Autor: Dr. Nestor a. OroñO



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LA PROBATION

Autor: Dr. NESTOR A. OROÑO



Antecedentes.

La probation es un instituto jurídico de gran arraigo en el derecho anglo sajón. Sus primeros antecedentes se remontan hacia el año 1361 con el nombre de recognizance , aunque con sentido moderno se incorpora al conmon law en 1878/1887.

Genéricamente la probation consiste en un tratamiento de libertad que suspende el dictado de un pronunciamiento jurisdiccional, quedando sometido el sujeto a un estatuto de control y vigilancia por parte de la autoridad judicial.

Aquí debemos marcar una importante diferencia con otros institutos, tales como la condena de ejecución condicional. Si bien ambos encuentran fundamento en el reconocimiento del carácter perjudicial y criminógeno de las penas cortas privativas de libertad, la condenación condicional exige como requisito el juicio de culpabilidad del imputado con base en el injusto penal acreditado. En cambio la probation no está sujeta a reconocimiento de autoría o de culpabilidad por el imputado, es decir no se efectúa juicio de culpabilidad alguno.

Al momento de la sanción del Código Penal que con reformas aún nos rige, la probation no era desconocida por nuestros doctrinarios, siendo objeto de evaluación y comparación con el sistema francés o continental de condena de ejecución condicional; decidiéndose el legislador por éste último, basado fundamentalmente en las ideas expuestas por Julio Herrera al tratarse los proyectos de 1906 y 1916. Entre otros motivos se sostenía que antes que suspender es preciso definir la situación del imputado, el que puede llegar a ser inocente y absuelto. Por que esperar y mantener a todos, culpables e inocentes en idéntica situación?. Para otros, la condena condicional operaría con mayor efectividad a los fines de la prevención individual o particular, por cuanto la eventualidad de revocar la libertad, alejaría al sujeto de la tendencia o posibilidad de cometer nuevos delitos.

Para cierto sector de la doctrina la razón de ser de esta figura jurídica es evitar el dictado y eventual cumplimiento de penas privativas de libertad de escaso monto; otros, con un sentido más utilitarista directamente apuntan al evitamiento del proceso penal. Es importante citar sobre este punto el informe del diputado ANTONIO HERNANDEZ -miembro de la Comisión de Legislación Penal- en oportunidad del tratamiento del proyecto en Diputados, quien destacó que el instituto permitiría optimizar los recursos de la justicia penal posibilitando la condena de aquellos delincuentes que más ofenden a la sociedad argentina, y que los delitos respecto de los que se preveía la posibilidad de aplicación del instituto eran aquellos de competencia de los jueces correccionales, esto es, cuya pena no excede el límite de tres años de prisión.

Perecería entonces y dado lo extraño del instituto a nuestra tradición jurídica, que este ha sido el verdadero motivo de su introducción en el derecho argentino, es decir descomprimir la tarea de los tribunales eliminando lo que se conoce como causas de bagatela.

Como antecedentes previos a su introducción en nuestro Código Penal por Ley 24.316, debemos citar el art. 18 de la Ley 23.737 en relación al art. 14 de la misma, que permite bajo determinadas circunstancias suspender por dos años el trámite del sumario (sumario no juicio). También cabe mencionar que el Código Procesal Penal de la Nación (Ley 23.984) en el art. 515 del CPPN (Ley 23.984) reguló en su aspecto procedimental el instituto bajo análisis.


Naturaleza jurídica.

En lo atinente a la naturaleza jurídica de la probation, se trata de una causa de extinción de la acción penal junto a las previstas en el art. 59 del Código Penal, aunque no haya sido incorporada en dicho canon, tal como ocurre con el pago voluntario de la multa (art. 64 CP).

También es importante remarcar que algunos autores (caso Breglia Arias y Gauna en su nueva edición del “Código Penal comentado anotado y concordado”, Tomo I, p. 618) sostienen que la probation importa una excepción al principio de legalidad que impone a los órganos del estado el deber de perseguir aquellas conductas delictuales a los fines de sancionar a sus autores en caso de llegar a considerarlos culpables. Contrasta en tal sentido la opinión de Creus, para quien la suspensión del juicio a prueba no aborta la acción penal en sus principios, sino que luego, bajo determinados requisitos la extingue. Remarco el carácter eventual de la extinción, a la que podrá arribarse si se cumplen las condiciones impuestas para su previa suspensión.
Oportunidad procesal en que puede solicitarse la suspensión del juicio a prueba.

Tomando la letra de la ley como primera y fundamental pauta interpretativa, creería que la solicitud de suspensión debe plantearse en la etapa del plenario o debate.

En primer lugar porque la ley está hablando de la suspensión del juicio a prueba y no del proceso, o sumario, como lo hace por ejemplo el art. 18 de la Ley 23.737.

Luego, porque es en el requerimiento de elevación a juicio, la oportunidad en que el Ministerio Público Fiscal califica legalmente los hechos sobre los que se estructurará el debate.

Hasta que momento podría ejercitarse tal derecho?: Hasta el llamamiento de autos, por cuanto existe la posibilidad de que en su alegato -conclusiones en nuestro Código Procesal- el Fiscal varíe el encuadre legal de los hechos. Breglia Arias (op. cit. Tomo I, p. 622) cita un caso que se debatía por hurto y extorsión; el fiscal terminó acusando sólo por hurto, lo cual posibilitó la solicitud y concesión de la protation
Principales problemas interpretativos que plantea.

Ha sido muy criticada la técnica legislativa plasmada en la ley, lo que ha dado lugar a variadas interpretaciones y discusiones sobre el verdadero alcance de la probation, fundamentalmente en relación al párrafo cuatro del art. 76 bis.

Veremos luego las dos posiciones interpretativas antagónicas con exteriorización jurisprudencial que se han perfilado en tal sentido.
También se han planteado problemas interpretativos en relación al último párrafo de dicho artículo en cuanto establece que no procede la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación. Sobre este punto resulta importante citar que el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, integrado entre otro por el Dr. Chiara Díaz, en la causa “Comparín” (04.03.97 LLLit. 1997, p. 1109) dejó sentado que La pena de inhabilitación sólo podrá impedir la suspensión del juicio a prueba cuando el accionar delictivo se ha desarrollado dentro del marco de actividades regladas, tal el ejercicio de una profesión o cargo, no así cuando la conducta se ha dado en relación a comportamientos no reglados. Así, la pena de inhabilitación inserta en calidad de principal y conjunta para el delito de lesiones previsto en el art. 94 del CP no impide la suspensión del juicio a prueba.

Decíamos que en relación al alcance del art. 76 bis del Código Penal se han perfilado nítidamente dos posiciones:

1) Quienes propician una interpretación amplia del mismo y sostienen que dicha norma prevé dos hipótesis: Una primera referida a delitos conminados con pena de reclusión o prisión que no supera los tres años (párrafos 1 y 2) y otra referida a delitos que previendo una pena privativa de libertad mayor a los tres años, permiten el dictado de una condena de ejecución condicional (párrafo 4to.).

Como discurso común, para esta corriente, la probatión o suspensión del juicio a prueba no debe interpretarse de un modo meramente literal e inconducente con los propósitos que tuvo en miras el legislador al sancionarla, pues ello excluiría su aplicación a un gran número de casos en los cuales los autores son primarios y la recaída en el delito resulta poco factible, siendo en tales supuestos la solución condenatoria la menos propicia a fin de prevenir futuros hechos y dar cabal solución al conflicto penal.


2) La segunda posición, de interpretación restringida del artículo en cuestión, sostiene que la pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y ss. del Código Penal es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años.

Más allá de los variados argumentos en favor de esta postura, en general sus defensores se basan en consideraciones de prevención general, tales como que los delitos graves deben recibir pena y que aquellos que los cometen no son suceptibles de ser pasibles de una probation con resultado exitoso.


Criterios receptados por la jurisprudencia.
a) Fallo pleno Cámara Nacional de Casación Penal, causa “Kosuta” 17.08.99 (DJ 1999-3 p. 309)

En el mismo se decidió:


1. Que la pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y ss. del CP es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años.
2. Que no procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa.
3. La oposición del MPF sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio.
4. El querellante tiene legitimación autónoma para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos.
b. Fallo plenario de las Cámaras de Apelaciones en Penal de la Pcia. Santa Fe, en la causa “Zalazar”, fecha 22.12.98 (LLLit. 1998-2 P. 1029)

Conforme al art. 29 de la L.O.P.J. fijó como interpretación obligatoria:



1. El instituto de la suspensión del juicio a prueba no resulta aplicable a los imputados por delito o delitos cuya escala penal en abstracto exceda a los tres años de reclusión o prisión.
2. El consentimiento del Fiscal previsto en el art. 76 bis, párrafo cuarto es exigible para todos los casos de concesión de tal beneficio.
Colofón.

A modo de síntesis puede afirmarse que el propósito de la institución de la suspensión del juicio a prueba en los sistemas de derecho anglosajón (Inglaterra, EE.UU. y Australia), ha sido en primer término evitar los efectos negativos de las sanciones privativas de la libertad o sea los problemas asociados con el encarcelamiento. Sin perjuicio de ello, la opción de probation envolvió siempre dos componentes fundamentales; por un lado, evitar nuevos delitos, un propósito de prevención general; por otro, asistencia al sujeto para su readaptación en la comunidad. Estos dos elementos fundamentales que implican control y ayuda asistencial, han estado siempre intrínsecamente unidos de un modo muy estrecho. Aún hoy, en un estudio comparado en la institución, tanto en los países del sistema del Derecho Continental que receptaron la institución como en aquellos donde se estableció originariamente, en Inglaterra y EEUU, esas dos características se hacen presentes.


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