Autora María Celeste Fernandez Director



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Definiciones


Es de suma relevancia precisar, con carácter previo, algunos conceptos que aparecerán reiteradamente a lo largo de la presente investigación. En primer lugar, se torna necesario definir que se entenderá por “derechos humanos”, noción en torno a la cual gira todo el trabajo.

No sería adecuado adoptar una definición de derechos humanos sin plantear previamente el problema de su fundamento, ya que la manera de conceptualizarlos dependerá de la postura a la que se adscriba en ese sentido. Tradicionalmente, este fundamento se ha estudiado desde dos perspectivas opuestas: el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, a cuyo estudio se han dedicado los estudiosos de la filosofía del derecho y de las ciencias sociales en general. El iusnaturalismo fue la corriente dominante durante el siglo XVI hasta la primera mitad del siglo XIX. En cambio, durante gran parte del siglo XIX y principios del siglo XX predominó el fundamento sostenido por las escuelas positivistas, cuyo mayor exponente fue Hans Kelsen (1881-1973). A continuación, se pasará a exponer sucintamente las líneas directrices que caracterizan cada postura.

El iusnaturalismo postula que los derechos humanos se fundan en el llamado Derecho Natural, un derecho superior, preexistente, inmutable y universal, impreso en la propia naturaleza del hombre, y que, preexiste, por lo tanto, a cualquier ordenamiento jurídico positivo. Según esta teoría, el derecho natural no sólo no depende del derecho positivo, sino que éste último sólo será válido en tanto y en cuanto se adecúe al derecho natural. Santo Tomás de Aquino, uno de los padres de iusnaturalismo, afirmaba en la Cuestión 57 de la Summa Teológica que: “La voluntad humana, por común acuerdo, puede convertir algo en justo en aquellas cosas que por sí no tienen ninguna oposición a la justicia natural (…) Pero, si algo por sí mismo connota oposición al derecho natural, no puede hacerse justo por voluntad humana (…).5

El iuspositivismo, por su parte, niega la existencia de un derecho superior, eterno e inmutable. El derecho no es más que una prerrogativa, una facultad que cada ordenamiento jurídico le otorga a los sujetos que se hallan sometidos a él, y su observancia queda así garantizada por la autoridad y la coacción de la que dispone el Estado. Las teorías de base iuspositivista, postulan un derecho desprovisto de todo contenido moral, y por lo tanto, sujeto a cierta arbitrariedad, pues depende de la concesión que en cada momento haga un gobierno determinado, lo cual lo torna mutable y contingente.

Pese a que todavía hoy continúan las disquisiciones doctrinarias, la presente investigación se realizará adhiriendo a los postulados del iusnaturalismo. No es un gobierno de turno el que crea los derechos que tenemos, sino que, por el contrario, éstos están intrínsecamente vinculados con nuestra naturaleza humana. El hecho de que un ordenamiento los consagre legislativamente, lo cual es sumamente beneficioso para “moralizar” el derecho positivo, no significa que no seamos titulares de ellos sin dicho reconocimiento. El derecho como instrumento de orden social, cuyo fin último es la justicia en las relaciones humanas, quedaría desnaturalizado si no tuviéramos más derechos que los que consagran las leyes. Los Estados no crean derechos humanos, sino que sólo los reconocen, reflejando de ese modo la conciencia jurídica generalizada que predomina en la comunidad y facilitando las condiciones de su ejercicio. Decir lo contrario implicaría considerar derecho a la legislación hitleriana en la Alemania nazi, por el sólo hecho de que se trataba de leyes sancionadas por el gobierno de turno. Implicaría decir que el pueblo judío carecía de derechos en ese momento, puesto que el sistema jurídico del partido nacional socialista no los respetaba. Por el contrario, fue el convencimiento de la comunidad internacional sobre la efectiva existencia de estos derechos la que permitió que se desarrollaran movimientos de lucha contra las atrocidades del sistema y que se proclamara la liberación del pueblo judío. Fue también gracias a ese convencimiento que a lo largo de la historia se han derrocado otros gobiernos opresivos, que desconocían la dignidad humana y los derechos fundamentales. Y finalmente, fue sobre esa base que se impulsó la creación del derecho internacional de los derechos humanos. ¿Qué sentido tendría crear instrumentos universales y tribunales de protección de los derechos humanos si éstos variaran de un Estado a otro?

Lo expresado en este sentido no obsta a que puedan existir algunas diferencias basadas en concepciones culturales diversas. Dichas diferencias pueden pasar fundamentalmente por la predominancia de uno u otro tipo de derechos. A modo de ejemplo, se observa que en el sistema africano, los derechos humanos tienen una dimensión más comunitaria que individualista, haciendo de los derechos de los pueblos en cuanto tales una cuestión prioritaria. Es importante señalar que en la presente investigación se trabajará con la concepción occidental de los derechos humanos, es decir, tomando los valores y las concepciones de la cultura europea de Occidente, que fueron también los que se impregnaron con más fuerza en los pueblos del continente americano durante el período de la colonización.

Se citarán pues algunas definiciones que se han formulado de derechos humanos, todas ellas de base iusnaturalista. La Organización de las Naciones Unidas ha dicho que: “Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición”.6

Según Musso, son “las facultades que necesitamos ejercer y las situaciones de las que necesitamos gozar para que nuestra vida se desenvuelva de modo compatible con la dignidad y el valor fundamental de la persona humana”.7

Por otro lado, Faúndez Ledesma afirma que “esta expresión se ha reservado a ciertos derechos básicos, o mínimos, que son inherentes a toda persona, y que derivan únicamente de su condición de ser humano”.8

La definición que se estima más completa y más adecuada a los fines de la presente investigación es la de Piza Escalante (1988) para quien los derechos humanos “son determinadas situaciones favorables para el ser humano como tal, que se suponen derivadas de su intrínseca dignidad y que, por tanto, se reclaman como derechos fundamentales de cada hombre frente a todos los demás hombres y, de modo especial, frente al Estado y al poder”.9 Ello porque la misma se refiere a la facultad de sus titulares de invocarlos frente al Estado y a los particulares, y es justamente esa idea de operatividad la que constituye el núcleo de la comparación que se llevará a cabo. Sin embargo, como ya fue expresado ut supra, no se abordarán las cuestiones relativas a la facultad de responsabilizar a los individuos como tales, ya que tanto el sistema europeo como el interamericano, consideran como sujetos pasivos únicamente a los Estados, no admitiéndose denuncias contra personas particulares.

Con respecto a la expresión “derechos protegidos”, se estará haciendo referencia fundamentalmente a aquellos derechos humanos cuya tutela puede ser demandada ante la Corte IDH y el TEDH, que son principalmente los que están consagrados en sus tratados constitutivos. Sin embargo, también se aludirá a otros instrumentos suscriptos en el ámbito de la OEA y del Consejo de Europa, que si bien no son directamente aplicados por estos tribunales, tienen un innegable valor interpretativo y permiten observar las temáticas específicas que generan preocupación en cada continente.

Por “condiciones de acceso” a cada tribunal, se comprenderán los requisitos y los pasos que deben seguir los peticionarios para obtener un pronunciamiento judicial que tutele sus derechos. Dentro de este concepto genérico, se abordarán por ejemplo, las cuestiones relativas a la competencia, entendida como “la capacidad o aptitud que la ley reconoce a un juez o tribunal para ejercer sus funciones con respecto a una determinada categoría de asuntos o durante una determinada etapa del proceso”.10 Es importante destacar que, a los efectos de realizar la comparación, se tendrá en cuenta sólo la competencia contenciosa de los tribunales, dejando de lado la consultiva.

Otro concepto que es necesario definir es el de legitimación activa y pasiva en el derecho internacional, que no son sino las dos caras de la misma moneda. Tener legitimación activa es estar facultado a reclamar la defensa de los derechos ante los organismos internacionales. Correlativamente, la legitimación pasiva implica poder ser responsabilizado por actos y omisiones contrarios al derecho internacional. Se le dará particular importancia al acceso directo de los individuos, que está intrínsecamente vinculado a su personalidad jurídica internacional, ya abordada en páginas anteriores. Según Julio Barboza, para ser sujeto del derecho internacional “el contacto con el derecho debe ser inmediato, o sea que las obligaciones y derechos deben ser otorgados sin intermediarios, ya que si una entidad los recibe a través de otra entidad, no estará actuando por sí misma – o sea, como persona internacional – por lo menos en cuanto a esos particulares derechos u obligaciones se refiere (…). En la medida en que los individuos puedan poner en marcha los mecanismos procesales para reparar las violaciones de aquellos derechos, tendrán en esa misma medida personalidad internacional (…).11 Así, el acceso directo del individuo puede ser definido como “la posibilidad de una persona (…) de reclamar directamente ante una instancia internacional, esto es, sin la intermediación de terceros, por la violación de sus derechos subjetivos”.12

Christophe Swinarsky planteó la temática de este acceso en tres niveles distintos.13 En el primero, se encuentra el acceso a la justicia en el sentido de activarla o impulsarla; en el segundo, la posibilidad del individuo de reclamar algo dentro del proceso; en el tercero, los efectos que la jurisdicción internacional puede tener directamente para un individuo. Al abordar la cuestión de la legitimación activa del individuo en el segundo capítulo, se considerarán comprendidos dentro de este concepto sólo los dos primeros niveles, ya que la cuestión de los efectos de la jurisdicción internacional será abordada por separado en el último apartado.



Por último, la “eficacia jurídica” de una sentencia debe entenderse, tomando como base la definición de Rodríguez Rescia14, como la posibilidad de que ésta cumpla con el fin que se tuvo en miras al dictarla.
  1. Estado del arte


Desde la creación de la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo se han realizado en la comunidad científica internacional algunos estudios comparativos entre ambos, especialmente porque la Corte IDH tomó como modelo al TEDH, pero imprimiéndole al mismo tiempo un carácter propio.

Entre estos estudios, es de suma importancia el realizado por María Carmelina Londoño Lázaro.15 En el mismo, la autora destaca la creación del sistema interamericano y el europeo como reflejo de la transformación experimentada por el derecho internacional y el fortalecimiento de la justicia internacional. Postula que si bien ambos sistemas, tienen la misma naturaleza, objeto y finalidades, ello no ha impedido el surgimiento de importantes diferencias entre uno y otro. Comienza señalando el desfasaje temporal en cuanto al momento de su creación, y otras diferencias estructurales, con respecto a la existencia de una Corte y de una Comisión, que en el sistema europeo fue suprimida por el Protocolo n°11 (1998), pero que continúa existiendo en el sistema interamericano. Señala también diferencias en materia de composición (cantidad de jueces y duración de sus cargos) y de legitimación activa.

Por otro lado, considera el problema de la ejecución de las sentencias de ambos tribunales, equiparándolas en el sentido de que ninguna cuenta con un mecanismo unificado para dicha ejecución, de manera que será cada estado el que deberá encargarse del cumplimiento de los fallos según las reglas de su derecho interno, y en consecuencia, de su adscripción al dualismo o al monismo.

Para finalizar, aborda la cuestión de las medidas de reparación, destacando la mayor amplitud del sistema interamericano, en cuyos instrumentos se alude a una reparación integral, a diferencia del europeo, en donde la reparación es “equitativa”. Esta menor exigencia garantiza, según esta autora, un mayor grado de ejecutoriedad de las sentencias en el continente europeo que en el americano.

Otro estudio comparativo que se ha realizado en la comunidad científica internacional estuvo a cargo del José Antonio Pastor Ridruejo.16 A modo introductorio, postula que las formas de proteger los derechos se encuentran en profunda vinculación con el contexto de cada región. Según él, debido al menor grado de desarrollo institucional, político y económico del continente americano, las violaciones a los derechos humanos suelen revestir una mayor gravedad y masividad que en el continente europeo.

Al igual que Londoño Lázaro, hace hincapié en el ius standi que se reconoce al individuo en el sistema europeo, una de las mayores disimilitudes con la Corte Interamericana. Señala además otras diferencias para destacar las virtudes del TEDH: jueces que trabajan a tiempo completo, (por oposición a los americanos, que se reúnen esporádicamente) y mejor financiación. Presenta a la Corte Interamericana como más débil y menos cohesionada, en parte debido a la ausencia de Estados Unidos de América.

Sí reconoce, en cambio, que en materia de medidas cautelares, la Corte Interamericana lleva ventaja a la europea, ya que cuenta con una disposición según la cual el tribunal puede adoptarlas “en casos de extrema gravedad y urgencia y cuando se haga necesario evitar daños reparables a las personas” (artículo 63.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Una disposición semejante no pudo lograrse en el Consejo de Europa, debido a la oposición de los Estados que lo integran.

En cuanto a los efectos de las sentencias, sitúa ambos tribunales en un plano de igualdad. Refiere que en ambos casos son obligatorias, pero que ninguna ha llegado demasiado lejos en este punto, sin perjuicio de la diferencia ya mencionada ut supra entre la reparación integral y la satisfacción equitativa. Respecto al organismo encargado de controlar su ejecución, el sistema europeo parece ser más efectivo, ya que dispone de un órgano intergubernamental, el Comité de Ministros, que llama la atención a los Estados condenados sobre la necesidad de cumplirlas.

Mientras reconoce que en materia de competencia consultiva, la Corte Interamericana ha logrado mayores avances, no duda en afirmar que el peso de esas opiniones para la protección de los derechos humanos es mayor en el caso del Tribunal Europeo. Ello por dos motivos: en primer lugar, porque los europeos tienen un mayor grado de interiorización del sistema, y por otro lado, porque el apoyo institucional y financiero prestado por el Consejo de Europa a su tribunal es mayor que el que presta la OEA al suyo (mejores honorarios para los jueces, sede permanente, creación de un cuerpo de letrados, etc.).

Selene Villafuerte Alemán también ha realizado una comparación a la cual considero pertinente hacer alusión a los fines de mostrar el estado actual del tema objeto de mi investigación.17 Se trata de un estudio más amplio que los anteriores, comprensivo no sólo del sistema del Consejo de Europa sino también de la Unión Europea. Retoma la diferencia relativa a la existencia de la Comisión en el sistema interamericano y coincide con Pastor Ridruejo en que las opiniones consultivas tienen un peso mucho mayor en el sistema interamericano, y con Londoño Lázaro, en la importancia de la distinción entre la reparación plena y la satisfacción equitativa. En sus conclusiones, la autora hace referencia a la influencia recíproca entre ambas Cortes, ya que ambas se permiten adoptar criterios jurisprudenciales desarrollados previamente por la otra.

Paola Acosta Alvarado realizó una comparación integral y completa entre ambos tribunales18, tomando como tema central la constitución de ambos como una vía para acceder a la justicia internacional, y trazando a lo largo de su obra paralelismos entre aspectos diversos de cada uno, tales como sus orígenes históricos, sus estructuras, composición y modos de trabajo, el acceso directo de los particulares, los derechos y las obligaciones procesales, y el cumplimiento de las medidas cautelares y de las sentencias.

Por su parte, Kai Ambos y María Laura Böhm han abordado el tema del alcance y la repercusión de las sentencias del TEDH en los procesos penales internos de los Estados miembros, estudiando a tales fines los diferentes métodos de interpretación utilizados por éste en sus sentencias y sus criterios al momento de proteger algunos derechos materiales y procesales.19 Es así que afirman que la tesis elaborada por Armin von Bogdandy, según la cual el TEDH es un tribunal “tímido” respecto de la Corte IDH (que se presenta como un tribunal “audaz”) no se sostiene plenamente. Sin desconocer que la Corte IDH adopta una postura más “intrusiva” que el TEDH, concluye que la mencionada teoría debe ser relativizada, destacando el activismo de éste último en algunos ámbitos.

Con una orientación algo similar, Alicia Gil Gil ha analizado los aportes realizados por el TEDH al derecho penal internacional y sus semejanzas y diferencias con la Corte IDH.20 Entre los temas más importantes, aborda el deber de los Estados de investigar y perseguir las violaciones a los derechos humanos, que en el sistema europeo constituye una obligación de medios más que de resultados, por oposición al interamericano, en el que la Corte IDH ha considerando que existe un deber de castigar las violaciones (y no sólo de investigarlas), criterio que conduce a esta última a oponerse a la amnistía, al indulto, a la prescripción de determinados crímenes y otros institutos que limiten el deber de investigar del Estado.

La autora se refiere también a la aplicación retroactiva de la CADH, que ha sido avalada por la Corte IDH sosteniendo que la falta de investigación de una violación de los derechos humanos es una violación permanente y continuada, aún cuando el hecho que motivó esa inactividad del Estado haya sido anterior a la ratificación de la CADH por el Estado demandado. Remarca que el TEDH, en sus últimas decisiones, ha intentado seguir este camino pero más tímidamente y con diferentes fundamentos. Afirma además que en materia de definición de lo crímenes internacionales, la Corte IDH lleva la delantera y que en cuanto a las normas de prescripción, para el TEDH éstas no serían aplicables sólo en materia de crímenes internacionales, y para la Corte IDH, en cambio, no deben aplicarse a violaciones de derechos humanos genéricamente consideradas, incluso sin que ellas constituyan crímenes internacionales.

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