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Voces: CAPACIDAD ~ CAPACIDAD DE HECHO ~ CAPACIDAD DE DERECHO

Título: Capacidad jurídica y capacidad de obrar

Autor: Tobías, José W.

Publicado en: LA LEY 19/04/2007, 19/04/2007, 1 - LA LEY2007-C, 681

Cita Online: AR/DOC/1532/2007

Sumario: SUMARIO: I. Aspectos terminológicos. - II. Capacidad jurídica y capacidad de obrar: categorías independientes. - III. Capacidad jurídica: las bases de la construcción tradicional. - IV. Capacidad jurídica y derechos subjetivos. - V. La capacidad jurídica basada en el principio formal de la igualdad. - VI. Las críticas al concepto basado en el principio formal de la igualdad. - VII. Una formulación del concepto de capacidad jurídica. - VIII. Capacidad de obrar. - IX. Capacidad de obrar y actos personalísimos. - X. Capacidad jurídica y capacidad de obrar: su funcionamiento en planos diversos y con modalidades propias. - XI. Capacidad, legitimación, compatibilidad.

No puede decirse que el significado jurídico del término "capacidad" cuente con un consenso doctrinario lo suficientemente extendido como para considerar que un nuevo intento de estudio resulte sobreabundante; por el contrario, acerca de este concepto "núcleo" del derecho subsiste una "larga franja de ideas imprecisas y heterogéneas, fuente de oscilaciones e incertezas"(1).


Una de las primeras imprecisiones se advierte en el plano terminológico, en donde la nomenclatura, además de no ser uniforme, es equívoca. En el Derecho italiano, la doctrina de ese país —por influencia de su Código Civil (art. 2°)— contrapone la "capacidad jurídica" a la "capacidad de obrar" y también lo hace la doctrina española. En realidad, la denominación de la primera de las categorías, que no sería cuestionable si en el ámbito del derecho existiera una única figura de capacidad, se presenta como observable si se considera que ella constituye una categoría específica en relación a la otra figura de capacidad —la de obrar— que también opera en el campo del derecho y también es, por lo tanto, jurídica.
Consideraciones parecidas cabe realizar respecto de la terminología de nuestro Código (art. 52): también la capacidad de hecho, contrapuesta a la de derecho, funciona en el campo del derecho y es, de ese modo, "de derecho".
No menos imprecisa es la terminología de la doctrina francesa: la "capacidad de jouissance" (de goce) —equivale a la capacidad jurídica o de derecho— se contrapone a la capacidad "d'exercise" (de ejercicio) y la expresión "goce" atiende no tanto a la potencial o abstracta aptitud de ser portador de intereses o titular de relaciones jurídicas, sino al aspecto dinámico del ejercicio de aquéllos.
En otro orden, y con relación a la terminología "capacidad de ejercicio", esta categoría actúa también en un ámbito diverso al del ejercicio de derechos, como es el de la capacidad de obligarse y existen formas de ejercicio de los derechos que no requieren de la capacidad de ejercicio como sucede con aquellas formas de ejercicio de derechos que se concretan en actos no negociales, para cuya validez resulta suficiente el discernimiento. Los términos "obrar" y "ejercicio", por otra parte, estrictamente entendidos excluirían los hechos humanos puramente recepticios: surge así el problema de indudable relevancia práctica —que se considera más adelante— si la exigencia de la capacidad de obrar se extiende a aquellos casos en que la persona no "obra" o "ejerce" sino que "recibe" (infra VIII); una contestación afirmativa al problema —como la que aquí se adopta— lleva a entender que cabe atribuir a la capacidad de obrar o de ejercicio un alcance más amplio que el que surge de la mera acepción gramatical.
En un plano más general —y siempre en el aspecto terminológico— la propia expresión "capacidad" es materia de usos heterogéneos en el Derecho. En el plano legislativo, nuestro mismo Código Civil emplea la acepción —en su sentido negativo— para aludir a un supuesto de falta de discernimiento y no de incapacidad de obrar (dice el art. 1045: "Son anulables los actos jurídicos cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental como si por cualquier causa se hallasen privados de su razón... "). Uno de los enunciados del título I de la Sección I del Libro IV del Código Civil se denomina "De las incapacidades para suceder" ( arts. 3290 a 3310) y el título XV del mismo libro se denomina "De la capacidad para recibir por testamento"(2)   y la reciente ley 26.061 de protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes emplea la criticable expresión "capacidad de discernimiento" (art. 3°). Se emplean las expresiones "discapacidad" o "discapacitado" —por oposición a "capacidad" o "capacitado"— para aludir a una deficiencia física, mental o sensorial, permanente o temporal, que limita la aptitud para ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria (3). En la rama del derecho de trabajo se usa el término para referirse a la aptitud psicofísica, técnica y laboral del trabajador (capacidad o incapacidad laboral (4)) y en el derecho tributario para aludir a la aptitud patrimonial del contribuyente para pagar impuestos (capacidad o incapacidad contributiva) (5)(6).
Se ha señalado que las dificultades terminológicas en el sector del Derecho no son sino derivación de la numerosa variedad de sentidos de la voz "capacidad" en el lenguaje cotidiano (7) del que el lenguaje jurídico es derivación y que similar proyección se advierte en el lenguaje empleado en otras ciencias: en física (capacidad térmica, capacidad eléctrica), en psicología (capacidad intelectual), en fisiología (capacidad vital), etcétera (8).
No obstante las imprecisiones y equívocos señalados —que han inducido a un autor a proponer una modificación de la terminología (9)— se emplearán indistintamente en lo sucesivo las expresiones aceptadas por la doctrina atendiendo a la generalización de su uso (capacidad jurídica o de derecho o de goce y capacidad de obrar o de hecho o de ejercicio).
En un ámbito más conceptual que terminológico —sobre el que se volverá más adelante— habría que agregar que también se presentan como equívocas y estrechas las definiciones —muy extendidas en las doctrinas francesa, argentina y española— que caracterizan a la capacidad de goce o de derecho o jurídica —según la respectiva terminología— como la aptitud para ser "titular de derechos" y a la de hecho o de ejercicio como aptitud o el grado de aptitud para ejercer los derechos de que se es titular (10). Empero, la indicada correlación de la noción de capacidad con la titularidad o ejercicio de los derechos subjetivos no contempla adecuadamente el cúmulo de intereses —legítimos, colectivos o difusos, de hecho— que tienen a la persona humana como destinataria y que no se corresponden con el modelo conceptual del derecho subjetivo (sobre esto infra IV), lo que ha llevado a considerar que se trata de una caracterización ambigua e imprecisa y, aún, anticuada (11).
II. Capacidad jurídica y capacidad de obrar: categorías independientes
Es una opinión bastante generalizada la de considerar que existe un concepto general de capacidad del que la capacidad jurídica y la de obrar constituirían subespecies o categorías (12). Este punto de vista no resulta compartible: la adopción de una rúbrica unitaria atribuida a la capacidad sólo puede justificarse como un procedimiento tendiente a concentrar en una exposición sistemática las manifestaciones fundamentales de la subjetividad jurídica; en lo demás, no es posible delinear una configuración única de la noción de capacidad que permita abarcar la capacidad jurídica y la de obrar pues ambas categorías, como se verá, funcionan en planos diversos y con modalidades propias (13).
Los intentos abarcadores o exponen un concepto general de capacidad que coincide con el de la capacidad de derecho —excluyéndose así la pretensión unificadora (14)  — o ensayan un concepto general que involucra los conceptos de las dos figuras (15)   —lo que no disimula la circunstancia de que se trata de manifestaciones diversas de la subjetividad jurídica, insusceptibles por ello de ser subsumidos en una noción única— o, sin intentar elaborar un concepto único, se limitan a afirmar que el concepto de capacidad se desdobla en dos categorías distintas (16).
III. Capacidad jurídica: las bases de la construcción tradicional
La construcción del concepto de capacidad jurídica se ha elaborado tradicionalmente en base a dos ideas centrales: a) su correlación con la titularidad de derechos subjetivos; b) su carácter flexible o graduable. De ese modo la capacidad jurídica consistiría en el grado o medida de aptitud de la persona para ser potencial titular de derechos subjetivos; en tanto el concepto de persona sería unitario —"se es persona o no se es"— la capacidad jurídica denotaría una idea de quantum o de grado: siendo persona se gozaría de mayor o menor grado de capacidad jurídica. Admitiéndose que la regla general es la de la capacidad, el carácter flexible o graduable resultaría de la circunstancia que el ordenamiento jurídico consagra límites a la genérica aptitud de la persona para ser titular de derechos, estableciendo por consideraciones de orden superior supuestos circunscriptos —incapacidades de derecho— que determinan que ciertas personas no puedan ser titulares de determinados derechos.
Las premisas indicadas guardan estrecha relación con el concepto que se tiene de "persona": persona y derechos subjetivos serían términos correlativos en el sentido que estos necesitan pertenecer a "alguien" quien, por la potencial aptitud de ser titular de ellos, es "persona". El encuadre de concepto de persona, como se ve, es vinculado a la noción de capacidad jurídica o de derechos y ésta, a su vez, a la titularidad de derechos subjetivos: o se considera que personalidad jurídica y capacidad jurídica son expresiones equivalentes —"persona es quien tiene capacidad, quien tiene capacidad es por tanto persona"(17)— o se ubica la diferencia en que persona es el ente en sí mismo y la capacidad es su atributo jurídico, sin dejar de destacarse la necesaria correlación, pues la capacidad es el atributo que convierte al ente en persona (18)  o se destaca como dijimos, que la diferencia se centra en la "unicidad" o "flexibilidad" de ambas nociones (19)  (siendo persona se es más o menos capaz).
Lo cierto es que, con matices variados, la caracterización de la capacidad jurídica en base a las dos ideas centrales inicialmente destacadas es absolutamente generalizada en la doctrina argentina (20). Ambas bases requieren, a mi juicio, una reconsideración doctrinaria que debe realizarse simultáneamente con la reconsideración del concepto mismo de persona: un esbozo de lo primero —con el agregado de reflexiones acerca de la capacidad basada en el principio formal de la igualdad— se intenta en los números siguientes.
IV. Capacidad ju-rídica y derechos subjetivos
La consideración de la persona como valor fundamental del ordenamiento jurídico ha determinado —como se adelantó (infra I)— el reconocimiento en los últimos tiempos de intereses de la persona que no se corresponden con el modelo conceptual del derecho subjetivo. A la par de la individualización de nuevos derechos —a la información, a la identidad personal, a la salud, etc.— se asiste a una suerte de pérdida de terreno de la categoría dogmática del derecho subjetivo, entendida como la única idónea para abarcar de manera exclusiva el cúmulo de intereses jurídicamente protegidos por el sistema jurídico (21).
En ese orden, se considera modernamente la necesidad de tutelar intereses de la persona, no ya como individualidad, sino en cuanto perteneciente a categorías sociales (derechos del niño, de la mujer, del paciente, del consumidor): a los derechos subjetivos "de la persona" se agregan los derechos "de las personas", determinados por su modo de ser en el medio social (22).
En la misma línea de ideas, se consolida la caracterización —y tutela— de los "intereses difusos", es decir, aquellos que pertenecen a una pluralidad de personas en cuanto miembros de una comunidad o de grupos ligados en virtud de la pretensión de goce, portadora, cada una de ellas, de una única prerrogativa (23). Se sitúan entre ellos los relativos a las reglas del urbanismo, a la salubridad del medio ambiente, al equilibrio ecológico, etc.
En el ámbito de derecho de daños, se de-secha un criterio tradicional que postulaba que la tutela resarcitoria sólo procede ante la violación de derechos subjetivos y se la extiende a supuestos de menoscabos a intereses legítimos y, aun, se postula la resarcibilidad de todo interés lesionado —intereses simples o intereses de hecho— que integra la esfera de actuar lícita, siempre que sea razonable suponer que lo hubiera mantenido de no haber acaecido el hecho dañoso; la procedencia del resarcimiento, en este último caso, no requiere que el interés sustancial lesionado gozase además del poder de actuar para poder exigir su satisfacción o goce, pues esa exigencia —se afirma— "no tiene fundamento legal alguno"(24).
Se podrá advertir, luego de lo expuesto, la afirmación inicial de construir, una noción de capacidad jurídica sobre una base más amplia que la potencial titularidad de derechos subjetivos. La existencia de intereses jurídicamente tutelados de la persona que no responden al modelo de derecho subjetivo imponen la necesidad de ampliar la caracterización, de modo de aprehender el cúmulo de intereses —legítimos, difusos y simples intereses de hecho— de que es potencial titular la persona humana. El concepto de capacidad jurídica —en suma— no puede circunscribirse a la potencial aptitud de la persona para ser titular de derechos subjetivos, sino comprender el cúmulo de los intereses tutelados por el Derecho de que ella es titular (25).
Una extensión algo mayor a las del criterio tradicional puede probablemente atribuirse a aquellas definiciones de la capacidad jurídica que, en vez de vincular la noción con los derechos subjetivos, la vinculan con la aptitud para poder ser titular de relaciones jurídicas y con la facultad para influir sobre relaciones jurídicas mediante instrumentos propios del derecho (26).
En consonancia con lo expuesto, creo —sin embargo— que resulta más preciso correlacionar la noción de capacidad jurídica con la aptitud potencial de ser titular potencial de intereses tutelados por el Derecho y no sólo de derechos subjetivos (27). Correlativamente, la referencia a la aptitud para ser titular de obligaciones debe reemplazarse por la más genérica de la aptitud para ser titular de deberes jurídicos. Quedaría por considerar, incluso, si en la caracterización de la capacidad jurídica no cabe comprender la titularidad de poderes y potestades —o derechos potestativos— distintos del derecho subjetivo (28).
V. La capacidad jurídica basada en el principio formal de la igualdad
La naturaleza esencialmente potencial de la aptitud a que se hace referencia en el número anterior determina que se considere que ella constituye una cualidad abstracta y a priori de la persona humana. De ahí que se la distinga de la titularidad de un interés, que presupone que un hecho jurídico "ya" se ha verificado y que sus efectos jurídicos se han producido (29).
Esta visión de la capacidad jurídica requiere de un análisis especial que se realiza a continuación.
La base esencial de la construcción se funda en una concepción de la igualdad como ideal de un modelo humano abstracto según el cual todos los hombres nacen libres e iguales: por el solo hecho de ser persona y por su dignidad de tal, cada uno está investido a priori de la misma potencial aptitud de ser titular de derechos (o intereses).
De ese modo, la persona física se constituiría en un centro de imputación de normas de todo un ordenamiento jurídico y no sólo de una parte del mismo o de un ámbito limitado de normas. La amplitud con que es concebida la capacidad jurídica —una y esencialmente igual para todas las personas— se constituye en una característica formal generalizada de los ordenamientos jurídicos contemporáneos: casi todos aquellos a los que se les asigna la característica de "civilizados" consagran implícita o explícitamente en sus Constituciones el principio de la igualdad ante la ley utilizándose para ello dos técnicas legislativas: se lo formula de manera genérica —es el caso del art. 16 de la Constitución Nacional— o se formula el principio con el agregado de la prohibición de discriminaciones por motivos específicos (raza, religión, sexo o cualquier otra circunstancia social o personal) (30).
Esta percepción de la persona física como destinataria potencial de la tutela de todos los intereses consagrados por un sistema jurídico determinado depende del grado de elaboración y evolución que éste haya alcanzado; es un dato notorio, en efecto, que en sucesivas etapas históricas se establecieron limitaciones y restricciones —vinculadas sobre todo al sexo, a la raza, a la religión, a la nacionalidad o a ciertos status (status libertatis, status civitatis, status familiae, etc.)— en donde amplios sectores de normas jurídicas quedaban reservadas a determinadas categorías de personas y excluidas para otras categorías de ellas. Los ordenamientos jurídicos modernos, con fundamento en el principio de la igualdad, han ido eliminando sucesivamente tales limitaciones a un punto que, como se dijo, la persona humana es considerada en abstracto destinataria potencial de todas las normas del sistema.
Así, la capacidad jurídica indicaría la posición general del sujeto en cuanto destinatario de los efectos previstos por las normas jurídicas; en tanto —a su vez— la persona física es considerada un centro de imputación de todas las normas jurídicas —la sola cualidad humana es suficiente para ser portador potencial de ellas (31)  — aparece inmediatamente la correlación entre ambas nociones, hasta un punto que, con la conclusión de la etapa en que los ordenamientos jurídicos dotaban de capacidad a ciertos individuos y se la negaban a otros, se ha puesto en duda la utilidad de la noción de capacidad jurídica como autónoma de la noción de persona (32).
Consecuente con este modelo formal igualitario, se asiste simultáneamente a una depreciación del atributo del estado (status)de la persona que, en su acepción amplia, es considerado una categoría obsoleta —cuando no inútil— y circunscripta en todo caso al ámbito del derecho de familia (estado de familia). El principio igualitario, se afirma, excluye que determinados modos de ser en el medio social sean causas anticipadas de exclusión de determinados sectores de normas jurídicas, habiendo la noción perdido, por ello, gran parte de su significación; el estado quedaría ceñido en su significación moderna al modo de ser de la persona en relación a la familia (33).
La mencionada ausencia en abstracto de factores discriminatorios —que según lo dicho constituye para esta visión la esencia de la capacidad jurídica— no es obstáculo para que se sostenga que la inicial posición indiferenciada está destinada a modificarse a medida que la persona, insertándose en el medio que la circunda, va delineando su propia personalidad con caracteres que dependen de factores variados: sus actividades, sus caracteres, su ambiente, sus ocasiones en el mundo, etc. Estas circunstancias determinan la aplicación de ciertos sectores de normas y excluyen la aplicación de otro sector de ellas, en razón de que los intereses tutelados —por su naturaleza o por exigencias del sistema jurídico— resultan incompatibles con aquéllas.
Para la doctrina corriente se está allí en presencia de "incapacidades jurídicas especiales" o "incapacidades de derecho" que funcionarían como excepciones a la regla general de la capacidad jurídica, presentándose de esa manera la característica flexible o graduable de la noción de capacidad.
Empero ¿cómo compatibilizar el principio general de ser la capacidad jurídica una y esencialmente igual para todos los hombres con la consideración que es dable aceptar restricciones excepcionales emanadas de una disposición legal expresa? Se distingue para ello entre la capacidad jurídica en abstracto, acorde con el principio general, y otra capacidad jurídica en concreto con referencia a intereses o deberes determinados, cuya aplicación esas normas excluyen respecto de determinadas personas.
En estricta lógica, parece que hay que concluir que la distinción termina desmintiendo que la capacidad jurídica sea una e igual para todos; si así fuera no cabría realizar clasificación de gradualidad alguna de la capacidad (34).
En una línea de ideas algo distinta a la doctrina corriente, se considera que las restricciones que se suelen enunciar como incapacidades jurídicas no son en realidad fenómenos que incidan sobre la capacidad de derecho, sino exclusiones específicas —configurativas de incompatibilidades— destinadas a extinguirse con la terminación de las situaciones que las determinan (35). Independientemente de ello, hoy se puede considerar una afirmación compartida la de que quedan también fuera del fenómeno de la capacidad jurídica los supuestos de falta de legitimación (sobre esto infra XI).
VI. Las críticas al concepto basa-do en el principio formal de la igual-dad
El principio de la igualdad como ideal de un modelo humano abstracto —de incidencia decisiva en la elaboración de los conceptos de capacidad jurídica y persona— ha recibido en los últimos tiempos cuestionamientos más sustanciales: en nuestro país se lo llega a calificar como uno de los mitos del derecho privado, atribuyendo a esta expresión el alcance de ser una falsedad que se asume como tal (36).
La línea argumental se sustenta en lo que se considera la imposibilidad de concebir una entidad que represente a todo el género humano englobando igualitariamente a todos los individuos concretos que se desenvuelven en el mundo del derecho.
Al paradigma clásico se le cuestiona su absolutez y falsa neutralidad y se le contrapone el modelo epistemológico de la "relacionalidad": la persona humana existe en cuanto vista por los otros y existe y es vista en cuanto irrepetible en su peculiaridad, pues no es igual, sino diversa. Singularidad y contextualidad son las bases de la crítica al modelo abstracto e igualitario: se contrapone el "sujeto situado" al "sujeto abstracto y dotado de autonomía"(37).
Estas consideraciones conducen a teorizar una inversión de tendencia del sistema jurídico, caracterizado por un regreso a los status (un cambio del contrato al status) revirtiendo el anterior camino inverso que conducía a un modelo único de subjetividad.
Este "renacimiento" del status invoca un realismo cuya ausencia se reprocha al modelo anterior: en la sociedad moderna y compleja de hoy —se afirma— existen situaciones, circunstancias y aspectos de la vida que el jurista actual considera relevantes y cuya protección normativa sólo es posible si se reconducen a una calidad o situación de la persona: el consumidor, el niño, el anciano, el enfermo, el penado, etcétera (38).
Al status así concebido se le atribuyen particularidades bien diversas respecto de las de otras etapas históricas: no el noble, ni el siervo, ni el esclavo, ni el indio o el hebreo o el extranjero sino —como se dijo— el enfermo, el consumidor, el trabajador, el desocupado, etcétera (39). La diferencia entre el presente y el pasado es que el derecho se ocupa de los status débiles y se propicia por ello "un derecho desigual como instrumento de protección del sujeto débil y concreto"(40). Los status de otros tiempos históricos —cuyo fundamento central era excluir a sectores de individuos de la vigencia de un sector de normas jurídicas— es sustituido por los status de hoy, cuya razón de ser central es la protección o tutela de ciertos grupos a través del reconocimiento de intereses jurídicos específicos. En otros términos, la existencia de diferencias individuales no deriva más en un sistema que transforme la diversidad en condiciones jurídicas de inferioridad, sino —en cambio— en formas de tutela apropiadas a cada modo concreto de ser de la persona (41).
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