Artículo 3º, Art 22, Art 23, Art 25. Ley N° 20. 000 Tribunal: Tribunal Oral en lo Penal de Iquique



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Delito o materia: Artículo 3º, Art 22, Art 23, Art 25. Ley N° 20.000

Tribunal: Tribunal Oral en lo Penal de Iquique

RUC: 1100455769-9

RIT: 310-12

Fecha Sentencia: 05 abril 2013

Considerandos: 12
Temas: Rechaza cuestionamiento a la modalidad de cumplimiento de Prisión Preventiva en dependencias policiales y con salidas no autorizadas por el Juez, de Imputados acogidos al Articulo 22 de la Ley 20.000 y participes activos de la técnica de entrega vigilada de droga: Con el objeto de concretar la entrega controlada de droga, y acogiéndose a la atenuante especial de cooperación eficaz,, todos los intervinientes requirieron la modalidad de prisión preventiva en dependencias del OS7 de Carabineros por cuanto resultaba de la esencia de la actuación en la que debían intervenir, toda vez que debían ser trasladados desde la unidad policial al punto en que se materializaría la entrega que permitiría determinar la intervención de los acusados en la operación de tráfico, lo que fue autorizado por el juez de garantía. La defensa sostuvo que las condiciones en que se verificó la prisión preventiva de los testigos con identidad reservada, en dependencias del OS 7 de Iquique, y que incidiría en la validez de la entrega controlada de droga en la que ambos intervinieron, radicaba en que se permitió a ambos testigos salir de dicha lugar de prisión, para la supuesta entrega controlada, sin haber requerido autorización judicial para ello, con lo que se incurrió en una grave infracción a las normas legales que ordenan tal visación, al tenor del artículo 150 inciso 5to, del Código Procesal Penal. Pero para el Tribunal, aquel traslado, nunca constituyó una “salida”, en el sentido que se le otorga a aquella expresión en el mentado precepto 150, pues durante aquel traslado continuaban privados de libertad, en todo momento, aunque sometidos a una custodia del personal policial, precisamente para que resultara creíble a ojos de los sujetos cuya participación se buscaba establecer, la trama de la entrega vigilada que efectuarían los testigos con identidad reservada. En consecuencia, nunca fue necesario requerir una nueva autorización al Juez de Garantía, para dicho traslado, pues no se pretendía dejarlos en libertad, y la aludida diligencia policial de entrega, según informaron todos los testigos de cargo, había sido instruida por la fiscal del caso.

No existió vulneración de garantías del debido proceso en el nombramiento de los informantes y agentes encubiertos que participaron en la entrega vigilada de la droga, quedando exentos de responsabilidad penal en virtud del inciso final del Art. 25 de la ley N° 20.000: Que a contario de lo que señala el defensor, en el sentido que la actuación de los informantes se encuentra fuera del marco legal del artículo 25 de la ley 20.000, y en consecuencia se han vulnerado garantías del debido proceso entre otras, ha de precisarse que según demostró la prueba presentada por el acusador, ellos fueron nombrados informantes, encubiertos y reveladores por la Fiscal del caso, cumpliéndose los requisitos de la citada norma, desarrollando aquéllos las dos primeras funciones de las que emanaron distintas diligencias de investigación logrando con ellas dejar al descubierto una operación de tráfico ilícito de drogas que dio sustento a la detención de los acusados, sin que se haya podido advertir, vulneración alguna de garantías constitucionales, cumpliéndose con las exigencias legales en el procedimiento de marras, así se desprende de la prueba documental presentada por la Defensa, a la que se concede mérito probatorio por no haber sido contradicha con otro antecedente, ni ser cuestionada por el acusador.

En este caso la actuación de ambos testigos, efectivamente se subsume en la hipótesis prevista en el inciso segundo, quinto y final del artículo 25 de la ley 20.000, pues se trataba de imputados, que tras ser sorprendido en una acción de tráfico, accedieron a informar respecto de sujetos a los cuales próximamente recibirían un cargamento ilícito, el que encontraron el 20 de octubre del 2011 en las cercanías de Colchane, autorizando el persecutor la transacción ficticia de droga, bajo la supervisión policial, contexto en el cual, ostensiblemente, los testigos reservados no tenían intención real de transferir dicha droga, sino sólo simular tal acción, para revelar a sus coperpetradores, verificándose de este modo, respecto de los dos, las condiciones previstas en la normativa indicada. Resulta evidente que los informantes, actuaron dentro del marco legal del artículo 25 de la ley 20.000, puesto que, además, de proporcionar datos a los policías, respecto de la preparación del ilícito y de sus partícipes, se involucraron dentro de la actividad delictual con el objeto de determinar la identidad de éstos y la recopilación de elementos útiles a la investigación que se llevaba a cabo.



Rechaza cuestionamiento a la cadena de custodia en la entrega del alcaloide para realizar la entrega vigilada y se ratifica la facultad de reemplazar la droga por una sustancia inocua: La segunda faceta de reclamo en contra de la aludida entrega controlada por parte de ambas defensas, se hace consistir en la supuesta incerteza respecto de la droga objeto de tal transferencia. Cuestionan los defensores que en la cadena de custodia del alcaloide encontrado en la frontera que es el mismo que se habría utilizado en la referida diligencia especial, no se aprecian las constancias de entrega y recepción del mismo, por parte de los funcionarios policiales que participaron en tal entrega controlada, en el lapso durante el cual se verificó la misma. Sin embargo para que su queja tenga sustento, la omisión en el acta tiene que traducirse en algún efecto concreto en la evidencia custodiada, sin embargo los defensores no alegaron, probaron, ni pretendieron demostrar que esta droga haya sido alterada o destruida, lo que deslegitima por completo su objeción, cuyo contenido de este modo, termina siendo totalmente formal, defecto que es insuficiente para denegar valor a la tantas veces indicada diligencia de investigación, debiendo considerarse en este punto lo señalado en el juicio por un testigo, quien manifestó que si bien no se había consignado en la cadena de custodia la circunstancia de haberle entregado la droga para la entrega controlada al funcionario receptor, explicó que ello se debió a una omisión, pero que posteriormente cuando se encontraba de guardia en el cuartel de OS7, personalmente le entregó el alcaloide incautado el día anterior, a su colega, quien estaba a cargo de la custodia del estupefaciente para la entrega controlada decretada por la Fiscal del caso. El reclamo en este punto admite una segunda lectura, y es que el vacío en el acta, no sea tal, sino que la secuencia de que da cuenta la cadena seria fiel y lo inefectivo sería la salida del estupefaciente para ser utilizado en tal entrega controlada. Sin embargo, esta sospecha, cuya efectividad no se demostró, carece de trascendencia real respecto de la validez de la operación trasferencia ficticia montada a instancias del persecutor, pues el propio artículo 23 de la ley 20.000, autoriza para materializar la misma, la sustitución total de la droga por otra sustancia inocua, sin que ello ni el montaje mismo, conforme al inciso final del mismo artículo, obste a la consumación del delito y a la intervención culpable de aquel que concurrió al mismo con una intención real de concretar una transferencia ilícita de estupefacientes.

Debe tenerse presente además, que si bien la cadena de custodia puede adolecer de errores, ello no resulta relevante al haberse acreditado por otros medios de prueba; como la consistente en los testimonios de los policías, quienes aseguraron haber incautado el estupefaciente en un lugar determinado, a una hora determinada, haber realizado la entrega donde el estupefaciente siempre estuvo resguardado y custodiado por la policía. Todos los dichos, en este caso, fueron corroborados al examinar el acta de recepción, de la presunta cocaína en la que quedó constancia que la sustancia fue remitida para su custodia al Servicio de Salud de Iquique, concordante con el resto de los documentos, ya referidos, de los que no es posible sino colegir que la pasta base de cocaína fue remitida efectivamente al Servicio de Salud de Iquique, y se incurrió en un evidente error al consignar en el acta aludida por la Defensa, que el alcaloide se había enviado al Servicio de Salud de otra ciudad, entregando el testigo, razones plausibles para entender tal defecto, testimonio al que se asigna mérito probatorio por emanar de un funcionario policial a quien le constan los hechos sobre los cuales depuso, y que pudo apreciar por sus sentidos, los que además en general es coincidente con lo expresado en estrados por los testigos de cargo.

Por otra parte ha de tenerse presente que “la cadena de custodia es el mecanismo o medio para establecer indubitadamente el origen de la prueba que se pretende incorporar al juicio, eximiendo a quien la introduce del onus probandi al respecto según lo establecido en el artículo 187 del Código Procesal Penal. Entonces la interrupción o vulneración de la cadena de custodia no es otro que imponer al ente persecutor la carga probatoria acerca de su origen e integridad”, (Corte Suprema 09/04/2008, Rol 951,N°LegalPublishing:38774), lo que en el caso de marras se encuentra suficientemente acreditado según se ha expuesto, a partir de las distintas probanzas analizadas y ponderadas, que son suficientes para superar los vacíos que presenta la cadena de custodia de la sustancia en cuanto a no haberse consignado correctamente en ella la hora en que el funcionario policial hizo entrega de la mercancía ilícita para realizar la entrega controlada, habiéndose registrado las 17:00 horas, en circunstancias que el policía, presentado por la Defensa, declaró en estrados haberse hecho cargo del estupefaciente a las 08:00 horas de aquel día 21 de octubre, custodiándola como asimismo a los informante 02-01 y 02-02.



Registro de actuaciones no pueden reemplazar las declaraciones policiales. En relación al error en la cadena de custodia, ello debe conciliarse con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del Código Procesal Penal, puesto que si bien es cierto, las actuaciones del Ministerio Público y de la policía deben ser registradas, tal y como lo expuso el Defensor, el inciso final del artículo 228 referido, dispone que “ en todo caso, estos registros no podrán remplazar las declaraciones de la policía en el juicio oral”, y como se ha establecido, los funcionarios policiales fueron enfáticos en manifestar en estrados que quien estuvo a cargo de la custodia de la droga y de los informantes el día de los hechos, desde la 08:00 horas del 21 de octubre del 2011, hasta su entrega en el servicio de salud de Iquique, ese mismo día cerca de las 17:40 horas, fue el funcionario que precisamente corroboro dichas afirmaciones en la audiencia de juicio, como asi otros funcionarios que testificaron en juicio

Una baja pureza de la droga de todas formas vulnera el bien jurídico protegido. La impugnación de descargo en relación al objeto mismo del delito, aun cuando el porcentaje de cocaína base contenido en el universo total de sustancia decomisada, 13.440 gramos, efectivamente era bajo, pues en dos de las tres muestras extraídas de ella era de un 9%, 4 % y 9% del total y en la restante era un 9 % del polvo incautado, lo cierto es que incluso de estarse a la fracción menor de alcaloide detectada (4%) su volumen sigue siendo significativo, pues alcanza a 536,7 gramos de cocaína base, cantidad que es relevante y encuadra los hechos en la hipótesis, de los artículos 3 y 1 de la Ley 20.000, inferencia que es, por lo demás consistente con las conclusiones de la perito en orden a que incluso esa proporción de estupefaciente, por la naturaleza y características de esta droga, provoca los efectos nocivos a la salud que le son propios y que la convierten en un compuesto prohibido.

Rechaza agravante del art. 12 N° 16 del CP, esto es reincidencia especifica, por transcurrir el tiempo para su prescripción, aplicándose la norma más favorable al condenado por cuanto la agravante señala “delitos de la misma especie”, sin distinguir entre crímenes o simples delitos que marcan la diferencia entre 10 o 5 años de prescripción para considerar la reincidencia, distinción que si puede aplicarse con la agravante del Art. 12 N° 15 del CP que habla de delitos a que la ley señale igual o mayor pena: Se rechaza en virtud de que ella fue condenada anteriormente como cómplice del delito de tráfico de estupefacientes, el tribunal la rechazará, acogiendo, de esta manera, la alegación de su defensa que planteó que ha transcurrido el plazo de prescripción a que alude el artículo 104 del Código Penal, que al efecto prescribe que esta agravante no se tomará en cuenta tratándose de crímenes después de diez años contados desde la fecha en que tuvo lugar el hecho ni después de cinco, en los casos de simples delitos. Lo anterior resulta del análisis conjunto y sistemático de los artículos 12 N°15 y N°16 del Código Punitivo, apareciendo de la primera norma, al hablar de “delitos a que la ley señale igual o mayor pena”, que la sanción debe apreciarse en abstracto, es decir, atenerse a aquélla asignada por la ley al delito, disposición que debe diferenciarse de la contemplada en el N°16, que alude a “delito de la misma especie”, sin que proporcione mayor precisión ni imponga otros requisitos, por lo que al momento de precisar su alcance en relación con el artículo 104 del Código Penal, deberá hacerse de la manera que sea más beneficiosa para el acusado, y en ese contexto, necesariamente deberá entenderse que alude a la pena en concreto aplicada en el caso específico que se analiza.
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