Arias nelson omar c/ municipalidad de general san martin y otro/a s/ pretension indemnizatoria



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07/02/2013,“ARIAS NELSON OMAR C/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN Y OTRO/A S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA”

Gral. San Martín, 07 de Febrero de 2013.-

AUTOS Y VISTOS:

Los autos caratulados: "Arias Nelson Omar c/ Municipalidad de General San Martín s/ Pretensión Indemnizatoria", que tramitan por ante este Juzgado bajo el número 9406, los que se encuentran en estado de recibir sentencia de mérito,



RESULTANDO:

I.- La presente acción fue iniciada por la Dra. Patricia Laura Santoro en su caracter de apoderada del Sr. Nelson Omar Arias, contra la Municipalidad de General San Martín persiguiendo el cobro de las indemnizaciones por el accidente de trabajo que sufriera el actor el día 19 de mayo de 2004. A su vez, solicita se cite como tercero a Provincia ART.

En su escrito explica que el actor se desempeña bajo las órdenes de la Municipalidad de General San Martín desde el 16 de octubre de 1979 en la categoria de barrendero, siendo su horario de trabajo de 7 a 13 horas.

Relata que el 19 de mayo de 2004 se encontraba desempeñando sus funciones en la vereda del Colegio nº 31 de la localiad de Jose L. Suarez que da a la calle Huergo esquina Medrano, cuando resbaló con una piedra o baldosa en mal estado, al intentar tirar la basura en el carro.

Añade que el accidente se produjo alrededor de las 10 horas y que como consecuencia el actor sintió un fuerte dolor en su rodilla provocado por el desgarro que sufrió, dado que en la caída la pierna se le abrió para el costado.

Destaca que tanto el actor como sus compañeros no recibían la ropa ni los elementos de trabajo necesarios para un desempeño seguro de sus funciones y que la municipalidad no les entregaba la ropa de trabajo a los recolectores desde hacía más de tres años al momento de ocurrir el accidente. Recalca que el actor no tenía guantes ni calzado adecuado ya que utilizaba un par de zapatillas viejas.

Remarca que para la actividad que realizaba el actor le correspondia botas de goma con suela antirresbaladiza para reducir el riesgo de sufrir accidentes.

Relata que a raíz del accidente sufrido el actor fue atendido en la Corporación Medica de General San Martín por la cobertura brindada por Provincia ART y que si bien fue derivado en el mismo dia a su casa, estuvo concurriendo a controlarse a la Corporación Medica dos veces a la semana hasta que a los dos meses el medico del área de traumatología que seguía su tratamiento lo derivó al especialista en rodilla dentro de esa misma institución.

Añade que dicho especialista le indicó en forma inmediata una intervención quirúrgica, solicitando la autorización a la ART quien sin explicación alguna se negó a brindarla y ordenó que le prescribieran diez sesiones de calor. Ante eso, el especialista le sugirió al actor que se atendiera en forma urgente por su obra social.

Destaca que sin perjuicio de ello las sesiones de calor le fueron aplicadas y que finalizadas las mismas la ART citó al trabajador a consulta médica el 1 de septiembre de 2004. El actor concurrió a dicha cita en la que se le informa que se había resulto otorgarle el alta médica, dejando de brindarle cobertura médica alguna.

Continúa diciendo que se encontraba postrado ya que cuando caminab la rodilla se le trababa y por la inflamación debía hacer reposo absoluto, por lo que se dirigió a la Municipalidad de General San Martín, lugar en que lo derivaron al hospital Thompson. Alli lo trataron con otras diez sesiones de rehabilitacion, sin advertirse mejoría alguna y por el contrario, manifiesta, su estado se agravaba paulatinamente.

Expresa que ante ello el actor retornó a la Municipalidad y el Dr. Berisso del departamento de Medicina Laboral luego de evaluar una nueva resonancia que le hizo tomar lo derivó a la Clinica Santa María para que complete el tratamiento con la cirugía pertinente.

Explica que la rehabilitación a que se sometió al actor fue perjudicial y que luego fue IOMA, la obra social del actor, quien se hizo cargo de la atención medica que el paciente requeria. A su vez hace un detalle de los gastos en que incurrió para el tratamiento.

Relata que finalmente fue intervendio en la Clinica Santa María el 17 de junio de 2005 y que despues de la cirugía lo enyesaron, por lo que debió hacer reposo y luego movilizarse por más de dos meses con muletas.

Destaca a su vez que en el mes de agosto de 2004 la ART otorgó el alta médica al actor pero no el alta laboral.

Explica que solicita la reparación integral de los daños padecidos por el actor como consecuencia del accidente sufrido, ello en los términos de los arts. 1109 y 1113 el Código Civil. Añade que a su consideración, el actor ha sufrido daños que exceden el marco de reparación de la ley de riesgos del trabajo en tanto excede el menoscabo a la actividad productiva.

A tal fin aclara que si bien el actor recibió las primeras prestaciones previstas en la ley 24.557, la ART no se hizo cargo de brindarle toda la atención y cobertura médica necesaria para lograr su rehabilitacion, incurriendo por el contrario en un grave incumplimiento que derivó en el abandono del trabajador.

Sostiene que se reprocha el incumplimiento por parte de Provincia ART de las prestaciones a su cargo a los fines del restablecimiento de la salud del trabajador, así como la insatisfacción de la reparación que arroja la aplicación del sistema de la ley de riesgos del trabajo, intentando establecer por medio de esta acción la reparación integral de los daños sufridos por el actor. Entiende que a tales fines resulta impropio el procedimiento administrativo previsto.

Destaca sin perjuicio de ello que para el tiempo de la presentación de la acción se cumple con lo preceptuado por el art. 44 de la ley 24.557.

Añade en capitulo aparte la impugnación constitucional de los arts. 39 y 46 de la ley de riesgos de trabajo en el marco de la doctrina establecida en los fallos Aquino y Castillo de la CSJN.

A su vez imputa responsabilidad al empleador del actor en los terminos del art. 1113 por la actividad desarrollada para la encartada y en cuanto a la responsabilidad atribuida a la ART actuante, destaca que la misma tiene una responsabilidad directa a los fines de reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de riesgos del trabajo.

Denuncia que esto es así en el marco de lo normado por el art. 4º de la ley 24.557 y siendo que a su entender la ART no cumplio con el imperativo legal allí impuesto, solicita se haga extensiva la condena a la misma en forma solidaria con la demandada, no limitándola por el contrato de afiliación suscripto.

Es por todo lo apuntado que reclama los rubros daño fisico, moral y psíquico, así como gastos medicos y de traslado, todo ello por la suma de pesos setenta y dos mil ($ 72.000).

Funda en derecho, ofrece prueba y expresa el acuerdo de cuota litis habido entre la abogada y el actor.

II.- A fs. 97 y luego de haberse aceptado la competencia de este fuero, se ordenó correr el traslado de demanda y citar en los términos de la ley 17.418 a Provincia ART.

III.- A fs. 124/129 se presenta la Dra. Graciela Liliana Escobar en su caracter de apoderada de la Municipalidad de General San Martín a contestar la demanda incoada en su contra.

En su escrito realiza una profusa negativa de los hechos tal como fueran relatados por la actora en su escrito liminar, impugnando los montos solicitados como indemnización por excesivos.

Asimismo manifiesta que a su entender, los arts. 39 y 46 de la ley 24.557 no son inconstitucionales.

Sostiene que el procedimiento administrativo ante las Comisiones Medicas que prevé el decreto nº 717/96 reglamentario de la ley, reviste fundamental importancia pues hace al espíritu de creación de la ley y que en su caso, el actor debió recurrir la decisión adoptada por la comisión médica interviniente ante la Justicia Federal tal como la ley lo prevé.

Hace un racconto de las distintas reformas legislativas que fueron aconteciendo en materia de accidentes laborales en nuestro país, poniendo énfasis en que la norma atacada asegura al trabajador el otorgamiento de las prestaciones necesarias ante un infortunio laboral.

Menciona el fallo "Gorosito" haciendo hincapié en que el mismo establece como doctrina que la limitación del acceso a la vía civil no debe entenderse como discriminatoria "per se", sino que el sistema estatuido por la LRT permite la previsión y el resarcimiento de consecuencias dañosas derivadas especificamente del ambito laboral, no configurando un agravio a la garantia constitucional de igualdad ni lesionando el derecho de propiedad.

Por otro lado realiza un relato de los hechos conforme a su entender ocurrieron. Así dice que el actor ingresó a trabajar bajo su dependencia el 16 de octubre de 1979 y que a la fecha revista en la categoria laboral II obrero desde el 1 de enero de 1995, cumpliendo funciones de barrido y levantamiento de montículos en la Unidad Operativa 3 dependiente de la Dirección de Obras y Servicios Publicos con un régimen de 35 horas semanales de labor.

Expresa que el 19 de mayo de 2004 alrededor de las 9 horas el actor denuncia que mientras se encontraba barriendo las calles Huergo y Medrano al arrojar los residuos en el tacho, ese se le da vuelta y se golpea la rodilla de la pierna izquierda sintiendo un tiron. Añade que en forma inmediata su mandante dio parte a Provincia ART solicitando la asistencia sanitaria del actor, siendo este derivado a la Corporación Medica de General San Martín. Añade que a partir de dicha instancia el actor fue atendido por sus lesiones por la ART.

Expresa que el relato de los hechos efectaudo por el actor en su momento difiere del realizado en la demanda, añadiendo que no es posible que se le hayan producido al actor tales lesiones ya que las mismas no condicen con el tratamiento efectuado por la ART ni con la denuncia oportunamente realizada.

Sostiene que ese es el motivo por el que la ART suspendió el procedimiento para expedirse acerca de la aceptación o rechazo de la pretensión actoral y luego le comunica a su mandante que el actor hizo abandono del tratamiento medico y lo intima a presentarse en los consultorios.

Aclara que frente a tal citación el actor continuó con licencia médica según surge de la carpeta medica que registra su mandante a traves de la oficina de Medicina Laboral.

Finalmente relata que se le comunicó que le dio el alta medica al actor en fecha 1 de septiembre de 2004 por lo que se dio por finalizada la licencia del actor por accidente de trabajo y en virtud de haber comunicado el actor a la oficina de Medicina Laboral que no podía concurrir a laborar el día 2 de septiembre, se habilitó el parte médico por enfermedad.

Funda en derecho su defensa y ofrece prueba, solicitando se rechace la demanda interpuesta en su contra.

IV.- A fs. 190/201 se presenta el Dra. Jorge G. Bugallo en su caracter de apoderado de Provincia ART a contestar la citación efectuada asi como el traslado de demanda.

Realiza una negativa de los hechos invocados en la demanda y desconoce la documentación con ella acompañada.

Sostiene que la parte actora no ha acreditado la relación de causalidad entre el hecho y el daño que presuntamente padece, el que afirma resulta ser desmedido con el hecho denunciado.

A su vez estipula que tomando las medidas preventivas del caso, el accidente no habría acaecido, por lo que solicita el rechazo de la acción.

Asimismo, considera asimismo que debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad efectuado por cuanto la parte actora no expresa el daño que la aplicación de tal normativa le genera.

Impugna la liquidación y los rubros reclamados y solicita se rechace la aplicación del art. 1113 el CC, ofrece prueba, plantea el caso federal y solicita se rechace la demanda.

V.- A fs. 771 la letrada de la parte actora acompaña el convenio de honorarios a que hiciera referencia en la demanda, el que se encuentra ratificado por el actor a fs. 773 y se encuentra homologado conforme las constancias de fs. 779.

VI.- Habiéndose abierto la causa a prueba conforme se desprende del acta de fs. 221/222, la misma se encuentra producida de conformidad con la certificación que obra a fs. 782 y vta., 807 y vta. y 811, no habiendo hecho uso del derecho de alegar ninguna de las partes.



CONSIDERANDO:

I.- A fin de dilucidar la cuestión traída a estos estrados, corresponde me adentre a analizar los planteos de inconstitucionalidad efectuados.

I.II.- En primer término he de referirme al planteo de inconstitucionalidad del art. 46 de la LRT por las implicancias en materia de competencia que la aplicación de dicha normativa atrae.

El artículo en cuestión determina la competencia judicial federal en aquellos casos en que se recurran las decisiones de las comisiones médicas.

Ahora bien, sin perjuicio del avanzado estado procesal de los presentes actuados, en virtud del planteo efectuado por la parte actora, esbozaré un breve análisis de la cuestión traída.

Cabe tener en cuenta en el sub lite los ricos y variados antecedentes jurisprudenciales en la temática tratada, tanto del superior tribunal provincial como del federal, que han establecido que la normativa en análisis resulta violatoria del art. 18 del texto constitucional nacional en cuanto desnaturaliza al juez del proceso (fallos "Quiroga Juan Eduardo c/ Ciccone Calcográfica SA s/Enfermedad" y "Castro Hector J. c/ Dycasa SA y otros" - SCBA y "Castillo Angel S. v. Cerámica Alberdi SA" - CSJN).

Sin perjuicio de ello, habida cuenta de los hechos relatados por la parte actora en cuanto reconoce no haber continuado con el procedimento establecido en la ley bajo análisis y teniendo especialmente en cuenta el estado procesal de las presentes actuaciones, considero que el planteo efectuado ha perdido virtualidad.

Máxime si se tiene en cuenta que el control de constitucionalidad de una norma constituye una de las cuestiones mas delicadas susceptibles de encomendarse a un magistrado, por encontrarse en juego la forma republicana de gobierno.

Dada la gravedad institucional que ello reporta, tiene dicho la jurisprudencia en forma unánime, que debe ser considerada como la ultima "ratio" del orden jurídico.

En el sub judice, no encuentro que tal declaración resulte procedente, ello tal como adelantara, atento el estado procesal de los presentes, por considerar que el planteo efectuado resulta innecesario.

I.III.- A su vez la parte actora plantea la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley de riesgos del trabajo.

Dicha norma dispone que el empleador se encuentra eximido de toda responsabilidad con excepción a lo establecido en el art. 1072 del Cód. Civil. Su declaración se impone por cuanto sin perjuicio de la procedencia o no de la pretensión del accionante, la citada disposición legal le niega al actor el derecho de reclamar la indemnización civil de daños y perjuicios fundada en los arts. 1113 y 1109 del Cód. Civil mediante la acción deducida.

Es de destacar además que el perjuicio que la norma cuestionada causa al peticionante es la imposibilidad para accionar en procura del reconocimiento de un derecho que entiende le corresponde, con prescindencia del resultado de su reclamo sobre el fondo de la cuestión planteada en autos. Lo que se está decidiendo es la posibilidad de reclamar ante la justica una reparación de parte de quien se considera responsable de un daño causado a su persona y a su patrimonio, y no el resultado del pleito. Por otra parte la inexistencia de limitación cuantitativa de la reparación perseguida por la vía civil, frente al tope indemnizatorio existente en la legislación especial, plantea como posibilidad cierta la obtención de un resarcimiento superior y pleno por aquella vía, que justifica que éste procure mediante el planteo en análisis, remover el obstáculo que le impide el intento, independientemente del resultado que obtenga, que estará sujeto a las cuestiones de hecho y de derecho que deberán ponderarse al resolver el fondo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba producida en el momento de adentrarse a la cuestión de fondo.

Por otro lado, la norma analizada, niega a los trabajadores dependientes un derecho que las leyes otorgan a la generalidad de los habitantes en iguales circunstancias, y lo hace dispensando claramente al empleador de su responsabilidad resarcitoria con la única condición de que se posibilite a su empleados las prestaciones de la LRT; situación esta que configura un doble trato desigual, pues por un lado niega a un sector de la población el acceso a la jurisdicción por su condición de trabajador dependiente, y por otro exime a los empleadores de una responsabilidad exigida a otras personas en iguales circunstancias.

Ricardo Cornaglia, en su obra "El control de Constitucionalidad de la Ley de Riesgos de Trabajo" sostiene que un régimen legal que pretende ser de naturaleza propia de la seguridad social, no puede derogar o retacear las reparaciones de los daños producidos, que, en identidad de presupuestos, se le siguen reconociendo a los restantes habitantes de la Nación. Ello implica, en opinión del mencionado autor, violación de los derechos de igualdad que consagra el art. 16 de la Constitución Nacional y de no discriminación por causas sociales o económicas, que receptan Tratados Internacionales con jerarquía supralegal, agregando, que para esos casos "el nuevo régimen legal pretende crear una causa de eximición de responsabilidad, por integrar el dañante una categoría superior de ciudadanos, la de los empleadores"; concluyendo que las conductas comprendidas por esas formas de responsabilidad, obligan por hechos similares a cualquier individuo que no corresponda a esa categoría, y sin embargo, "los empleadores a su vez siguen siendo responsables por ese tipo de conducta, con referencia a cualquier otro habitante del país, que no revista el estigma legal de ser un trabajador dependiente".

En rigor, en relación al reclamo intentado en autos, fundado en la responsabilidad objetiva en el marco del art. 1113 del Código Civil, el artículo cuestionado no sólo es limitativo de la responsabilidad del empleador, sino excluyente de ella. Tal situación es reprochable desde la órbita constitucional, por cuanto se viola el principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional y el art. 11 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires, en tanto tales preceptos consagran la imposibilidad jurídica de establecer discriminaciones en razón de la condición social de las personas, o excepciones o privilegios en favor de determinados sujetos o estamentos sociales que no se otorgan a la generalidad de la población; en el caso de la norma impugnada existe clara discriminación respecto a unos por su condición de trabajador dependiente, y excepción y privilegio respecto a otros por su categoría de empleadores en relación con los derechos de sus empleados.

Tal violación del ordenamiento constitucional alcanza además a lo preceptuado en materia de aplicación de los Tratados Internacionales del inciso 22 del art. 75 de la Ley Fundamental que consagra la jerarquía constitucional de los tratados allí enunciados, cuya normativa también se encuentra afectada por la norma cuestionada en este planteamiento, en cuanto se refieren a la igualdad de los seres humanos en el ejercicio de sus derechos, tal como lo establecen los art. 1º y 29 inc. 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los art. II y XVIII de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

La norma del art. 39 inciso primero de la Ley de Riesgos del Trabajo es violatoria también del art. 17 de la Constitución Nacional en cuanto violenta el derecho de propiedad del trabajador al privarlo de la posibilidad de un crédito que contemple la reparación integral del daño que dice haber sufrido, impidiéndole via eximición de responsabilidad por culpa del empleador, el acceso al debido proceso, situación que deviene en directa afectación de las garantías consagradas en el art. 18 del texto constitucional nacional y art. 15 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires.

En apoyo de la solución propuesta, German Bidart Campos sostiene -la Ley Buenos Aires Año 5 pag. 1072- que las transgresiones constitucionales contenidas en el art. 39 de la L.R.T. pueden sintetizarse así: a) se viola la igualdad ante la ley y ante la jurisdicción ...b) se viola la igualdad real de oportunidades y de trato...c) se violan los derechos que ampara el art. 14 bis y para cuya efectividad es la ley que debe tomarlos en cuenta, cosa que no acontece con el artículo cuestionado, que al contrario, menoscaba en perjuicio del trabajador los derechos que titularizan los demás de acuerdo con el Código Civil; d) ...se niega al trabajador la posibilidad de opción, y de tal modo se conculca el principio "pro homine" que utiliza la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia y que, por ello, según nuestra propia Corte Suprema, debe ser tenido en consideración por nuestros tribunales; e) se desnaturaliza y ofende el "favor debilis" que en las relaciones laborales obliga a aplicar el principio "pro homine" en favor de la parte más débil en la relación de empleo, que es el trabajador.

Sin perjuicio de todo lo hasta aquí expuesto, cabe significar que ha quedado establecido por la jurisprudencia del tribunal superior de esta provincia y del tribunal superior de la Nación que por la gravedad institucional que reporta y por ser la "ultima ratio" del orden jurídico, la declaración de inconstitucionalidad de una norma no puede dictarse en abstracto, en forma genérica o teórica, sino que debe analizarse en el marco de un "caso" en el que deben quedar expuestas con claridad la queja que de la norma se hace, así como el daño que la aplicación de la misma reporta para el interesado en su declaración.

Así lo ha afirmado en el fallo "Aquino" la Corte Suprema de Juisticia de la Nación al entender que la eximición de responsabilidad civil prevista en el art. 39 inc. 1º de la Ley de Riesgos del Trabajo es producto de las prestaciones que dicha ley prevé para el caso de un infortunio laboral y que para determinar el perjuicio que la aplicación de dicha normativa genera en el caso debe compararse el resarcimiento que la parte recibiría en ambos casos, considerando que ésa resultaría la medida del perjuicio y el basamento para la declaración de inconstitucionalidad de la norma bajo análisis (Fallos 327:3753).

En los presentes actuados, la no habilitación de la acción civil a la parte actora por los daños sufridos implica la cristalización de una situación por demás inequitativa, ello por cuanto -en el marco de la normativa del art. 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo y de lo oportunamente dictaminado por la ART en cuanto a que se trataría de un caso por el que no tiene que responder- el perjuicio que implicaría a la actora la veda para reclamar en el marco de la LRT y a su empleadora en el marco de la ley civil resulta palmario.

Al respecto se ha dicho: "Sólo podrá arribarse a la declaración de inconstitucionalidad para el caso concreto cuando la reparación que conforme a la ley se establezca carezca de las notas de razonabilidad, sea desdeñable o irrisoria menoscabando así gravemente parámetros irrenunciables de equidad, que descalifiquen el acto resarcitorio de todo contenido de justicia, pero no podrá llegarse a ello sin haber transitado previamente caminos tendientes a determinar la legitimación del accionante, la responsabilidad del empleador, la magnitud del daño y la reparación que la ley cuestionada otorga en la especie de que se trate." (SCBA 76798 CARATULA: Starc, Sandro Adrián c/ Inplex S.A. y otro s/ Accidente, SCBA, L 75708 S 23-4-2003, CARATULA: Quiroga, Juan E c/ Ciccone Calcográfica SAOBS. DEL FALLO: Confirmada por CSJN Q 85 XXXIX el 15-II-2005 PUBLICACIONES: DJBA 165, 154; DJBA 165, 232; LLBA 2003, 530 SCBA, L 76310 S 1-4-2004, CARATULA: B., F. E. y otros c/ Inacel S.A. s/ Indemnización por accidente, SCBA, L 79047 S 14-4-2004, CARATULA: Dellepiane, Osvaldo Julio c/ Reckitt & Colman Argentina S.A. s/ Daños y perjuicios)

Es por todo ello que propugno la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1º de la ley 24.557, tornándose dicha norma inaplicable al caso de autos y habilitando la posibilidad de analizar la responsabilidad civil que le compete a la empleadora de la actora (Municipalidad de General San Martín) por los daños padecidos.

II. Viabilizado el reclamo que la actora aquí impetra, resulta oportuno determinar la existencia del hecho dañoso así como del daño invocado, y la posible causalidad con el hecho de la empleadora y la ART, de manera tal de poder arribar a la imputación de reponsabilidad que la actora realiza en su demanda.

De la declaracion testimonial rendida a fs. 278 por el testigo Quiroga se desprende la existencia del hecho invocado por la actora en cuanto declara que: "...trabajaba de noche y vio el accidente (...) en una esquina ocurrió el accidente, en la esquina de Medrano y Madero, la vereda y el pavimento estaban rotos y llenos de verdín, el Sr. Arias se tropezó y se cayó, fueron a socorrerlo y tenía la pierna rota, la parte de la rodilla..."

Esto se corrobora con lo declarado por la testigo Muñoz a fs. 612 en cuanto dice: "Sí lo presenció (e). Fue en mayo de 2004, no se acuerda bien la fecha, cuando lo vio el ya estaba en el suelo, la calle estaba rota. El estaba tirado en el suelo. Lo fue a levantar, se quejaba que le dolía mucho la pierna izquierda. Fue entre las nueve y diez de la mañana. En la esquina del Colegio Escuela 31 en Huergo y MEdrano de Suarez".

Ambos testigos a su vez dan razones de sus dichos, por cuanto dicen ser vecinos de la escuela. A su vez expresan que el actor se encontraba realizando sus tareas de barrendero, circunstancia que no es desconocidad por la demandada Municipalidad de General San Martín en su conteste.

Por otro lado, el accidente y su forma de acaecer no pueden ser desconocidad por la demandada ni por la ART, por cuanto esta ultima le indicó licencia por enfermedad y le cubrió los gastos de las primeras atenciones, circunstancia que era conocidad por la demandada.

Aportan los testigos además, el dato de que el actor no poseía en ese momento calzado de seguridad para realizar las tareas que tenía encomendada.

Esto a su vez es confirmado por el aporte realizado en autos por el perito ingeniero con su informe de fs. 247 y 248, así como con la documentación agregada por el mismo experto a fs. 796 y 797.

Del mismo surge el incumplimiento parcial de la empleadora con las normas de seguridad, se expresa que en el año del peritaje las botas no fueron entregadas al personal y se refiere la existencia de planillas de entrega de la ropa de seguridad a los empleados.

Las mismas fueron acompañadas por el experto a fs. 796/797. En ellas surge el nombre del actor, existiendo constancia de habérsele entregado un par de botas en fecha 1/12/2005, esto es, un año y siete meses después de la fecha del accidente aproximadamente.

Todo ello me lleva a generar en mí la convicción de la ocurrencia de los hechos en la forma planteada en la demanda y a considerar que cabe imputarle por los mismos responsabilidad a tanto la demandada Municipalidad de General San Martín como a Provincia ART SA en su caracter de aseguradora, en el marco de la normativa del art. 1113 del CC.

Sabido es que quien pretende responsabilizar al principal con fundamento en el art. 1113, 2da. parte “in fine” del C.C. debe acreditar cuatro de los presupuestos básicos: a) la existencia del daño, b) el carácter riesgoso o vicioso de la cosa individualizada en forma concreta c) que el perjuicio obedece al riesgo o vicio de la cosa y d) que contra quien se acciona sea el dueño o guardián de la cosa (conf. doctrina S.C.J.B.A., causa L 35.407 S del 17/12/85).

Por otra parte en la causa L 80.406, “Ferreyra, Gustavo R. c. Benito Roggio e hijos S.A. y ot. s/Indem. de daños y perjuicios”, sentencia del 29/IX/04 el Alto Tribunal Provincial produjo un cambio en la doctrina legal en cuanto a la necesidad de determinar con precisión cuál es la cosa causante del daño al resolver que en el marco del art. 1113 del Código Civil no cabe una interpretación estrecha del concepto “cosa” desde que trascendiendo el puro concepto físico del término, no se debe omitir la ponderación razonada de la incidencia de la tarea desempeñada por el trabajador, pudiendo la propia actividad laboral constituirse en factor de causación del daño.

Entiendo que el presupuesto fáctico acreditado en autos determina la aplicación de la teoría del riesgo creado, desde que la actividad encomendada a la actora, desempeñando tareas que le implicaban levantar excesivo peso, resulta riesgosa tanto por su forma de realización; sin dejar de señalar que resulta previsible para quien encomienda la tarea, la producción de daño, si se tienen en cuenta aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar (art. 901 C.C.). Debe señalarse, por último, que el daño sucede en ocasión de tales funciones configurándose de tal modo, la relación de causalidad entre el ámbito funcional y el hecho dañoso.

Establecido entonces que se encuentran configurados los factores objetivos de atribución de responsabilidad civil cabe señalar por último que no demostró la accionada causal de exoneración de responsabilidad alguna dada la orfandad probatoria en tal sentido, con lo cual resulta evidente, el nexo de causalidad entre el daño y el accidente de marras.

En lo que atañe a la responsabilidad subjetiva, las circunstancias acreditadas revelan que la demandada empleadora es responsable, por haber omitido cumplimentar el deber estrictamente legal puesto a su cargo que es el de resguardar la vida e integridad psicofísica del trabajador (art. 1109 del CC), indemnidad que es objeto de especial tutela constitucional tal como lo dijera el cimero tribunal nacional en el fallos Aquino y conforme se desprende del art. 14 bis de la Constitución Nacional.

Por otro lado y sin dejar de soslayar que la parte actora inició y no concluyó el procedimiento ante la ART previsto por la ley 24.557, es dable destacar que en la presente causa se sustanció un procedimiento similar al previsto en la ley especial mencionada con la intervención de los principales obligados y de un perito médico designado de oficio que se ha expedido sobre la incapacidad laborativa del actor, de cuyo dictamen se dio vista a la ART y esta no realizó observaciones al respecto.

A su vez, si bien existe prueba de las visitas por parte de la ART a la empleadora, las constancias aportadas por el perito ingeniero que demuestran que el actor no poseía calzado de seguridad al momento del accidente -situación que no fuera revisada por la ART conforme la documentación de fs. 442/590 - son contundentes en cuanto a la atribución de responsabilidad a la ART se refiere.

Por otro lado, advierto que si bien la aseguradora no se encuentra obligada a realizar el examen preocupacional, lo cierto es que la realización del mismo es en su propio beneficio, por lo que aún tratándose de un incapacidad producida concausalmente por el accidente de marras, esto no es motivo de excusación para la ART en cuanto a la responsabilidad que le compete.

Es por todo ello que considero que cabe imputar responsabilidad a la ART por la incapacidad que padece el actor en los términos del art. 1074 del Código Civil.

III.- Determinada la responsabilidad de las demandadas en autos, corresponde analizar la procedencia de los rubros indemnizatorios que la actora solicita.

Ahora bien, para analizar el reclamo por daños y perjuicios en materia civil, debe repararse e indemnizarse de conformidad al concepto de integralidad, situación que obliga al sentenciante a evaluar las condiciones personales del damnificado, denunciadas y acreditadas en el proceso no sólo en la merma de capacidad como trabajador sino también la repercusión en su vida de relación tanto en el aspecto social, artístico, deportivo, etc. Es decir, justipreciar tanto la pérdida en la faz laborativa como las consecuencias que lo hayan afectado en su comprensión plena como ser humano.

III.I.- La actora solicita se le indemnice por el rubro incapacidad laborativa la suma de pesos 30.000, dejando al arbitrio probatorio judicial el porcentaje de incapacidad que estima padece el actor.

De la prueba rendida en autos, en particular de la pericia médica que obra a fs. 760/764, se desprende como conclusión que la actora padece una incapacidad parcial y permanente del 5 %, incapacidad que la condiciona no sólo en el ámbito laborativo sino también en el ámbito personal y social.

A su vez expresa el perito que la incapacidad establecida es concausal con patología previas del actor, situación que he de ponderar al momento de justipreciar la indemnización solicitada, teniendo en cuenta que resulta ser un atenuante de la responsabilidad de las demandadas.

A su vez, establece el perito que el actor deberá recibir a lo largo de su vida tratamiento fisiokinesioterapéutico en grupos de diez sesiones, cada vez que este sea necesario por el dolor. Si bien no ha sido solicitado en la demanda el rubro gastos por tratamiento, en virtud del daño fisico que he tenido por acreditado y en atención a la facultad que me acuerda el art. 165 del CPCC entiendo que hacer lugar al mismo en este caso hace a la efectiva reparación integral merecida por el actor por el daño sufrido.

Es por ello que teniendo en cuenta que la pericia médica no fue observada por las partes y en el marco de la normativa que considero aplicable y de la reparación integral que la actora solicita, considero que en consecuencia debe hacerse lugar a este rubro, reconociéndole a la actora el derecho a percibir la suma de pesos veinte mil ($ 20.000).

III.II.- Asimismo requiere la actora que se le reconozca el daño moral que sufriera por el quebrantamiento espiritual y emocional que le provocó las dolencias descriptas. Por dicho rubro solicita se le reconozca la suma de pesos 30.000.

Se ha sostenido que: "Debe considerarse el daño moral como la lesión a derechos que afecten el honor, la tranquilidad, la seguridad personal, el equilibrio psíquico, las afecciones legítimas en los sentimientos o goce de bienes, así como los padecimientos físicos o espirituales que los originen, relacionados causalmente con el hecho ilícito. En cambio no es referible a cualquier perturbación del ánimo. Basta para su admisibilidad la certeza de que existió, ya que debe tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica daño in re ipsa." (B28128 SCBA, Ac 86121 S 23-11-2005, CARATULA: V.,R. c/ B.,J. s/ Daños y perjuicios).

En el caso de marras, en virtud de lo que surge de la historia clínica en cuanto al prologando lapso de tiempo de tratamiento, sumado al hecho de haber tenido que recurrir el actor a su obra social por haberse sentido desprotegido tanto por su empleadora como por la aseguradora conforme ya fuera referido, entiendo que debe hacerse lugar al rubro solicitado, ponderándolo en la suma de pesos diez mil ($ 10.000).

III.III.- Reclama a su vez el accionante por el rubro daño psiquico la suma de pesos 7.000, por el perjuicio psicológico que conllevó la perturbación de la integración con el medio social, dada la trascendencia de las secuelas soportadas.

No ha aportado la parte actora prueba alguna tendiente a demostrar que los hechos de marras pudieron ocasionarle al actor un daño en su psiquis de relevancia tal que importe ser indemnizado, siendo la más apta a tal fin la prueba pericial psicológica, que no ha sido ofrecida por la parte.

Así se ha dicho: "Mientras que las lesiones físicas generan "in re ipsa" daño moral, por lo que no se requiere la prueba de éste, el daño psíquico requiere de pruebas extrínsecas, ya que no debe confundirse el dolor moral o el sufrimiento con la alteración del equilibrio psíquico y de la salud mental. (CC0100 SN 970700 RSD-10-98 S 17-2-1998, Juez CIVILOTTI (SD) CARATULA: Isarra Oscar David c/ Cepeda Carlos Alberto y otro s/ Daños y perjuicios MAG. VOTANTES: Civilotti-Maggi


TRIB. DE ORIGEN: JC 0402 Fallo B855093 en JUBA)".

Es por ello que entiendo que debe rechazarse esta partida indemnizatoria.

III.IV.- Solicita la demandante asimismo que se le reconozca el derecho de percibir la suma de pesos 5.000 en concepto de gastos de anestesia, farmacia, médicos y traslados.

Ahora bien, sin perjuicio de no haberse agregado prueba tendiente a comprobar la existencia de las erogaciones que el actor debió realizar, máxime cuando el propio actor en su demanda reconocer haberse atendido por su obra social, es sabido que este rubro no requiere de mayor caudal probatorio. A su vez, la gratuidad de la atención médica, no descarta el reclamo pues siempre existen gastos no cubiertos por estos entes y que la necesidad de realizar erogaciones en concepto de asistencia médica, gastos de farmacia y traslados en un caso como el del actor que tenía reducida su movilidad, constituyen hechos públicos y notorios.

Es por todo ello considero que debe hacerse lugar a este rubro indemnizatorio pero reduciéndolo a la suma de pesos un mil ($ 1.000).

IV.- La actora peticiona además los intereses de las sumas que reclamara. Siendo que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital no existe razón para no hacer lugar al pedido de aplicar intereses.

Corresponde por lo tanto hacer lugar a los mismos a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires por depósitos a treinta días, desde la fecha del hecho dañoso (19/05/2004) hasta el efectivo pago (art. 622 C.C., arts. 7 y 10 ley 23.928, modif. por ley 25.561 y 5 de la ley 25.561) con excepción del rubro gastos, que deberá actualizarse desde la fecha de la sentencia.

V.- En cuanto a las costas, éstas deberán imponerse en el orden causado, toda vez que no encuentro que en las presentes actuaciones se encuentre presente alguna de las causales que me permitan apartarme de la imposición legal del art. 51 inc. 1º CCA.

Por las consideraciones recientemente expuestas, RESUELVO:

I.- Decretar la insconstitucionalidad del art. 39 inc. 1º de la ley 24.557, y por lo tanto inaplicable en el caso de marras.

II.- Declarar abstracto el planteo efectuado en torno a la inconstitucionalidad del art. 46 de la ley 24.557.

III.- Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por el Sr. Omar Nelson Arias contra la Municipalidad de General San Martín y contra Provincia ART en forma solidaria. En consecuencia, condenar a las mismas a que abonen al actor la sumas de pesos veinte mil ($ 20.000) en concepto de daño fisico, la suma de pesos diez mil ($ 10.000) en concepto de daño moral y la suma de pesos un mil ($ 1.000) en concepto de gastos, sumas a las que deberá adicionarse la tasa de interés que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires por depósitos a treinta días, debiéndose practicar liquidación desde la fecha del hecho dañoso (19/05/2004) hasta su efectivo pago (art. 622 CC y arts. 7 y 10 Ley 23.928, modif. por Ley 25.561 y 5 de la ley 25.561), con excepción del rubro gastos, que deberá actualizarse desde la fecha de la sentencia.

IV.- Rechazar el rubro daño psiquico solicitado por la actora en los presentes por los motivos expresados en los considerandos.

V.- Disponer que la presente deberá ser cumplida en el plazo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha en que quede firme el auto de aprobación de la liquidación (arts. 63 CCA y 163 Const. Prov.).

VI.- Imponer las costas en el orden causado (art. 51 inc. 1º CCA)

VII.- Diferir la pertinente regulación de honorarios hasta la oportunidad prevista en el art. 51 del decreto ley 8904/77.



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