportunidad porque la tecnología digital y su crecimiento constante permiten una mayor calidad y variedad creativa en sus obras, así como de igual manera, una mejor protección de las mismas.

Es en virtud del aspecto positivo que trae consigo el crecimiento de la tecnología, que consideramos que vale la pena enfrentar el riesgo que la misma tecnología implica y proponer un modo de regulación adecuado que contrarreste ese riesgo., ya que gracias a la Internet se puede tener una mayor fidelidad de los datos incorporados, una mayor velocidad de transmisión, el manejo de una enorme masa de información, una mayor facilidad de acceso y una mejor economía del sistema, además del gran valor que la información misma engloba.

En cuanto al modo de regulación, es necesario tener en cuenta que, hasta ahora, la obra pictórica se expresaba mediante el trazo del pintor y quedaba registrada en el lienzo, la musical se manifestaba a través de la anotación del compositor y quedaba en el pentagrama y fonograma, la literaria mediante una sucesión de frases y quedaba en el texto; sin embargo hoy día, en la era de la digitalización, todas estas obras comparten un único medio de soporte y un solo lenguaje de signos de expresión. Esto nos lleva a afirmar que la información en general, hoy día se caracteriza, entre otras cosas, por la desmaterialización, la homogenización, la globalización, entendiéndose por globalización que se difunde instantáneamente a lo largo y ancho del mundo; y por la inmediatez, al poder presenciar la supresión de intermediarios. Por esta situación es que por un lado, entre otros personajes, tenemos a todo tipo de autores y editores preocupados por la manipulación no autorizada de sus obras; siendo, que en el caso de los autores, la preocupación recae sobre el derecho moral de integridad; y en el caso de los editores sobre la autenticidad de sus publicaciones; y, por otro lado, también tenemos la necesidad de proteger la información mediante un empeño legislativo y judicial constante y renovado.

Esta necesidad de protección a que hacemos referencia la podemos percibir en la reacción de los titulares de los derechos de autor ante la facilidad con la que se infringen las leyes y ante la dificultad para detectarlo y hacerlas cumplir, de recurrir a la tecnología y a lo poco legislado para obtener una eficaz protección de sus obras, combatir la manipulación, ejecución, acceso, reproducción o presentación no autorizados y obtener el respeto a la integridad de sus obras.

Ahora bien, nuestra propuesta se relaciona con todo lo mencionado anteriormente y consiste en tomar parte de la Criptología y hacer uso de ella para crear lo que se conoce como una firma electrónica o digital80 con la finalidad de proteger la mayor parte de los derechos morales reconocidos por nuestra legislación.

La justificación de nuestra propuesta descansa en varias razones. En principio, se habla hoy día, de derechos morales como si se tratara de una vieja cruzada inútil ante estos tiempos digitales, sin detenerse a revisar “...cómo toda una cultura se establece con base en el respeto al vínculo indisoluble entre el creador y su obra como piedra angular del sistema...”81, ya que, como bien describe Bettig “...the creation of knowledge is a cumulative undertaking. An author, scientist or inventor is more productive because of the activities of those who have come before them. If those who create cannot take advantage of the works of others, the process of creating intellectual property would be far less efficient.”82 Además, debemos agregar que los derechos morales contribuyen a la comunicación de las obras como una garantía de que estas comunicaciones sigan siendo fidedignas, de manera que las personas que finalmente reciban la obra creada por el autor, tengan la certeza de disfrutarla tal y como lo dispuso su creador. De esta manera, protegiendo los derechos morales estamos cumpliendo con el fin ultimo de la propiedad intelectual: aumentar y promover el conocimiento.

Asimismo, cabe tener en cuenta, en virtud de que la obra es en todo momento una emanación o proyección de la personalidad del autor, que la obra “...es fruto de su quehacer intelectual y en ella se refleja su sensibilidad, su talento y su imaginación...”83, y por lo tanto, que no hay razón para otorgar menor protección a las obras por el hecho de que sean difundidas a través de Internet. De igual manera, aunque constituya un error común afirmar lo contrario, debemos concientizar que el espacio virtual no es extraño al mundo real y siendo la Internet un espacio social, ésta debe ser acogida por el Derecho, en virtud de que éste regula las relaciones sociales. Por otro lado, es conveniente recordar, que como miembros de la Convención Universal de los Derechos de Autor, estamos comprometidos por el artículo primero a “...tomar todas las disposiciones necesarias a fin de asegurar una protección suficiente y efectiva de los derechos de los autores sobre las obras literarias, científicas y artísticas, tales como los escritos, obras musicales, dramáticas y cinematográficas, y las de pintura, grabado y escultura...”84, sin que exista ninguna limitación o exclusión por el medio de difusión de que se trate. Compromiso que también adquirimos al firmar los Tratados de Libre Comercio con Bolivia, Colombia, Costa Rica, Nicaragua y Venezuela y Estados Unidos y Canadá. De igual forma, esta necesidad de proponer una solución al nuevo conflicto originado a raíz del surgimiento de la Internet se ve reforzada por el compromiso adquirido al firmar el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor, cuyo preámbulo expresa como finalidad del Tratado “proveer soluciones adecuadas a situaciones surgidas de desarrollos económicos, sociales, culturales y tecnológicos...[en virtud de] ...la gran importancia que tiene la protección de los Derechos de Autor como incentivo en la creación de obras literarias y artísticas.”85

Y por último, en cuanto al por qué creemos que la firma electrónica es la mejor solución a la problemática actual de los derechos morales en las obras difundidas vía Internet, debemos recordar que el autor puede darse a conocer como creador de la obra mediante su nombre, firma o cualquier forma denominativa que lo identifique como tal, que la firma tiene una doble función: la de permitir la identificación del autor confiriendo a la obra su autenticidad y, la de implicar la voluntad del autor de apropiarse del contenido de la obra que firma y de igual manera, debemos recordar que la firma u otra marca personal utilizada de manera regular son un medio para manifestar el consentimiento. Es por estas razones que parece legítimo sostener que la firma electrónica, al cumplir con las finalidades de identificación y seguridad86, constituye una marca personal que permite identificar a una persona y asociarla con el contenido del documento que está firmando.

Cabe aclarar que con nuestra propuesta no se alcanza la seguridad total, sin embargo, podemos afirmar que la seguridad de una llave se evalúa en consideración del tiempo y dinero necesario para romper dicha llave, entendiéndose por ruptura que se descifre la llave privada. Así, una llave se reputará segura si el beneficio obtenido por el criptoanalista que desencripta la llave es mínimo en comparación a los esfuerzos invertidos, situación que se logra, en cierta medida, cuando la llave es lo suficientemente compleja que es casi imposible, o en su caso impráctico cuando alguien lo logra, desencriptarla o romperla.

Por otro lado, creemos que los derechos que más se ven protegidos con el uso de la firma electrónica son el derecho al reconocimiento de la calidad de autor respecto de la obra por él creada disponiendo que la divulgación se efectúe bajo su nombre, algún seudónimo o bajo el anonimato, el derecho a exigir el respeto a la obra oponiéndose a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de ella, así como a toda acción o atentado a la misma que cause demérito de ella o perjuicio a la reputación de su autor y por último, el derecho a oponerse a que se le atribuya a un autor una obra que no es de su creación.

En el primer caso, el relativo al reconocimiento a su calidad de autor, ya sea bajo su nombre, un seudónimo o bajo el anonimato, la firma electrónica funciona en virtud de que sólo el autor tiene acceso a la llave privada que aunada a la llave pública, desencripta la obra; y por consiguiente, sólo será atribuida la autoría de una obra firmada electrónicamente a quien haya firmado como autor la primera copia o copia más antigua.

En cuanto al derecho a exigir el respeto a la obra, la efectividad de la firma electrónica se manifiesta en la imposibilidad de que a la obra firmada de la cual se es autor se le hagan modificaciones o manipulaciones, a causa de la falta de acceso a la llave privada. De esta forma, podrán hacerse modificaciones a una copia de dicha obra, sin embargo, esas modificaciones no podrán serle atribuidas a la obra primera. Cabe señalar que esta situación es similar a la expuesta en el artículo 92 de nuestra legislación, en donde se establece que “el autor de una obra de arquitectura no podrá impedir que el propietario de ésta le haga modificaciones, pero tendrá la facultad de prohibir que su nombre sea asociado a la obra alterada.”87

En lo relativo al derecho a modificar su obra, afirmamos que éste es protegido por el uso de la firma electrónica casi de la misma forma que el derecho antes mencionado. Esto es, sólo el autor que haya firmado su obra tendrá acceso a la llave privada; y por consiguiente, sólo él podrá hacerle las modificaciones que considere pertinentes volviendo después a firmar su obra modificada y poniéndola nuevamente a disposición del público. De esta forma, las modificaciones realizadas sólo serán atribuidas a aquél quien las haya firmado.

Por último, en cuanto al derecho que tiene el autor a oponerse a que se le atribuya una obra que no es de su creación, la firma electrónica surte efecto en el sentido en el que a un autor sólo se le atribuirá la autoría de las obras que haya firmado.

Por otro lado, en cuanto a los otros dos derechos morales consistentes en determinar si la obra ha de ser divulgada o mantenida en inédito y en retirar la obra del comercio, en realidad creemos que, aun cuando de manera parcial puede la firma electrónica protegerlos, la protección se ve nulificada de manera muy sencilla y, aun cuando podríamos darnos cuenta que la obra divulgada se ha divulgado sin el consentimiento del autor o que continúa en el comercio sin el consentimiento del mismo, el daño o violación están hechos y lo único que nos quedaría en estos casos sería fincar responsabilidad, teniendo como prueba principal la falta de firma del autor en la obra y por lo tanto, la falta de consentimiento del único facultado para otorgar dicho consentimiento para la realización de dichos actos.

Así descritos los beneficios y funcionamientos de la firma electrónica podemos aterrizar esta tecnología a disposiciones específicas de nuestra legislación. Primero, es muy importante aclarar que la protección concedida a las obras se seguirá otorgando desde el momento de su fijación en un soporte material, sin que el reconocimiento de los derechos de autor y derechos conexos requieran registro ni documentación de ninguna especie, ni quedará subordinado al cumplimiento de formalidad alguna.

Nuestra propuesta consiste únicamente en establecer la firma electrónica como medio de protección de los derechos morales de las obras difundidas vía Internet, sin hacer ninguna distinción por el tipo de obra de que se trate.

La forma que proponemos para establecer la firma electrónica es creando un capítulo exclusivo para obras difundidas vía Internet, en el cual se haga mención de los derechos morales de estas obras.

En el articulado de este capítulo se mencionará que los derechos morales de las obras difundidas por esta vía serán protegidos, sin perjuicio del reconocimiento incondicional que se haga de los mismos por la mera fijación de la obra en un soporte material, mediante la firma electrónica que realice el autor de la obra.

Dicha firma deberá ser inscrita, en el Registro Público del Derecho de Autor, en donde quedará inscrita la llave pública y la fecha de dicha inscripción.

En cuanto al Registro Público del Derecho de Autor, creemos necesario que el software instalado en los sistemas donde se alojen las bases de datos del Registro, sea de código de fuente abierta, es decir, que todo el código fuente88 esté abierto y a disposición del público en general con la finalidad de ampliar las posibilidades para que el público en general audite y descubra vulnerabilidades en el mismo sistema o incluso descubra irregularidades en las bases de datos del Registro.

Asimismo, proponemos que se introduzca como un nuevo derecho moral y por lo tanto exclusivo del autor, la acción de “subir” obras a la Internet como una nueva forma de difusión de obras.

Igualmente, creemos necesario analizar la situación de las “páginas de web”. En este particular consideramos que deben ser tratadas como un nuevo tipo de obra, en virtud de que una página puede contener una obra literaria, una obra pictórica, una fotográfica y/o una musical, y por lo tanto, sería muy complejo y confuso separar en todas esas categorías las páginas de web que mezclan todos los tipos de obras mencionados. Sin embargo, creemos que esto da oportunidad a la realización de otro trabajo más especializado en el tema, en virtud de que en relación a este particular existen distintas opiniones que merecen ser expuestas y analizadas con más detenimiento y en virtud de que, sin importar la manera en la que estas obras sean catalogadas, la protección de los derechos morales, que es el objeto principal de este trabajo, es la misma que la de los demás tipos de obra.

Por otro lado, creemos que serían necesarias algunas reformas a artículos ya existentes dentro de nuestra legislación. Tal es el caso del artículo 163 que se refiere a aquello que será objeto de inscripción. En este caso, consideramos necesaria una fracción que se refiera a la firma electrónica en lo relativo a la llave pública.

De igual manera, el artículo 170 deberá mencionar la llave pública y fecha de inscripción de firma como otro contenido en la inscripción, además del nombre del autor, fecha de muerte, nacionalidad y domicilio, título de la obra, fecha de divulgación, si es una obra por encargo y el titular de los derechos patrimoniales. Consideramos pertinentes estas reformas en virtud del objeto del Registro Público del Derecho de Autor establecido en la ley de garantizar la seguridad jurídica de los autores.89

Asimismo, reformaríamos el artículo 203 referente a las obligaciones de las sociedades de gestión colectiva, agregando a la fracción primera la obligación de asesorar a los autores en la forma de firmar electrónicamente sus obras, siendo que estos organismos tienen el objeto de proteger a los autores y titulares de derechos conexos tanto nacionales como extranjeros.90

Por último, proponemos la reforma del artículo 210 agregando la facultad del Instituto Nacional del Derecho de Autor de asesorar a los autores en lo relativo a las firmas electrónicas, puesto que una de sus funciones consiste en proteger y fomentar el derecho de autor.91

Por otro lado, en cuanto al Código Penal Federal, como ya mencionamos anteriormente, éste prevé como delito, en su artículo 427, la publicación a sabiendas, de una obra cuyo nombre del autor haya sido sustituido por otro, imponiendo como pena en este caso de seis meses a seis años de prisión y de trescientos a tres mil días de multa. En virtud de que esta pena no soluciona el problema de raíz en el caso concreto, proponemos también una reforma que consista en ordenar, además de las penas de prisión y multa, la destrucción de la obra que viola los derechos morales. Cabe resaltar que esta propuesta parecería no aplicarse a nuestros supuestos, ya que las obras difundidas vía Internet son inmateriales, sin embargo, en realidad, esta reforma también podría aplicarse en obras digitalizadas, pues la forma de “destruirlas” sería ordenando al proveedor de servicios o administrador del sitio en el que se encuentre la obra violatoria que la retire del sitio.

Asimismo, dentro del mismo Código Penal Federal, consideramos pertinente prever como delito el supuesto referente a la destrucción de la obra, que como mencionamos anteriormente, sólo podemos inferir que este supuesto existe bajo la figura de infracción, al mencionarse como derecho el oponerse a cualquier acción que atente contra la obra sin que existe en nuestra legislación alguna referencia específica.

Ahora bien, cabe mencionar que nuestra propuesta no está sola. Nuestra propuesta ha sido previamente analizada y estudiada por varios autores consultados. Tal es el caso de Mark A. Lemly, Peter S. Menell, Robert P. Merges y Pamela Samuelson quienes sostienen que “...the application[sic] of encryption, however, are not limited to ensuring secrecy, encryption can also be employed to ensure data integrity, authenticate users and facilitate nonrepudiation...”92.

De igual manera, Steve Walton dice que si vamos a continuar utilizando la imagen como evidencia de eventos verdaderos, revivamos entonces el concepto de sellos reales, utlizados por los reyes para estampar documentos y distinguirlos como auténticos, pero a través de algoritmos.93

Por su parte, Marisela López González sostiene que la firma o cualquier forma denominativa constituyen el medio establecido en su legislación, para darse a conocer como autor de una obra.94

En la misma línea de ideas, la ley modelo adoptada por la Comisión Internacional de Comercio de las Naciones Unidas95 menciona en su artículo 7 que “...a signature can be used to identify a person, to provide certainty as to the personal involvement of that person in the act of signing and to associate that person with the content of a document.96 Y aclara en el apartado titulado Article by article remarks” relativo al artículo 7 que “...a signature could perform a variaty of functions might attest: to the intent of a party to be bound by the content of a signed contract; [...] the intent of a person to endorse authorship of a text...97

Asimismo, Olivier Hance menciona expresamente que en Internet, “Cryptography can also be used to create digital signatures, to authenticate electronic messages and to verify their integrity(that is, that the message has been received in the same form as that in which it was sent, and that it comes from the source indicated) which, in the context of electronic business and intellectual property, is of vital importance.98

Por otro lado, David Bauder considera que “...a potential scheme for copyright protection might be that every file on the Internet must be encoded with copyright owners’ electronic signature.99

En el mismo sentido, Etienne Davio reconoce a la firma su doble función de identificar al autor y de implicar la voluntad del mismo de apropiarse del contenido de la obra que firma al expresar que “La signature a une double fonction. Elle permet l’identification de l’auteur de l’acte. En ce sens, la signature confére á l’acte son authenticité, la seule garantie de son origine, puisqu’elle contient en elle-meme la preuve intrinséque qu’elle est l’ouvre du scripteur, sans qu’il soit nécessaire d’avoir recours á la preuve testimoniale. La signature permet dés lors d’établir la présence physique du scripteur á l’acte. Elle exprime la volonté du signature: en apposant sa signature au pied de l’acte, il exprime sa volonté de s’en appropier le contenu. La signature apparait comme l’extériorisation d’une volonté interne.100 De igual manera, sostiene expresamente que la seguridad en Internet reside no en su estructura, sino en la seguridad del flujo de información, situación que se logra con la firma electrónica.

Asimismo, cabe señalar que el Código Civil Canadiense en su artículo 2827 menciona que “...la signature consiste dans l’apposition qu’une personne fait sur un acte de son nom ou d’une marque qui lui est personnelle et qu’elle utilise de facon courante, pour manifester son consentement.101 De esta forma, coincidimos con lo expuesto por Etienne Davio que “Il apparait en effet légitime de soutenir qu’une signature électronique constitue bel et bien une marque dont le caractére personnel se trouve par ailleurs assuré par le haut niveau de confidentialité qui entoure généralement les mécanismes de signature électronique.102

Así, vemos que la encripción ha sido positivamente acogida, incluso cabe mencionar que a nuestra legislación esta tecnología no le es del todo ajena, ya que en el artículo 143 relativo a los organismos de radiodifusión, se establece que “una señal puede ser...1. Por su posibilidad de acceso al público: a) codificada, cifrada o encriptada...” Esta disposición debemos tomarla no como exclusiva a los organismos de radiodifusión, ya que el artículo 140 perteneciente al mismo capítulo establece que una emisión o transmisión abarca la comunicación de obras, sonidos o sonidos con imágenes, por medio de ondas radioeléctricas, por cable, fibra óptica u otros procedimientos análogos.

En este punto sólo nos resta destacar que creemos que la importancia de estas medidas se explica en que, como bien señala una sentencia del Tribunal de Roma fechada el 25 de julio de 1984, “...la tutela del derecho de la paternidad intelectual de la obra de ingenio está defendiendo al mismo tiempo un interés privado y uno público, asegurando al autor la posibilidad de hacerse reconocer a través de la obra y a la colectividad el evitar toda forma de engaño en la atribución de la paternidad intelectual, condición primera para la defensa de la cultura y de la verdad de la información...”103 Apoyándonos en lo antes expuesto, no vemos razón alguna por la cual el Derecho deba limitarse a lamentarse por la dificultad de su aplicación o a afirmar que el espacio virtual es un espacio sin Derecho, y por el contrario, sí creemos que el Derecho debe encontrar en una expresión normativa, la forma adecuada de actuar aplicando los principios generales, las normas actuales vigentes en relación a la red, las reglamentaciones propias de la red, también conocidos como nettiquete y crear las reglas de Derecho aplicables al caso concreto.



Conclusiones.
En fin, después de haber recorrido las 114 páginas que constituyen este trabajo podemos resaltar los siguientes nueve puntos que son esenciales para describirlo.

Primero, se concluye que la propiedad intelectual no sólo se limita a ganacias monetarias, sino que parte importante de la misma la constituyen los derechos morales, ya que a través de su existencia se hace posible lograr el cumplimiento del fin último de los Derechos de Autor: promover el conocimiento.

Segundo, se expuso que los Derechos Morales abarcan el derecho de mantener la integridad de la obra, el derecho a modificar la obra, el derecho a exigir el reconocimiento de su calidad de autor, el derecho a oponerse a que se le atribuya la autoría de una obra ajena, el derecho a decidir la divulgación y la forma de la misma y el derecho a retirar su obra del comercio. De igual manera señalamos que los Derechos Morales son imprescriptibles, inalienables, inexpropiables, irrenunciables, perpetuos e inembargables pues tienen un carácter absolutamente personal al considerar a la obra como proyección de la personalidad del autor.

Tercero, al ser los Derechos Morales estudiados y desarrollados en los sistemas jurídicos de países como España, Estados Unidos y Francia, se observa que estos derechos tienen proyección internacional, lo cual denota que el sistema de Derecho que un país elija, ya sea de origen latino o de common law, no marca una diferencia significativa en cuanto al contenido de la propiedad intelectual. Análogamente se percibe la proyección internacional de los derechos morales, al notar que los mismos tienen presencia en la mayor parte de los instrumentos internacionales en materia de Derechos de Autor.

Cuarto, también se sostuvo que es necesario estar conscientes de la nueva era que enfrentamos. Estamos conscientes que además del sinnúmero de aplicaciones que tiene la Internet en nuestra vida, como el correo electrónico, la transferencia de archivos, el comercio electrónico, la consulta de todo tipo de información, el cómputo a distancia, los grupos de discusión y los tan conocidos chats; lo que principalmente nos atañe de la digitalización y de la Internet en este trabajo radica en la injerencia que ambas tienen en la propiedad intelectual: toda obra puede convertirse al lenguaje propio de las computadoras, la numeralización que permite poner en línea cualquier obra hace caducas las distinciones que hasta hace poco se hacían por ejemplo, entre obras literarias, pictóricas, cinematográficas, musicales, etc.; y poco importa que el sitio se haya creado en Namibia o que la información se haya introducido a la red en Montpellier, ya que será igualmente accesada en Montreal, Singapur o México exponiendo así el desconocimiento de toda frontera geográfica.

Quinto, continuando con el tema del impacto que las dos tecnologías mencionadas tienen en la propiedad intelectual se resaltó la facilidad que proporcionan a cualquier persona para violar los derechos morales del autor de cualquier obra digitalizada a la que tengan acceso.

Sexto, también concluimos que el avance de la misma tecnología que nos enfrenta a los problemas antes mencionados, también nos proporciona la herramienta para contrarrestar los estragos causados, es decir, nos proporciona la Criptología. Y es en este sentido, que se expuso que mediante la Criptología, es posible encriptar las obras y así convertirlas en archivos con una firma casi imposible de duplicar o violar. De esta manera, la firma impresa en la obra permite identificar al autor de la misma, ya que él es el único que posee la llave privada que encripta la obra que se desencripta mediante la llave pública.

Séptimo, también se explicó la forma en la que estamos convencidos de que la firma electrónica protege cada uno de los derechos morales reconocidos por nuestra legislación; protección que se alcanza, de forma absoluta en el derecho al reconocimiento de la calidad de autor, en el derecho a exigir el respeto a la obra oponiéndose a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de ella, así como a toda acción o atentado a la misma que cause demárito de ella o perjuicio a la reputación de su autor; y por último, la protección absoluta también se alcanza en el derecho a oponerse a que se le atribuya a un autor una obra que no es de su creación. Esta protección se logra en virtud de que sólo el autor tiene la llave privada con la que firmó la obra, por lo cual, sñolo se le pueden atribuir las obras y las modificaciones o alteraciones a las mismas, que estén firmadas con ese juego de llaves.

Octavo, asimismo se aclaró que, en relación a los derechos de divulgación, de inédito y de retirar la obra del comercio, la protección alcanzada con la firma electrónica es más bien parcial, puesto que sólo sirve para constituir prueba de que no existía consentimiento, de parte del autor, para divulgar o mantener en el comercio una obra cuando se busque fincar responsabilidad por la violación de estos derechos.

Noveno, igualmente se expresó que somos de la opinión de que, aun cuando las sociedades que se desarrollan fuera de la ley pueden crear sus propios códigos, prácticas y sistemas éticos no escritos, como es el caso de lo que comprende nettiquete; no existe ninguna razón por la cual el Derecho esté impedido de tomar como bases las realidades sociales y las reglamentaciones informales existentes en una sociedad y crear un cuerpo normativo que se adecue lo más posible a lo que dicha sociedad requiere, siendo precisamente éste el fin del Derecho y la forma en la que debe surgir.



De esta forma, nuestra conclusión final y con la que cerramos este trabajo, la constituye nuestra propuesta concreta: utilizar la tecnología de la firma electrónica en la protección de los Derechos Morales.


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