Autos: palacios, alberto m



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CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL

SALA I
AUTOS: PALACIOS, ALBERTO M.

RECURSO DE CASACIÓN

FECHA: 19/2/07
LEY PENAL TRIBUTARIA. ASOCIACIÓN ILÍCITA. PROVISIÓN DE FACTURAS APÓCRIFAS. CÓDIGO PENAL ART. 210. APLICACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. DISTINCIÓN CON LA CAUSA “STANCANELLI”.
En la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 19 días del mes de febrero de 2007, se reúne la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por la doctora Liliana E. Catucci como Presidente y los doctores Raúl R. Madueño y Alfredo H. Bisordi como Vocales, a fin de resolver el recurso de casación interpuesto en esta causa Nº 7876, caratulada “Palacios, Alberto M. y otro s/ recurso de casación”, de cuyas constancias RESULTA:
1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico confirmó el auto de procesamiento con prisión preventiva dictado por el Juzgado nº 3 del mismo fuero respecto de Alberto Mario Palacios y de Augusto Antonio Gauthier y trabó embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de $100.000 (fs. 120/249).
Contra esa decisión interpuso recurso de casación la defensa técnica oficial de Alberto M. Palacios; denegado, motivó el correspondiente recurso de queja, que fue admitido; concedido aquel recurso, fue mantenido en esta instancia; a él se adhirió la defensa particular de Augusto A. Gauthier (fs. 346/354; 359/361; 366/376; 583, 546 y 548/565).

2º) Que, con adecuación a la causal de casación sustancial (art. 456, inc. 1º, del C.P.P.N.), se agravió la defensa de Palacios por la indebida aplicación del art. 210 del Código Penal, pues de acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia sentada in re “Stancanelli”, el bien jurídico protegido por el delito previsto por esa norma es el orden público, entendido como “...la tranquilidad pública o paz social, es decir, la sensación de sosiego... por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva... la criminalidad de éstos reside esencialmente , no en la lesión efectiva de cosas o personas, sino en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder”.
En esa inteligencia, resaltó que la presunta organización de personas dedicadas, supuestamente, a la intermediación comercialización de documentación contable presuntamente apócrifa, a los fines de permitir que una serie de contribuyentes reales lleven a cabo diferentes actividades vinculadas principalmente con el delito de evasión impositiva, no produce alarma colectiva o temor en la población de ser víctima de delito alguno, pues en todo caso se habría afectado el erario público nacional.
Señaló que la cámara a quo, en la resolución recurrida, no ha explicado de qué manera se encuentra afectado el bien jurídico protegido en los términos de la mencionada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por otra parte, el recurrente disintió con el a quo respecto a que el hecho de que el legislador, en la reforma introducida al art. 15 de la ley 24.769, haya contemplado una escala penal más gravosa para los miembros de la asociación ilícita desbarata lo sostenido por esa parte, pues consideró que dicha reforma no hizo otra cosa que reafirmar que antes de ella no había tipo penal que cubriera la asociación ilícita en las defraudaciones tributarias.
Sin perjuicio de lo manifestado, agregó que debe acreditarse la ejecución de conductas que sean válidamente demostrativas de la existencia de un plan común de la organización delictiva, lo que requiere la comprobación de la comisión de maniobras proyectadas por la organización delictiva a fin de poder determinar la existencia del plan mancomunado propuesto para ejecutar delitos.
En ese contexto, destacó que no hay auto de procesamiento dictado en relación al delito de evasión tributaria que permita corroborar la hipótesis delictiva imputada a su asistido.
Concluyó en que de todo lo expuesto surge que los hechos imputados resultan atípicos por no afectar el bien jurídico penalmente protegido en la norma del art. 210 del C.P. y por no haberse acreditado un elemento objetivo del tipo penal relativo a la reunión de personas con el objeto de proyectar la comisión de delitos.
También consideró que la resolución impugnada carece de debida fundamentación, en infracción a la previsión contenida en el art. 123 del C.P.P.N.. Por ello resulta aplicable el inciso segundo del art. 456 de ese ordenamiento legal, pues confirmó el auto de procesamiento de su asistido mediante afirmaciones puramente dogmáticas y sin examinar circunstancias señaladas por esa parte.

Por otro lado, la defensa particular de Augusto A. Gauthier, al adherirse al recurso impetrado por la defensa técnica de Alberto M. Palacios, sostuvo que la resolución del a quo se basó en pruebas obtenidas en violación a garantías constitucionales, ya que las primeras escuchas telefónicas se obtuvieron con anterioridad al requerimiento de instrucción del fiscal, pues al córrersele la vista prevista en el art. 180 del C.P.P.N. no optó por ninguna de las posibilidades que esa norma le da sino que solicitó la intervención de una serie de números telefónicos, como medida previa, solicitud que encontró eco en el juez de instrucción que, a su criterio, sin motivación alguna, hizo lugar a la medida procediendo “ex officio”. En apoyo de esa postura recordó que la señora fiscal del fuero penal económico, a fs. 286/287, debió cumplir con dicha formalidad.
Sin perjuicio de ello sostuvo que el auto que ordenó dichas intervenciones no fue debidamente fundado, en violación de las normas procesales que rigen la materia.
Asimismo consideró que el a quo utilizó abusivamente la figura contemplada en el art. 210 del C.P. pues fue más bien un medio de coerción personal sobre los imputados que una verdadera imputación. También señaló que se apartó del precedente “Stancanelli” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el que marcó una división entre los delitos que, teniendo múltiples sujetos activos, pueden ser encuadrados en la figura de asociación ilícita y los que no lo son no por no afectar la paz social, que, a su criterio, es el bien jurídico protegido.
En ese contexto señaló que, a su entender, no existe un consorcio de voluntades dirigidas a la comisión de delitos en forma indeterminada -como requiere la asociación ilícita- y, toda vez que al momento de la comisión de los hechos imputados no existía la figura prevista en el art. 15, inc. “c”, de la ley 24.769, concluyó en que existía una laguna legal que el a quo soslayó violentando la correcta aplicación de la ley sustantiva.
Por último, los recurrentes hicieron expresa reserva del caso federal.
3º) Que, superada la etapa prevista en el artículo 468 del C.P.P.N., tras deliberar (artículo 469 ídem), y sometido el recurso a consideración del Tribunal, se plantearon y votaron las siguientes cuestiones: Primera: ¿Ha mediado inobservancia de disposiciones procesales sancionada con nulidad? Segunda: ¿Se encuentra ajustada a derecho la resolución recurrida? Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
PRIMERA CUESTIÓN:
El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo:

A) Respecto a la nulidad del auto que ordenó la intervención telefónica de los abonados 4371-9350, 4372-4014 y 4373-7085 el mismo se fundó sobre la base de la posible violación a la ley 24.769 y el a quo sustentó dicha afirmación en las constancias de la denuncia obrante a fs. 258 de las presentes actuaciones. En dicha denuncia se detalló la posible maniobra delictiva y los datos del presunto autor (números de teléfono y dirección de e-mail).
Sobre el tema debatido tengo opinión comprometida en cuanto a que el art. 236 del Código Procesal Penal dispone que toda vez que un magistrado ordene la intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunicación, deberá instrumentársela mediante auto fundado. En cuanto se trata de una restricción a un derecho fundamental, exige una especial determinación de las causas y justificación de la medida que habrá de analizar con particular cuidado para garantizar la plena vigencia de la seguridad jurídica y la certeza del derecho. Además señalé que los motivos y razones que dan sustento al decisorio, podrán surgir: a) del propio pronunciamiento, si el magistrado explicita en el mismo decreto los argumentos por los cuales dispuso la medida, b) de otra pieza procesal a la cual el auto remita de manera inequívoca y c) de las incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto, siempre que surja de manera ineludible la necesidad de proceder. En otros términos, que lo ordenado sea derivación lógica de lo actuado o una consecuencia categórica de las probanzas colectadas con antelación.

En principio, cualquiera de estos supuestos satisface el recaudo de motivación, por cuanto exigir que en todos los casos el proveído explicite acabadamente sus fundamentos, deviene de un rigorismo formal excesivo, si existen constancias que constituyen por sí solas razón suficiente para el dictado de la medida (confr. causas nº 894, caratulada “Urquía, Justo R. y otro s/ rec. de casación”, reg. nº 1307, rta. el 28/2/97; nº 2134, caratulada “Cabrera, Carlos Alberto s/ rec. de casación”, reg. nº 2819, rta. el 15/9/99, nº 3682, caratulada “Torres, Juan Carlos y otros s/ rec. de casación”, reg. nº 4988, rta. el 14/6/02, todas de la Sala II, entre otras). Es que la motivación es suficiente cuando permite conocer la razón de lo que se decide, abstracción hecha de la parquedad o extensión (conf. Ricardo Martín Morales, “El Régimen constitucional del secreto de las comunicaciones”, Madrid, 1995, pág. 111), ya que lo importante es que quede excluido el mero voluntarismo o arbitrariedad del juzgador (conf. Antonio Pablo Rives Seva en “La intervención de las comunicaciones en la jurisprudencia penal”, Navarra, 2000, pág. 107).
Por otra parte, no es fácil describir con carácter general aquellas reglas que, infaliblemente, nos van a persuadir con total certeza cuándo se cuenta con una verdadera evidencia que permita lógicamente conducirnos con la misma certeza que una prueba plena de cargo -que es precisamente lo que se pretende obtener- a la realidad de un delito y a la implicación como responsable en el mismo de la persona cuya conversación se pretende interceptar (confr. causas nº 4527; caratulada: “Chueke, Daniel L. y otros s/ rec. de casación”, reg. nº 5951, rta. el 28/8/03, nº 5118, caratulada “Ibarra, Rubén Aníbal s/ recurso de casación”, reg. nº 6756, rta. el 16/6/04, todas de la Sala II, entre otras).

Si se contara con una prueba plena de cargo no sería necesario realizar una intervención telefónica; es que, mediante la realización de distintos medios de prueba -entre ellos el resultado de esa intervención- se intenta determinar si existe o no el grado de sospecha requerido para citar a una persona en calidad de imputado.
Con arreglo a tales criterios interpretativos considero que evidentemente, pues por ese entonces las actuaciones contaban con cuatro fojas, el auto de fs. 262 se basó en la denuncia obrante a fs. 258 el que se completó con el exhorto de fs. 263. Tengo para mí que el pronunciamiento del magistrado actuante constituye una actuación debidamente justificada y suficientemente fundada.

B) Con relación a la falta de requerimiento de instrucción al momento de ordenarse las escuchas telefónicas cuestionadas, tampoco va a tener acogida favorable lo argumentado por la defensa técnica de Gauthier, pues, a contrario de lo que sostiene el recurrente, el a quo no ha violado el principio “ne procedat iudex ex officio” ya que fue el mismo agente fiscal quien solicitó las intervenciones telefónicas cuestionadas y, por lo tanto, no resultaron de una actuación oficiosa. Nos encontramos ante un requerimiento tácito de instrucción que luego, a fs. 286/287, se plasmó en forma expresa. Es así, ya que al corrérsele vista, en los términos del art. 180 del código adjetivo, el agente fiscal tiene tres opciones: solicitar el desestimación de la denuncia, la incompetencia del juez o requerir la instrucción; resulta claro que al solicitar las intervenciones telefónicas, implícitamente requirió la instrucción de la causa. Declarar la nulidad requerida sería un acto de excesivo rigorismo formal, toda vez que dicho principio se erige a fin de preservar la imparcialidad del juez, quien sólo puede iniciar una investigación con el impulso del fiscal, titular de la acción penal, garantías que, insisto, fueron preservadas con el pedido del fiscal.
Los señores jueces doctores Alfredo H. Bisordi y Liliana E. Catucci dijeron:
a) Respecto a la validez de la orden de intervención de los abonados telefónicos 4371-9350, 4372-4074 y 4373-7085 ha de destacarse que se trataba de la medida más apta que podría conducir a la averiguación de la maniobra denunciada a fs. 258 por un sujeto de identidad reservada vinculado con los hechos. Es decir, que de su concreción se avizoraba la obtención de una información muy importante porque, además, esos teléfonos pertenecían a Alberto Mario Palacios, individuo que oficiaría de nexo entre quienes llevarían a cabo las operaciones y las empresas involucradas. Asimismo, es de hacer notar que dicho denunciante anónimo proporcionó el domicilio y “mail” del tal Palacios.
Cabe poner de manifiesto que a esa altura del sumario, recién iniciada la pesquisa, los hilos conductores sugeridos por la noticia del crimen satisfacían la debida motivación del auto de intervención telefónica, dado que el juez que la dispuso, a instancias de la fiscal, no contaba con otro dato en apoyo de esa medida que se mostraba como la más idónea sumarialmente.

Por lo tanto, los teléfonos utilizados en la comisión de los hechos denunciados como delictuales importaban un instrumento de conexión entre los indicados como sus autores y quienes requerían sus servicios.
Viene el caso, entonces, ajustado a la reiterada doctrina de esta Sala I, según la cual los autos que disponen intervenciones telefónicas pueden fundamentarse en: a) el propio decisorio, si el magistrado desarrolla en el mismo decreto la argumentación sobre la cual reposa la medida; b) otra pieza procesal a la cual el auto se remite en forma inequívoca y en la que surjan con claridad los fundamentos que la avalan; c) las incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto, siempre que éste sea una derivación lógica de lo actuado hasta el momento (confr. los precedentes “Portillo, Julio César y otros s/ recurso de casación”, c. nº 2576, reg. nº 3442, rta. el 17/4/00; “Seccia, Luis Felipe y otros s/ recurso de casación”, c. nº 2572, reg. nº 3398, rta. el 23/3/00; “Leiva, Carlos Angel y otro s/ recurso de casación”, c. nº 2147, reg. nº 2783, rta. el 21/5/99; y “Herrera, Héctor A. y otros s/ recurso de casación”, c. nº 4226, reg. nº 5223, rta. el 13/8/02, y sus citas).
b) Se comparte el criterio del magistrado que abrió el acuerdo en cuanto descarta la violación del principio: “Ne procedat iudex ex officio”.

Sin embargo, ha de entenderse que hubo requerimiento de instrucción expreso por parte de la fiscal.

En efecto, ha de tenerse presente que fue la representante del Ministerio Público quien recibió la denuncia de referencia, la elevó al juez y pidió que le devolviera las actuaciones, y que cuando se le corrió la vista según lo dispone el art. 180 del Código Procesal Penal, solicitó la intervención telefónica de las líneas antes indicadas, es decir, que fue esa funcionaria quien promovió la acción penal pues con esa primera y única medida que pidió requirió la instrucción, en los términos del art. 188 del cuerpo legal citado, pues se trata de una disposición propia de tal estadio del proceso penal.

Es de poner de manifiesto que el art. 180 del C.P.P. da como posibilidades: a) formular requerimiento instructorio; b) pedir la desestimación de la denuncia; o c) remitirla a otra jurisdicción. De lo expuesto precedentemente surge que el dictamen fiscal sólo puede adscribirse a la primera opción.
En conclusión, y con la salvedad expuesta, adherimos al sentido de la decisión inherente a esta primera cuestión expresada en el primer voto.
SEGUNDA CUESTIÓN:
El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo:

Sobre los agravios referentes a la errónea aplicación de la ley sustantiva cabe aclarar que serán tratados en forma conjunta en atención a que, si bien con diferentes matices, los argumentos de ambos recurrentes resultan similares. En ese contexto, constituye materia de agravio para las defensas técnicas de Palacios y Gauthier la indebida aplicación del art. 210 del Código Penal, pues los hechos endilgados a sus asistidos no tienen suficiente entidad como para vulnerar el orden público -bien jurídico protegido por esa norma- de acuerdo a los límites establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Stancanelli” y, por otra parte, que el a quo no demostró la existencia del elemento objetivo del tipo penal respecto a la reunión de personas con el objeto de proyectar la comisión de delitos.
Desde ya adelanto que las presentaciones no podrán prosperar, toda vez que los elementos probatorios referidos por el magistrado instructor en el auto de procesamiento -a los que remitieron los señores jueces de cámara para confirmalo- resultan suficientes a fin de tener por acreditado -con el grado de probabilidad requerido para la etapa en la que se encuentra la investigación- la responsabilidad de Alberto Mario Palacios y Augusto A. Gauthier.
En efecto, adviértase que en el sub judice el trámite cumplido -auto aludido- no se requiere “certeza apodíctica” sino “probabilidad”, es un juicio de probabilidad; por ello, pretender que el juez llegue a un grado de convicción tal como el requerido para la validez de un veredicto de condena resulta una exigencia desmesurada y ajena a la exigencia legal.

Ello sin perjuicio de que durante lo que resta de la instrucción o en el debate, en caso de que se determine la responsabilidad penal de los inculpados, se pueda establecer con mayor exactitud la calificación legal que corresponde a los hechos atribuidos.

Sin perjuicio de ello, considero que asiste razón a los recurrentes en cuanto a que el bien jurídico protegido por la figura contemplada en el art. 210 del código sustantivo es el orden público. Entiendo por tal la seguridad y confianza social, que por cierto no es la evasión impositiva lo determinante; por el contrario, lo que tipifica este tipo de delitos es el hecho de que actuar dentro de una organización criminal aumenta la impunidad y facilita la consumación de otros delitos, que no necesariamente deben ser de distinta naturaleza, pues igualmente se consuma si la organización tiene por finalidad cometer delitos determinados en cuanto a su naturaleza mas indeterminados en cuanto al número.

Es necesario resaltar que el nexo criminoso une a los vinculados en una asociación de relativa permanencia para delinquir y no interesa la consumación de varios o muchos delitos, sino que tenga permanencia y estructura, aunque sea mínima la sociedad constituida para la ilicitud, y que se configura cuando media reiteración de delitos, coactuación de tres sujetos, semejanza en las modalidades operativas, breve lapso en la comisión de varios ilícitos, como resultado de un designio de obrar en común para cometer una pluralidad de delitos sin determinación previa. Todos elementos que, a esta altura del proceso y sin perjuicio de que luego se demuestre lo contrario, se encuentran presentes en los hechos imputados en autos, lo que permitió al a quo, insisto, con el grado de probabilidad requerido en esta etapa, dictar el correspondiente auto de procesamiento.
Por otra parte, entiendo que el delito de asociación ilícita puede concurrir materialmente con los delitos ejecutados por sus integrantes. En ese sentido Jorge E. Buompadre sostiene que: “...Se trata de una figura autónoma que funciona independientemente de los delitos que cometen sus miembros. Es una infracción de pura actividad, de peligro abstracto y se consuma, insistimos, por el simple hecho de formar parte de la asociación criminal” (Derecho Penal, Parte Especial, Tº II, pág. 370). Con lo dicho también se desvanece la necesidad de que exista una auto de procesamiento respecto de los imputados de la asociación ilícita con relación a los delitos cometidos por ellos como miembros de esa organización.
En esa inteligencia esta Sala tiene dicho que la asociación ilícita es un acto preparatorio destinado a cometer delitos, es uno de los delitos que en nuestra legislación no se consuma con un acto de ejecución sino de preparación.
En tales condiciones no corresponde acceder a lo solicitado por la defensa, resultando así negativa la respuesta a esta segunda cuestión.
El señor juez doctor Alfredo H. Bisordi dijo:

a) El caso es traído a conocimiento de la Sala por la defensa pública oficial de Alberto Mario Palacios en razón de que, a su criterio, se ha incurrido en errónea aplicación de la ley sustantiva e inobservancia de las disposiciones procesales -sancionada con nulidad- atinentes a la fundamentación de esa aplicación.

a.1) La pretensión de casación sustancial reposa en que se ha aplicado el art. 210 del Código Penal cuando la conducta prima facie imputada al nombrado Palacios no afecta el bien jurídico protegido, según fue definido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Stancanelli” (Fallos: 324:3959). En efecto, la organización que intermedia en la obtención de documentación apócrifa para la evasión de impuestos por contribuyentes reales no produce “alarma colectiva o temor de la población de ser víctima de delito alguno, pues en todo caso (los delitos presuntos) habrían estado dirigidos contra el erario nacional y no contra personas en particular” (sentencia recaída in re: “Stancanelli”, considerando 7º). El Alto Tribunal -se dice- descarta la afectación al interés resguardado “pues el bien en sí mismo abarca la tutela de una afectación potencial a las personas o la sociedad pero no al propio Estado, no incluye delitos que 'alarmen' a una persona de derecho público como el Estado Nacional o una parte de él como lo es la Hacienda Pública”. Por ello, para la defensa, “si no hay afectación de bien jurídico penalmente tutelado no es posible continuar proceso penal alguno”, de conformidad con el principio de reserva del art. 19 de la C.N.. Tal afectación no ha sido explicada -se afirma- en la resolución recurrida y, además, no es desechable pues resulta reflejada “en la necesidad que tuvo el legislador de modificar la ley penal tributaria incluyendo el delito de asociación ilícita tributaria en tal texto legal (ley 24.769, art. 15)”. La escala penal más gravosa que el tipo introducido prevé para los miembros de la asociación ilícita sólo se debe a la moderna tendencia expansiva del derecho penal; frente a la doctrina de la Corte en “Stancanelli”, surgió la necesidad “de tipificar expresamente le delito de asociación ilícita en el marco de la ley penal tributaria”, atendiendo a una supuesta demanda social de mayor protección en el campo punitivo, por lo inadecuada de la existente “con referencia a estadios de conducta previos a la formas típicas que contenía”. Se completó, así, “una laguna de punibilidad”, razón por la cual antes de la sanción del art. 15 de la ley 24.769 “no había tipo penal alguno que cubriera estas conductas. De lo contrario, habría que sostener que el legislador legisló en forma superflua e innecesaria”.

De otra parte, se reprueba la falta de acreditación de “la ejecución de conductas que puedan interpretarse válidamente como demostrativas de la existencia del plan común de la organización delictiva”, exigencia que, sentada por la Corte Suprema, fue sostenida por la Sala III de esta Cámara (causa Nº 6261, reg. Nº 1210/05, “Real de Azúa, Enrique Carlos s/competencia”) en los siguientes términos: “Resulta imposible que ese órgano entienda en el examen de hechos que aún no pueden calificarse como delitos. Ello así, si bien se repara en que la requisitoria de elevación a juicio se basa en la eventual reunión de personas para cometer delitos indeterminados, pero la imputación se concreta en torno a la posible comisión de delitos de índole tributaria en investigación, que aún no se ha podido determinar si son delitos o infracciones”. En este caso, igualmente no media auto de procesamiento por el delito de evasión tributaria “que permita corroborar la hipótesis delictiva imputada...a Palacios”. Aunque esta situación fuese modificada en el futuro, esa variación “no puede sostener la inclusión de la figura contenida en el art. 210 del C.P.”, según la doctrina de “Real de Azúa”, desde que es necesario determinar, probatoriamente, “un plan destinado a la comisión de delitos” y, hasta ahora, no media “resolución alguna que permita sospechar la ejecución de éstos”. Es que, con prelación o simultáneamente, “debe acreditarse la existencia de los ilícitos proyectados por la asociación ilícita, para luego poder introducir una exégesis destinada a comprobar la eventual presencia de la confirmación de un plan común destinado a ejecutar delitos, y no viceversa”. Además, la prueba de esos hechos “permitiría establecer si fueron cometidos mediante una simple asociación momentánea (coautoría) o mediante una permanente (asociación ilícita)”. Se ha recurrido a la asociación criminal para eludir una “prueba más severa”, pues es más fácil determinarla “mediante meros indicios”. De seguido se sostiene que “la asociación y los hechos se encontrarían en concurso aparente”, en el que la comisión de estos últimos desplaza a la primera, “pues qué sentido tiene castigar por un adelantamiento de la punibilidad a un estadio previo a la lesión si ella ya se produjo”.

a.2) La casación de la sentencia interlocutoria recurrida también se sustenta en su falta de motivación -por basarse sólo en afirmaciones dogmáticas (arbitrariedad)- de la que adolecería. Así, se afirma que no ha dado a conocer las razones por las cuales la conducta de Palacios afectaría el “orden público” protegido por el tipo del art. 210 del C.P.. También se considera dogmática la argumentación del fallo acerca de la existencia independiente y autónoma de tal delito -el de asociación ilícita- respecto de los delitos por los cuales la asociación se conforma. Y, por fin, el rol de “organizador”, atribuido a Palacios, sólo se apoya en transcripciones de las escuchas telefónicas, de las que “sólo surgiría una serie de meras promesas de hacer, intenciones, que de manera alguna pueden resultar punibles si no se hallan cotejadas con datos objetivos de la realidad... . Si no se prueba el cumplimiento de la promesa no se prueba nada penalmente relevante”. Los datos emanados de tal fuente “no fueron acreditados de manera objetiva, especialmente para determinar no sólo la existencia de la supuesta asociación sino también del supuesto rol de 'organizador' que habría desarrollado mi defendido”.

a.3) En cuanto aquí interesa, en el recurso que, por adhesión, presentó la defensa particular de Augusto Antonio Gauthier se hace hincapié -en lo atinente al tema de la falta de afectación al bien jurídico protegido con el delito de asociación ilícita- en el mensaje con que se acompañó el proyecto de modificación de la ley penal tributaria para la incorporación de la figura, concretada en el art. 15. Ahí se señal+o -se recuerda- la existencia de opiniones divergentes sobre la aplicación de las figuras del art. 210 del C.P. a los supuestos de delitos de índole tributaria y previsional, y en la creencia que el nuevo tipo penal “permitiría dirigir las investigaciones no sólo a los contribuyentes usuarios de esos mecanismos de evadir impuestos, sino también respecto de las organizaciones delictivas que les han facilitado tal operatoria, permitiendo su desbaratamiento y desalentando la comisión de delitos de esta especie”. Asimismo, se rememoran los enfoques doctrinales opuestos entre quienes propiciaban la asociación ilícita -desde que consideraban que podía existir afectación a la tranquilidad pública cuando se vulneraba el erario público, por lo que debía rectificarse la doctrina del fallo “Stancanelli”-, y los que entendían que debía crearse un tipo autónomo -a ser agregado a los existentes en la ley especial, “en razón de la diferencia que ofrecían los bienes jurídicos protegidos”-, posición que finalmente se plasmó en el precitado art. 15 de la ley 24.769 (citó, especialmente, la opinión del senador Pichetto, al defender el dictamen favorable de la Cámara a la que pertenece).

A juicio del recurrente, “la figura de la asociación ilícita fiscal posee las siguientes notas distintivas: resulta una figura autónoma, que protege como bien jurídico a la intangibilidad de la recaudación tributaria, cuestión alejada totalmente del título vinculado al orden público -que tutela la asociación ilícita del art. 210 del Código Penal- y se encuentra contenida, por expresa decisión del legislador...en una ley especial y no en el ordenamiento penal común”.
Tanto en este caso, como en “Stancanelli”, no ha existido la “alarma colectiva” a la que se refiere el bien jurídico de la ley común, razón por la cual la conducta de Gauthier sólo sería calificable en el tipo de la evasión simple, en grado de participación necesaria (hecho presuntamente cometido por el contribuyente “Roma Farmacia y Laboratorio S.A.).
De otra parte, también asevera el defensor que se autos no surge “pluralidad de planes delictivos”, sino “pluralidad de acciones presuntamente ilícitas, que convergen en supuestas evasiones tributarias, que deben ser apreciadas con ese alcance y en función de la sanción que para ellas estipula la ley específica 24.769".
A juicio del asistente técnico de Gauthier, se ha recurrido al uso abusivo de la figura de asociación ilícita y a la imputación de “organizador” de ella para impedir al nombrado el goce de la libertad durante el trámite del proceso. Así, absurdamente “se ha considerado respecto del denominado grupo MKT una organización que posee tres cabezas y un sólo miembro” (Palacios, Gauthier y el prófugo Osvaldo Oscar Díaz de Vivar, y Fernando Ariel Carballo, como integrante).

b) Con relación a las cuestiones que suscitan los agravios de las defensas de los procesados Palacios my Gauthier, la resolución venida en recurso de casación ha argumentado:

b.1) que en el fallo de la Corte Suprema Nacional “Stancanelli” (Fallos: 324:3959) “se expresaron fundamentos y se valoraron situaciones fácticas sumamente disímiles de las existentes en este caso”. Según el Alto Tribunal, en la causa más arriba mencionada faltaba “la consideración fundada acerca de la existencia del acuerdo de voluntades explícito o implícito que caracteriza a la figura” (asociación ilícita)”, así como que “se ha perdido de vista el fundamento del tipo penal en cuestión, ya que no se ve claramente en qué medida la supuesta organización para efectuar ventas de armas al exterior pueda producir alarma colectiva o temor de la población de ser víctima de delito alguno”. Con recuerdo de precedentes propios, el tribunal de apelación interpretó que la Corte consideró, en el caso traído al ruedo, “que no se encontraba acreditado uno de los requisitos típicos del delito de asociación ilícita”, no que tal delito fuese, en ese caso, “de comisión imposible”, por lo que “no resulta ajustado a derecho” sostener que en el presente no es posible atribuir a Palacios el delito del art. 210 del C.P. por falta de afectación al bien jurídico protegido. De otro lado, la modificación del art. 15 de la ley 24.769 (introducción, en el inciso “c”, de la figura de asociación ilícita tributaria por imperio de la ley 25.874 -B.O. del 22/01/04-) no es fundamento de la atipicidad pretendida, pues la reforma sólo “previó” un tipo penal de mayor especificidad que el previsto en el art. 210 del Código Penal, cuya constatación se conminó con una escala penal más gravosa..., en este contexto, no resulta adecuado considerar que el legislador haya pretendido incorporar un tipo penal por el cual se completase el ámbito de prohibición previsto por el por el art. 210 del C.P. ..., sino que, por el contrario, aquella incorporación constituye una figura que conmina con una escala penal más gravosa a supuestos particulares de asociación ilícita” (considerandos 20 a 27 del fallo recurrido);

b.2) que la protesta de la defensa de Palacios -no es quiparable el rol del organizador de una asociación ilícita con el del gerente de una organización empresarial; y el acuerdo y división de tareas propios de la participación criminal no se convierten en el acuerdo exigido por el tipo del art. 210 del C.P.- se vincula con la valoración jurídica de las circunstancias fácticas recreadas por el juez instructor y no con su existencia. Según el auto de procesamiento dictado por dicho magistrado “Palacios habría participado en la intermediación de la provisión de documentación contable presuntamente apócrifa, a los fines de permitir que diversos contribuyentes llevaran a cabo actividades delictivas vinculadas con presuntas evasiones tributarias. Con mayor precisión, Alberto Mario Palacios habría integrado MKT S.R.L. -a la cual, en un primer momento, habría pertenecido la oficina sita en la calle Lavalle 1454, segundo piso, y cuyo dominio, con posterioridad, habría sido transferido a Osvaldo Oscar Díaz de Vivar y al mismo Palacios-; habría desarrollado actividades de obtención y provisión de facturas presuntamente apócrifas a terceros contribuyentes; habría poseído poder de dispocisión sobre diversas cuestiones de significativa relevancia en cuanto se vincula con la provisión de facturas mencionadas, entre los que se pueden señalar la disposición de los valores, de los conceptos, de las fechas y de los “proveedores” que se relacionaban con las facturas presuntamente apócrifas aludidas; habría tenido intervención en la realización de operaciones bancarias por las cuales se habría simulado el pago de los servicios relacionados con auqellas facturas presuntamente apócrifas; habría ejercido el poder de dirección, al menos, con relación a las tareas que desempeñaba Fernando Ariel Carballo, y poder de decisión con relación al actuar de éste (confr. citas efectuadas por los considerandos 3º a 7º; 22º, 26º, 27º, 29º, 30º, 32º, 34º, 35º, 41º, 47º, 52º, 60º, 61º, 85º, 87º y 91º, de la resolución recurrida)”.

De seguido, entendieron los jueces a quo que, con independencia de la comparación efectuada por el defensor oficial entre los roles del organizador de una asociación criminal y de una empresa, no se logra controvertir en el recurso de apelación la valoración probatoria efectuada en el auto de procesamiento, pues las conclusiones de la defensa se sustentan en “simples afirmaciones dogmáticas ...y desvinculadas de los elementos de prueba colectados en el expediente principal en los cuales basó su análisis el tribunal a quo”. Asimismo, estimó el tribunal de alzada “que las escuchas telefónicas...se relacionan con la prueba de los elementos constitutivos del tipo de asociación ilícita, para cuya constatación no resulta necesario, siquiera, el comienzo de ejecución de los delitos para cuya comisión aquella asociación está destinada -sin perjuicio que se advierte, por la lectura de la resolución mencionada, que numerosas circunstancias relacionadas con la información registrada por las intervenciones telefónicas aludidas se habrían efectivamente llevado a cabo con posterioridad-“;

b.3) que la defensa de Gauthier se agravia, exclusivamente, de que se hubiese considerado al nombrado “organizador de la asociación ilícita, cuya integración no fue controvertida”. De acuerdo con el auto de procesamiento, dicho procesado “habría desarrollado actividades de obtención y provisión de facturas presuntamente apócrifas a terceros contribuyentes; habría poseído poder de disposición sobre diversas cuestiones de relevancia significativa en cuanto se vincula con la provisión de facturas mencionadas, entre las que se pueden mencionar la disposición de los valores, de los conceptos, de las fechas y de los proveedores que se relacionaban con las facturas presuntamente apócrifas aludidas; habría tenido intervención en la realización de operaciones bancarias por las cuales se habría simulado el pago de los servicios relacionados con aquellas facturas presuntamente apócrifas; habría ejercido el poder de dirección, al menos, con relación a las tareas que desempeñaba Fernando Ariel Carballo y poder de decisión con relación al actuar de éste (confr. citas efectuadas por los considerandos 48º, 49º, 63º al 70º, 73º, 77º, 79º, 82º a 84º, 86º, 88º, 91º, 95º, 99º, 106º a 108º, 150º, 156º a 158º y 161º, de la resolución recurrida)”. Tal atribución es, “en principio, ajustada a derecho y a las constancias de la causa”. Después, refiere el tribunal que “tiene un papel preponderante en la conexión de la mayoría de esas tareas”, rol “asimilable a funciones gerenciales en la órbita empresaria” (Donna, Edgardo A., Derecho Penal, Parte Especial, t. II C, pág. 323); y que la controversia que al respecto intenta entablar la defensa reposa en afirmaciones dogmáticas, desvirtuadas por los elementos de prueba señalados en el auto recurrido.
TERCERA CUESTIÓN:
En atención a la forma en que fueron resueltas las cuestiones anteriores, habrá de rechazarse, con costas, el recurso interpuesto (arts. 470 y 471 -a contrario sensu-, 530 y 531 del C.P.P.N.).
Por ello, y a mérito al acuerdo obtenido, el Tribunal RESUELVE:
Rechazar, con costas, el recurso de casación obrante a fojas ////// del presente incidente.
Regístrese, notifíquese y devuélvase a su procedencia.


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