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Citar Lexis Nº  0003/014331 ó 0003/014340

Género:


Doctrina

Título:


Las fuentes constitucionales y el Derecho Administrativo

Autor:


Cassagne, Juan C.

Fuente:


JA 2009‑I‑1044 ‑  SJA 25/3/2009

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ‑ 06) Asesoramiento, fiscalización y control ‑ d) Control judicial

DERECHO ADMINISTRATIVO ‑ 02) Fuentes ‑ Interpretación ‑ Principios

                                                  

"Si tergiversamos tanto las palabras ajenas al repetirlas es sólo porque no las hemos entendido". Goethe

SUMARIO:

I. Dos tesis contrapuestas sobre la influencia del modelo norteamericano y su proyección en el Derecho Administrativo.‑ II. Antecedentes y razones que abonan la peculiar construcción del Derecho Administrativo argentino.‑ III. El punto de partida sobre el Derecho Administrativo.‑ IV. Filiación e ideología de la Constitución.‑ V. Originalidad del diseño constitucional: a) La diversidad de fuentes; b) Sentido de la originalidad del sistema de nuestra Constitución; c) La influencia de Alberdi.‑ VI. La crítica acerca de determinadas instituciones de nuestro Derecho Administrativo: a) Liminar; b) El proceso de formación del Derecho Público (en particular, del Derecho Administrativo); c) La recurrencia a fuentes extranjeras; d) El poder reglamentario del Ejecutivo y el quiebre de la versión absoluta del principio de legalidad; e) La concepción de la ley formal y material; f) Los decretos de necesidad y urgencia; g) La presunción de legitimidad y la ejecutoriedad del acto administrativo; h) El contrato administrativo.‑ VII. La autonomía provincial: proyección de la categoría del contrato administrativo sobre el concepto de "causa civil".‑ VIII. Las fuentes del sistema judicialista: a) Rasgos del judicialismo argentino; b) La evolución del sistema judicialista en el modelo constitucional norteamericano. Consagración de un sistema mixto que parte del reconocimiento generalizado de una jurisdicción administrativa primaria y el carácter limitado y concentrado del control judicial de la actividad administrativa; c) Bases y caracteres constitucionales del sistema judicialista: 1. La interdicción del ejercicio de funciones judiciales por parte del Ejecutivo. Su fuente en la Constitución de Cádiz de 1812; 2. El sistema argentino constituye una derivación del principio de separación de los poderes que difiere de la versión francesa; 3. El art. 109, CN. y su interpretación sobre el ejercicio de funciones jurisdiccionales de la Administración en el marco constitucional.‑ IX. El control judicial sobre la actividad administrativa y la primacía de la Constitución.‑ X. Consideraciones finales

I. DOS TESIS CONTRAPUESTAS SOBRE LA INFLUENCIA DEL MODELO NORTEAMERICANO Y SU PROYECCIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

En la conocida polémica que mantuvimos con el profesor Mairal acerca de la figura del contrato administrativo abordamos tangencialmente la cuestión concerniente al grado de influencia del modelo norteamericano en la Constitución argentina, en particular, su proyección sobre todas o algunas instituciones del Derecho Administrativo vernáculo.

Mientras que Mairal postuló que esa influencia era prácticamente absoluta y generalizada, negando de algún modo la peculiaridad de la construcción que se plasmó en la Constitución de 1853, nosotros, en cambio, sostuvimos que dicha gravitación, con ser importante en determinados aspectos fundamentales del sistema constitucional (vgr., el régimen presidencialista, la forma federal de gobierno y el mecanismo de distribución de competencias entra la Nación y las provincias, entre otros), debía matizarse con la yuxtaposición de otras fuentes, y que la tesis según la cual la Constitución argentina era una copia o reproducción de la norteamericana constituía "un error histórico doctrinario" (1) .

Ninguna de las tesis es demasiado original, ya que ambas poseen una antigüedad casi venerable para los historiadores y juristas, en cuanto fueron sostenidas por Sarmiento y Alberdi en la conflictiva polémica que mantuvieron tras la sanción de la Constitución de Santa Fe.

La postura que objetamos consiste en sostener que al estar basada nuestra Constitución exclusivamente en el modelo norteamericano, hay que extraer de esta premisa, necesariamente, la conclusión de que algunas instituciones de nuestro Derecho Administrativo (las que se fundan en el derecho europeo) son incompatibles con el modelo constitucional adoptado (nada se dice sobre las influencias vernáculas).

En ese contexto, no deja de sorprendernos el hecho de que aquella cuestión, referida tangencialmente en nuestro interrumpido debate con Mairal, no haya sido retomada directamente por nuestro contendiente originario sino por dos abogados que reconocen haber contado con el respaldo de su estudio jurídico para escribir un libro sobre las fuentes constitucionales, en el que utilizan una metodología de confrontación basada en la erística (2) .

Así, en dicho trabajo se acude a una dialéctica que, si bien puede ser eficaz para vencer en un pleito, conculca las buenas reglas que deben presidir una discusión sobre cuestiones de esta índole y la consideración que merecen, en cualquier caso, las opiniones contrarias (3) .

Ese tipo de dialéctica, en palabras de Schopenhauer, responde "a la idea de separar el aspecto formal de esas manipulaciones y ardides de su contenido y presentarlo como un puro preparado anatómico", y "en ella, las citadas estratagemas tienen la misma función que los silogismos en la lógica y las figuras retóricas en la retórica" (4) .

El escenario de la crítica sobre la concepción argentina del Derecho Administrativo se amplió con la aparición de ideas que, en línea con la interpretación antes señalada, propiciaron, en su momento, desde la eliminación de la figura del servicio público hasta los tradicionales principios del acto administrativo, como son la presunción de legitimidad y la ejecutoriedad, con el argumento de que constituían principios autoritarios (5) .

La idea que anida en el fondo de algunas de esas posturas hunde sus raíces en una filosofía que coloca su eje en el sujeto, poniendo el propio pensamiento por encima de la realidad de las cosas, cuando no se profesa un relativismo filosófico o ético. En la vertiente más positivista de ese movimiento doctrinario se niega el carácter informador y vinculante de los principios generales del derecho, asignándose prevalencia a la forma sobre la sustancia.

Por esa causa, las posiciones doctrinarias más extremas pretenden desplazar conceptos fundamentales que operan, en principio, como conceptos jurídicos indeterminados, como los de "bien común" o "interés público", al igual que la idea de equilibrio que trasunta la configuración del régimen administrativo o exorbitante (6) , propio y típico del Derecho Público.

II. ANTECEDENTES Y RAZONES QUE ABONAN LA PECULIAR CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO

Hace unos años el maestro Bielsa advirtió sobre la errónea y arbitraria opinión que, en general, se tenía acerca del Derecho Administrativo argentino, lo que atribuía a "cierta confusión con el Derecho Constitucional", así como al "... excesivo apego a las soluciones o `casos' jurisprudenciales norteamericanos" (7) .

Como es sabido, las principales instituciones de nuestro Derecho Administrativo han ido modelándose, en buena medida, mediante la utilización de principios y técnicas provenientes del derecho europeo que, adaptadas a la realidad vernácula, fueron consideradas compatibles con el sistema constitucional.

Esa situación, en la que se encuentran los ordenamientos administrativos de Iberoamérica que recibieron, en sus Constituciones, la influencia parcial o preponderante (en algunos casos) del modelo norteamericano, no había sido objeto hasta ahora de mayores cuestionamientos en punto a su compatibilidad con el sistema que nos rige tras la sanción de la Constitución de 1853.

Entre nosotros, la mayoría ‑si no la casi totalidad‑ de la doctrina, seguida tanto por la jurisprudencia como por la legislación, ha considerado que ese rasgo constituía una de las características peculiares de nuestro sistema jurídico (8) , y así fue reconocido en estudios comparados sobre el derecho latinoamericano, particularmente en el campo del Derecho Privado (9) .

El proceso de recepción de las fuentes europeas comenzó en los albores de nuestra organización nacional, época en la que se consideró compatible que nuestro sistema incorporase instituciones de Derecho Administrativo provenientes del derecho público europeo, donde reinaban monarquías constitucionales, adaptándolas a la realidad argentina. De igual manera, los juristas norteamericanos no tuvieron problema alguno en dar cabida a aquellas instituciones de la monarquía inglesa consideradas compatibles con el sistema republicano adoptado por la Constitución de Filadelfia.

En nuestro país ese proceso obedeció a razones eminentemente prácticas. Dejemos que nos lo explique el procurador del Tesoro durante el gobierno del Gral. Mitre, en el primer libro sobre Derecho Administrativo publicado en la Argentina, en el año 1866. Allí Ramón Ferreyra confiesa que

"... el derecho administrativo, no hay otro modo de estudiarlo, otra fuente, otros libros donde leer, ni otra historia, que la que se practica en los gobiernos monárquicos constitucionales de Europa... Por consiguiente hemos creído que se deben estudiar los principios de la ciencia y su organización en el derecho administrativo europeo; y después de hacer su aplicación al sistema republicano con las modificaciones y explicaciones necesarias; así como se ha hecho con el derecho romano para estudiar el derecho español o patrio; y con el derecho público constitucional europeo para aplicarlo a la república" (10) .

Una materia que recibió el influjo del derecho europeo (aunque también patrio) fue la referida al juzgamiento de la Administración Pública o demandabilidad del Estado, sin perjuicio de su regulación constitucional ‑que es básicamente norteamericana, aunque, como se verá más adelante, con variantes tan significativas como peculiares provenientes de nuestra historia y tradiciones jurídicas‑. Al discutirse en el Congreso ‑durante el gobierno del Gral. Mitre‑ la Ley de Organización de los Tribunales Federales (luego ley 48 ) se planteó, en lo atinente al juzgamiento de la Nación como parte demandada, una disyuntiva que no deja de ser paradojal. En efecto, mientras que el sector oficialista de la Cámara de Diputados, con Gorostiaga a la cabeza, no admitía la demandabilidad del Estado Nacional (interpretando en forma restrictiva el art. 100 , CN. ‑actualmente art. 116 , CN.‑), otro sector, en el que se enrolaban Quintana, Vélez, Alsina y García, sostenía que ello implicaba conculcar ese mismo precepto constitucional, dado que en él no se hacía distinción alguna (con respecto al juzgamiento de la Nación) entre parte actora y demandada.

Al repasar el debate (11) resulta de interés ‑para el objeto de este trabajo‑ destacar dos aspectos de los fundamentos de la tesis restrictiva: a) que la consagración de la demandabilidad de la Nación ante el Poder Judicial implicaba sentar un principio contrario al existente entonces en el modelo norteamericano, el cual resultaba de una interpretación absoluta y rígida de la concepción de la separación de poderes; y b) que la solución legislativa que restringía la aplicación del ex art. 100 , CN. se consideraba, erróneamente, afín al ideario liberal (12) , con el argumento de que contribuía a la independencia completa de cada uno de los poderes.

Se creía, también erróneamente, que admitir que el Estado Nacional fuera directamente demandado conculcaba la división de poderes, sosteniéndose que, en tales casos, los conflictos entre los particulares y el gobierno debían ser resueltos por el Poder Ejecutivo, en abierta contradicción con lo prescripto en el ex art. 95 , CN. (actualmente art. 109 ) y los ex arts. 100 y 101 , CN. (arts. 116 y 117 , CN. vigente). Vale recordar, por si quedara alguna duda, que las expresiones de Gorostiaga fueron en ese sentido terminantes, pues, entre otras cosas, dijo: "... el Poder Ejecutivo, a cuyo cargo está toda la administración del país, juzga administrando... No hay pues más juez de los actos de la Administración que el administrador mismo..." (13) .

En medio del desorden del debate parlamentario, en el que desfilaron opiniones doctrinales de autores tanto norteamericanos como europeos para apoyar, indistintamente, una u otra posición, se advirtió sobre las ventajas de acudir a los antecedentes vernáculos (cuando integrábamos el Virreinato del Río de la Plata) para argumentar en favor del reconocimiento de la demandabilidad de la Nación. En tal sentido, Quintana, al precisar que el reconocimiento de esa demandabilidad no era una gran innovación en la República, trajo a colación antecedentes de las ordenanzas de intendentes, recordando que "... esas mismas ordenanzas... establecían el derecho de apelación entre las audiencias, para ante los tribunales ordinarios de justicia..." y que fue por ello "... que se determinó en la Constitución de la provincia de Buenos Aires el establecimiento de tribunales especiales de justicia para el conocimiento de las causas contencioso‑administrativas" (14) .

Como ha puntualizado Bosch, "... no debe creerse que nuestro sistema judicialista en materia de control jurisdiccional de la Administración tiene como punto de partida la Constitución de 1853, ni que constituye un intento exótico en nuestro ordenamiento constitucional. Más bien podría sostenerse lo contrario y expresarse que aquel momento constituye el punto final de una evolución que ya venían sufriendo las instituciones patrias y que arranca del período hispánico", agregando seguidamente que "el establecimiento del sistema judicialista en el citado año no significa una ruptura en la continuidad de nuestra historia jurídica, sino más precisamente, un salto adelante, o si se prefiere, un vuelco definitivo en favor de un régimen que con anterioridad iba perfilándose lentamente" (15) .

Un aspecto de interés se encuentra en la intervención del diputado Juan Agustín García, la cual revela un profundo conocimiento sobre la organización y el funcionamiento del Consejo de Estado francés y la posibilidad de que se juzgaran los actos administrativos con relativa independencia del Ejecutivo (por más que se calificaron de tribunales administrativos, en virtud del principio revolucionario que prescribía que juzgar a la Administración era también administrar), al que se consideraba superior al sistema norteamericano de indemandabilidad de Estados Unidos y, particularmente, de los Estados de la Unión (Enmienda XI), como lo demostró aquel gran jurista en el citado debate, en respuesta a la postura que asumió Gorostiaga (16) .

Viene al caso destacar también que en uno de los primeros estudios que, por encargo del gobierno nacional, se encomendó realizar a Manuel R. García, éste señaló, con referencia a la justicia administrativa:

"La admisión de demandas deducidas por particulares contra las provincias, no se hallan exceptuadas de la competencia de los jueces de la Nación Argentina, como sucede en Norteamérica por la Enmienda XI de la Constitución, siendo otra mejora sobre el texto que nos ha servido de modelo...", y que "... otro nuevo paso en favor de los poderes constituidos, estriba en el sometimiento de las cuestiones contencioso‑administrativas a sus jueces naturales" (17) .

En ese proceso incipiente de nuestro Derecho Administrativo otro aspecto que adquirió trascendencia jurídica para la configuración de la disciplina fue el reconocimiento efectuado por el codificador civil en el art. 2611 , al prescribir que "las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el Derecho Administrativo". ¿Cuál era ese "Derecho Administrativo" al que se refería la norma? Resulta obvio que, por no existir entonces esta rama del derecho en el sistema norteamericano, fundado en el common law, el autor del precepto se refirió al Derecho Administrativo de Europa continental, lo que le asigna un valor adicional a la tesis que sostenemos, habida cuenta de que Vélez Sarsfield integró, en 1860, la Convención Reformadora de la Constitución de 1853, cuya formulación acrecentó la influencia del modelo norteamericano en algunas partes de nuestra Carta Magna.

De ese modo, no debe llamar la atención el hecho de que numerosos antecedentes de doctrina, jurisprudencia y legislación posteriores, coincidan en reconocer que el Derecho Administrativo exhibe, desde sus comienzos una impronta peculiar que no vacila en acudir a los principios y técnicas del derecho continental europeo y a los antecedentes vernáculos para nutrir sus instituciones en un proceso que se amolda al sistema constitucional y a la realidad histórica. De esa manera, nuestro Derecho Público adquirió "una indudable originalidad" (18) .

III. EL PUNTO DE PARTIDA SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Sobre la base de la distinción entre elementos determinantes y fungibles de la Constitución, y en la inteligencia de que nuestra Carta Magna siguió de manera absoluta al modelo norteamericano, se afirma que "no existe base constitucional alguna para someter al Estado a un régimen diferenciador, sustrayéndolo de la aplicación del derecho común al que están sometidos todos los habitantes de la Nación" (19) .

Va de suyo que, con la tesis referida, se pretende hacer tabla rasa con las principales instituciones del Derecho Administrativo (acto administrativo, contrato administrativo, servicio público, policía, responsabilidad del Estado, poder reglamentario, etc.), habida cuenta de que dichas instituciones, que explican y encuentran su fundamento en los fines de interés público que persigue el Estado, se caracterizan por tener un régimen diferente al del Derecho Privado (20) .

Ello implica tanto como sostener que prácticamente toda la estructura y los principios en que se apoya el Derecho Administrativo argentino (tanto en la actualidad como en el pasado) se hallan en pugna con la Constitución. Pero como se verá, semejante tesis resulta equivocada, al partir de una premisa falsa en el plano lógico (habida cuenta de que hay base constitucional para sustentar un Derecho Administrativo de estructura y fines diferentes al Derecho Privado), además de serlo en el histórico‑político, a la luz de la evolución producida en el derecho comparado.

Aunque para sostener la tesis que objetamos se haya acudido a la opinión de Alberdi, volcada en la polémica mantenida con Vélez Sarsfield a raíz del proyecto de Código Civil (21) , lo cierto es que el pensamiento del primero refleja claramente la postura que sustentamos, y no resulta convincente el esfuerzo que se hace para demostrar lo contrario sacando de contexto sus puntos de vista sobre una cuestión sustancialmente distinta.

En efecto, para refutar Alberdi la tesis según la cual la Constitución argentina constituye una reproducción de la norteamericana, en un trabajo dedicado especialmente a esta cuestión ("Estudios sobre la Constitución argentina de 1853") comienza diciendo que "... para falsear y bastardear la Constitución Nacional de la República Argentina no hay sino que comentarla con los comentarios de la Constitución de los Estados Unidos" (en obvia alusión a Sarmiento, que habrá recomendado ese método interpretativo) (22) .

Por si quedara alguna duda acerca de esta cuestión, advierte Alberdi que "todo es diferente en las dos Constituciones argentina y americana respecto a la organización del gobierno, por más que la forma federal que les es común las asemeje al ojo inatento y superficial" (23) .

Y, en particular, al referirse Alberdi al Poder Ejecutivo argentino, que inspirado en el realismo histórico de Montesquieu, diseñó como una especie de reconstrucción del gobierno central, adaptable a nuestra herencia española y de habitantes de América del Sur, apuntó que "es completamente diferente del Ejecutivo de los Estados Unidos de Norteamérica", y que "no hay más que colocar uno enfrente de otro y contar sus atribuciones para ver que se asemejan como un huevo a una castaña" (24) .

En cambio, la crítica que hizo Alberdi al Proyecto de Código Civil de Vélez Sarsfield tuvo otro objeto, ya que versaba sobre el espíritu del Código, las fuentes y los modelos en que se había inspirado Vélez Sarsfield. Consideraba esencialmente Alberdi que la circunstancia de haberse basado en la obra de Freitas implicaba una suerte de dependencia de las ideas e instituciones jurídicas que regían en el Imperio del Brasil, que juzgaba inadaptables al modelo democrático y liberal de nuestra Constitución (en cuatro materias puntuales como los derecho de la mujer, la transmisión de la propiedad, la omisión de estatuir sobre los registros del estado civil de las personas, así como de secularizar el matrimonio).

Para Alberdi hubiera bastado "con tomar el Código Napoleón en sus últimas fases, el Código de Chile y la legislación nacional y ajustarlos a las condiciones y a las necesidades del país. Bello, con buen sentido, había realizado esa tarea en forma elogiable" (25) .

Ése y no otro es el verdadero pensamiento de Alberdi, que, como puede colegirse de lo expuesto, no consideraba incompatible la legislación civil europea con nuestro modelo constitucional en tanto sus instituciones mantuvieran el espíritu democrático y libertario de nuestra Carta Magna.

IV. FILIACIÓN E IDEOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Ha dicho Sagüés que la Constitución de 1853 (26) fue ideológicamente mixta (27) , al provenir de dos fuentes diferentes: a) la concepción liberal e individualista, reconocida por la Corte en el caso "Quinteros" (28) , cuya ideología es tributaria del Iluminismo; y b) la concepción cristiana proveniente del neotomismo, que se advierte en el Preámbulo y en el art. 19 .

En este último aspecto, interesa señalar que en los últimos años se han efectuado importantes investigaciones de historia y filosofía política que demuestran la influencia que tuvo la neoescolástica de Suárez en la concepción constitucional de las ex colonias inglesas en Norteamérica (29) , así como las raíces neoescolásticas de nuestro constitucionalismo (30) y sus antecedentes hispánicos en la Argentina (31) e Hispanoamérica.

Por lo demás, como la doctrina neoescolástica enfrentó al absolutismo (cabe recordar la quema de los libros de Suárez en Londres y París) demostrando que la causa inmediata y directa del poder no tenía origen divino sino que reposaba en el pueblo, era lógico que su influencia se irradiase en las colonias inglesas gobernadas localmente por puritanos que utilizaron aquella doctrina, sin perjuicio de la gravitación que ella tuvo en Locke (por medio de la obra de Richard Hooker) (32) .

Cabe mencionar que la expansión de las ideas de Suárez y, en general, de la neoescolástica fue notable, proyectándose en las concepciones posteriores de la filosofía política, hecho éste que explica las grandes dificultades hermenéuticas y metodológicas que plantea el tema de las fuentes constitucionales para desentrañar su filiación filosófica.

En ese contexto, prácticamente, todo el derecho político y constitucional moderno resultó tributario del movimiento que encarnó, en forma modélica, Montesquieu, en su célebre libro sobre la separación de los poderes, el cual sirvió tanto para afirmar las libertades en las monarquías constitucionales europeas como en las Repúblicas americanas, aunque en Hispanoamérica no tuvo la fuerza suficiente para generar ejemplaridad, por razones más de tipo sociológico y político que por la diferencia entre los respectivos sistemas constitucionales.

La Constitución argentina, como apuntó Bidart Campos, no surgió de la nada: es el producto de su tradición y de su historia. Al responder al tipo tradicional‑histórico y sólo parcialmente al tipo racional normativo, se enlaza con el pasado proyectándose hacia el futuro con un dinamismo que necesariamente debe respetar su contenido pétreo (en la medida en que se mantenga la estructura social subyacente). Y si los principios estructurales de la ideología constitucional son la libertad, la justicia, el gobierno representativo, la democracia y el federalismo, no menos cierto es que su filosofía central radica en la libertad (33) .

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