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Citar Lexis Nº 984256

Tribunal:

C. Civ. y Com. Azul,  sala 2ª

Fecha:

05/11/1997



Partes:

Gil, Omar A. v. Capitanio, Orlando O.

Publicado:

JA 1998‑IV‑462. 

JUICIO EJECUTIVO ‑ Sentencia ‑ Revisión de cosa juzgada írrita ‑ Negligencia probatoria del interesado

                                                  

2ª INSTANCIA.‑ Azul, noviembre 5 de 1997.

1ª.‑ ¿Son justas la sentencia apelada de fs. 397/400 y la resolución de fs. 367?

2ª.‑ ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.‑ El Dr. Galdós dijo:

I. Antecedentes

1. Omar A. Gil promovió juicio ejecutivo contra Orlando O. Capitanio persiguiendo el cobro del cheque n. 53‑D‑220032 librado contra el Banco de la Nación Argentina, sucursal Olavarría, por la suma de A 13500 (hoy $ 1,35) con fecha de vencimiento el 9/4/87 y rechazado por el banco girado por cuenta cerrada.

El demandado opuso excepción de falsedad e inhabilidad de título alegando la adulteración material del cheque, para cuya acreditación ofreció prueba pericial caligráfica y química. Abierta la causa a prueba, se declaró la negligencia del ejecutado en su producción, por lo que se desestimaron las excepciones deducidas y se dictó sentencia de trance y remate en su contra.

Apelado ese decisorio fue confirmado por el ad quem, que también denegó el replanteo de prueba en la alzada (conf. memoria fs. 53/54; esta Cámara, sentencia de fs. 58/59).

Luego se decretó la venta de dos inmuebles del accionado y habiéndose fijado por el martillero la fecha de la subasta, se suspendió provisoriamente la misma hasta que se resolviera el recurso de apelación planteado por la ex cónyuge del ejecutado, quien alegaba derechos respecto de esos bienes, pretensión que fuera desestimada en ambas instancias (conf. sentencias fs. 234 y 260).

Después de otras contingencias procesales el ejecutado solicitó que atento haber promovido juicio ordinario se fijara una audiencia de comparendo personal. En la misma los litigantes manifestaron el inicio de "conversaciones respecto de la posibilidad de arribar a un acuerdo", comprometiéndose a acompañar la documentación que lo instrumentara con antelación a la fecha del remate. Más tarde estas actuaciones fueron requeridas por el Juzg. Crim. y Corr. n. 2 en el que se radicó la causa penal por falsificación de documentos y estafa promovida por el aquí demandado. Posteriormente, las partes arriban a un acuerdo transaccional en este juicio y en los autos caratulados "Capitanio, Orlando v Gil, Omar s/cumplimiento de contrato" en base al cual el accionado se comprometió a entregar en pago un tractor y un camión desarmado, valuado en $ 4000 y 10000 respectivamente, y la suma de $ 6000, pagaderos en cuotas de $ 2000. Dicho acuerdo fue homologado judicialmente, imponiéndose las costas en el orden causado (resolución de f. 314). Una vez que el actor denunció el incumplimiento de ese convenio por parte del demandado se continuaron los trámites relativos a la subasta, fijándose la fecha de la misma para el 9/3/97.

Luego Capitanio solicitó la suspensión del remate alegando que los certificados de dominio se hallaban caducos, pues venció el plazo de vigencia de 90 días establecido por el decreto 2112/72 reglamentario del decreto ley 11643/63 (1), a lo que añadió que las valuaciones y los certificados de catastro y deuda fiscal eran del año 1992.

Dicha pretensión que desestimada por resolución de f. 367 la que, con citas jurisprudenciales, señaló que el plazo de 90 días de vigencia de los certificados e informes fiscales rige antes de la subasta, pero no luego de decretada la misma.

2. A fs. 373 y ss. el ejecutado plantea la nulidad de la sentencia de trance y remate dictada en autos, ya que la misma se basó en un cheque adulterado y falsificado, toda vez que se modificó su fecha agregándose un "7" sobre el año 1986 para mantener viva la acción cambiaria, insertándose también una atestación en el dorso del cheque que tiene una firma atribuida a Capitanio y que es falsa.

Añade que en la causa penal n. 60468 caratulada "Capitanio, Orlando O. s/denuncia, Olavarría", si bien se decretó la prescripción de la respectiva acción penal, ello no impide merituar la pericia caligráfica allí practicada y que determinó que el cheque es falso. Se comprobó ‑continúa‑ que se antepuso un "uno" adelante de la cifra para simular un reclamo de tres mil quinientos australes, agregándose una "e" a la escritura en letras que, de ese modo, quedó redactada en "trece". Concluye, con cita de los arts. 931 , 954 y concs. CC., pidiendo la nulidad de la sentencia de trance y remate, invocando dolo en el ejecutante, planteo que también hace extensivo al acuerdo homologado judicialmente, al estar viciada su voluntad por la inminencia del remate, ya que se desconocía en la fecha de firma del convenio el resultado de la pericia practicada en sede penal, cuya copia acompaña. Esa incidencia se sustanció con la contraparte, quien negó los hechos.

El a quo procedió como medida para mejor proveer a la agregación por cuerda de los autos "Capitanio, Orlando O. v. Gil, Omar A. s/cumplimiento de contrato, prohibición de innovar" (expte. n. 47081), también radicado por ante ese Juzg. y Secretaría y requirió al Juzg. en lo Crim. y Corr. n. 2 la causa penal "Capitanio, Orlando O. s/denuncia". Con esos elementos se pronunció desestimando la nulidad de la sentencia de trance y remate impetrada por Capitanio. La decisión, en lo sustancial, resuelve: 1) Que es admisible en este supuesto la procedencia de la vía incidental a fines de plantear la acción autónoma de nulidad; 2) Debe entenderse temporáneamente deducida la excepción ‑esto es dentro del plazo de cinco días de tomarse conocimiento del vicio‑, ya que pese a que la pericia caligráfica acompañada en el incidente fue presentada en el proceso penal el 2/6/94, al no estar el ejecutado notificado de ello, ni en esa causa ni en los dos procesos civiles, corresponde presumir la temporaneidad de su presentación; 3) Analiza luego los supuestos que admiten la declaración de nulidad de la cosa juzgada ‑proceso fraudulento y cosa juzgada fraudulenta‑ en los que se afecta al derecho de defensa en juicio, como los casos más comunes de vicios en las notificaciones de demanda. Agrega que se viola igualmente ese derecho cuando la bilateralidad del proceso es sólo aparente, debido a que el proceso es fraudulento, o el juez se encuentra presionado, o en connivencia con alguna de las partes, supuestos éstos en los que procede decretar la nulidad de la sentencia; 4) Empero, juzga que no es viable la revisión de la cosa juzgada aquí intentada toda vez que fue la propia negligencia del ejecutado, al no producir las pruebas tendientes a demostrar la excepción de falsedad que opuso, la que ‑en definitiva‑ condujo a la sentencia que se pretende revisar. Añade que Capitanio logró en sede penal lo que no hizo (debiendo hacer) en sede civil: practicar la prueba pericial caligráfica. Por ende y no siendo este instituto una vía para cubrir la torpeza de las partes, el iudex a quo rechazó la pretensión promovida, desestimación que también hizo extensiva a la nulidad del acuerdo celebrado por las partes, porque si bien el mismo se firmó un día antes de la presentación de la pericia en sede penal, ello no pudo tomarlo por sorpresa.

3. Apeló el ejecutado ambas resoluciones: la que desestima la revisión de cosa juzgada y la que rechazó la suspensión del remate, presentando sendas memorias, que fueron respondidas.

En la queja el demandado (incidentista perdidoso) hace hincapié en que la negligencia atribuida por el sentenciante en no producir oportunamente la pericia caligráfica no puede significar convalidar un acto ilícito, que ‑ incluso‑ impediría en el juicio ordinario posterior que prevé el art. 551 CPr. cuestionar la validez del procedimiento de la ejecución. Insiste, con citas doctrinales, en que aun de reputarse ello como una omisión atribuible a Capitanio, la sentencia no puede permanecer incólume ante la acreditación certera de la comisión de un delito, que afecta la estructura del proceso civil, y ‑a la postre‑ produce un mayor daño social.

II. Los hechos en disputa

1. La pretensión deducida persigue la declaración de nulidad de la sentencia de trance y remate que se fundó en un cheque que luego se comprobó era falso.

Ha devenido firme la sentencia de grado en cuanto decidió, con citas doctrinarias y jurisprudenciales, la procedencia formal de la vía incidental y reputó temporánea la articulación de la acción de nulidad de la sentencia de trance y remate y del acuerdo transaccional homologado (arts. 242 , 260 y 261 CPr.).

2. En la causa penal n. 60468, tramitada por ante el Juzg. Crim. y Corr. n. 2 Departamental, caratulada "Capitanio, Orlando O. /su denuncia" luego de producida distinta prueba ‑entre ella la pericia caligráfica practicada por la perito oficial de la asesoría pericial local‑ atento el tiempo transcurrido desde el momento de la comisión del hecho imputado se decretó "la prescripción de la acción penal seguida a Oscar A. Gil por el delito de estafa en grado de tentativa (arts. 172 y 42 CP.)". Posteriormente, y comprobada la inexistencia de causales de interrupción del plazo de prescripción de la acción penal, se convirtió en definitiva la prescripción de la referida acción represiva contra Gil. En esa causa penal obran agregadas las pericias caligráficas consideradas decisivas y relevantes para elucidar el caso, y que se pronuncian por la falsificación del cheque ejecutado, las que han sido traídas a este proceso ‑ insisto‑ como prueba esencial y dirimente para fundar la pretensión de revisión de la sentencia de trance y remate que, en base a ese título, condenó al accionado.

Ambas cuestiones del decisorio penal adquieren gravitación en esta instancia civil, tanto en lo relativo a la naturaleza del pronunciamiento penal y su incidencia prejudicial (arts. 1101 , 1102 y 1103 CC.) como al valor probatorio de las pruebas allegadas a esa causa y trasladadas al fuero civil sin cuestionamiento alguno. En efecto, el ejecutante en el incidente de nulidad no cuestionó ni la procedencia formal de ese medio formativo de convicción ni sus conclusiones, las que le resultan adversas (conf. responde fs. 391/392; sentencia de fs. 397/400; doct. art. 354 CPr. ; art. 180 CPr. ).

Respecto del primer tópico, la Corte bonaerense, en consideraciones aquí aplicables, ha resuelto que "decretada la prescripción de la acción penal se está plenamente habilitado para juzgar la responsabilidad ‑tanto en el marco civil como el laboral‑ derivada del ilícito, sin temor a decisiones contradictorias, porque como no medió sentencia en el fuero criminal, no existía cosa juzgada a su respecto". En ese mismo precedente, y en lo tocante al valor probatorio de las pruebas producidas en este proceso, se señaló "que no cabe considerar infracción legal alguna al análisis de las constancias de la causa penal porque no sólo fueron producidas con arreglo al régimen procesal respectivo sino incorporadas en autos como prueba, sin impugnación de las partes" (Ac. L. 50659, 5/5/93, "Bohiler, Caros A. v. El Halcón S.A., s/accidente", DJJ t. 147, p. 175; cit. en mi trabajo, "Otra vez sobre el valor probatorio del expediente penal en sede civil (en la Sup. Corte Bs. As.)", en LL Bs. As., junio 1997, p. 1522).

3. En el expediente penal aludido se realizó una prueba caligráfica por la perito oficial que ‑categórica y asertivamente‑ concluye con relación al cheque ejecutado por Gil, y que fundó la sentencia de condena, en que: 1) existen diferencias en la secuencia de confección del texto del título, en la cifra numérica, en la cifra literal y en la fecha y el número "1" agregado a A 3500, es de distinto trazado, firmeza constructiva y proporción que la restante cifra numérica; 2) la palabra "trece" denota que la "e" final no se corresponde con el resto del cuerpo central de la palabra y que en el año 1987 "es manifiesta la consigna subyacente de la cifra 86"; 3) que el texto y la firma en el reverso (en el que se aclara (Digo 9 de abril de 1987") suscripto por firma atribuida a Capitanio, es "un calco" que no procede de su patrimonio gráfico; 4) la firma (endoso) que la seguía, atribuida a Gil, tiene con la anterior "una alta probabilidad de correspondencia genética" (conf. expte. penal cit., fs. 124/128 y acotaciones fs. 152/153).

Ya anticipé que dicha prueba practicada en el proceso penal es oponible al aquí incidentado (el ejecutante Gil), toda vez que al ser incorporada a este proceso civil el interesado no cuestionó ni su procedencia formal ni las conclusiones a las que arribó; sólo controvirtió la temporaneidad de su agregación lo que ‑como también aclaré‑ fue decidido por el a quo en resolución que, en ese aspecto, devino firme (conf. responde de Gil de fs. 391/392; reiterado al contestar la memoria de Capitanio a fs. 418/419; sentencia fs. 397/400).

Por ende, rigen los principios reiteradamente recepcionados por esta sala al asignar pleno valor probatorio a la prueba pericial civil cuyos fundamentos son sólidos y convincentes, contienen argumentos lógicos y claros, conclusiones coherentes ‑intrínseca y extrínsecamente‑, no aparecen desvirtuados por otros elementos, y se fundan en principios científicos atendibles (arts. 384 y 474 CPr.; esta sala, 11/6/96, "Álvarez, Mirta y otro v. Pianta, Sergio D.", en DJJ 151‑333 y JA 1997‑II‑183, con nota de Isidoro H. Goldenberg, "El principio de causalidad adecuada en un esclarecedor fallo"; 9/5/96, "Cardinale, Roberto v. De Manterola, Juan y otro s/daños y perjuicios", DJJ 151‑63; 18/6/96, "Vasconcello, María v. Orsi, Ítalo R.", en LL, Bs. As., 1997, p. 430).

4. No hay duda, entonces, de que el cheque ejecutado y que fundó el fallo de condena contra Capitanio fue adulterado.

III. La revisión de la cosa juzgada

1. Con el material fáctico examinado soy de la opinión que el recurso debe prosperar, admitiéndose la pretensión invalidativa de la cosa juzgada por vicios sustanciales.

La impugnación de la cosa juzgada carece de base normativa expresa en la ley de enjuiciamiento civil provincial e incluso se discrepa sobre su denominación. Por ejemplo, "Berizonce refiere a la acción autónoma declarativa de impugnación de un proceso; Hitters de revisión de la cosa juzgada (en vez de rescisión o renovación); Morello de pretensión autónoma de sentencia declarativa revocatoria de la cosa juzgada írrita; Peyrano alude a la pretensión autónoma subsanadora de desviaciones procesales; Couture a la demanda revocatoria de la cosa juzgada fraudulenta; Chiovenda directamente dice de una acción autónoma de nulidad, entre otras definiciones similares" (Gozaíni, Osvaldo A., "Derecho Procesal Civil", t. I, vol. 2, p. 864, adhiriendo a la asignación terminológica de Morello).

Se trata de un instituto de aplicación excepcional que impugna una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, por la existencia de vicios trascendentes, ajenos al proceso en sí en el que recayó la decisión, que no procura superar ni deficiencias del procedimiento, ni errores de criterio de la decisión (conf. Hitters, Juan C., "Revisión de la cosa juzgada", ps. 29, 33, 172, 202 y passim.; Morello, Augusto M., "Pretensión autónoma de sentencia declarativa revocatoria de cosa juzgada írrita", en anotación al fallo de la Corte Sup., 19/2/71, "Campbell Davidson, Juan v. Prov. de Buenos Aires", en ED 36‑289 ; Berizonce, Roberto O., "La admisión de la acción declarativa autónoma de nulidad", en JA 1971‑II‑231, comentando el mismo fallo).

En general, existe coincidencia en que para que sea procedente la acción de declaración de nulidad de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, tal como lo prevé el art. 691 CPr. proyectado para esta provincia, es necesario que "aquélla adolezca de vicios esenciales, tales como haber sido culminación de un proceso aparente o írrito, simulado o fraudulento, resultar de actividades que hayan determinado vicios de la voluntad u otros sustanciales". Ello excluye la acción, por ser de interpretación restrictiva, "cuando se invocaren vicios en la actividad procesal, errores de juzgamiento o, en general, aquellos agravios cuya corrección debió procurarse a través de los incidentes o recursos pertinentes" (conf. Morello, Augusto M., y Kaminker, Mario E., "El proyecto de reforma del CPr. Bs. As. (Estado actual)", en JA 1997‑IV‑1140.

2. La operatividad actual del instituto pese a la ausencia de soporte normativo expreso es admitida de consuno por la creación pretoriana de la doctrina y la jurisprudencia, en base a los principios constitucionales de igualdad, seguridad y justicia (arts. 16 , 17 y 18 CN. [2]; arts. 10 , 11, 15 , 20 y cons. Const. Bs. As. reformada 1994 [3]; Berizonce, Roberto O., "La admisión de la acción declarativa autónoma de nulidad", cit., JA 1971‑II‑231; Morello, Augusto, "Pretensión autónoma de sentencia declarativa revocatoria de cosa juzgada írrita", cit., ED 36‑289; Corte Sup., 29/12/71, "Bemberg, Otto E., y otro v. Gobierno Nacional", ED 49‑319 ; Corte Sup., 19/2/71, "Campbell Davidson, Juan v. Prov. de Buenos Aires, cit., ED 6‑291 y JA 1971‑II‑231; Sup. Corte Bs. As., Ac. 23240, 10/5/77, voto Dr. Colombo, "Zavaleta, Diego v. Kocourek S.A.", ED 78‑39; Ac. 49550, 23/2/93, "Fiscalía de Estado v. Brillante, Arón W. y otros", en LL 1993‑C‑164 y DJJ 144‑73; Ac. 52263, 21/11/95, "Rossi, Luis A. v. Stomparato, Carlos E., y otro s/nulidad de sentencia, demanda originaria"; Sup. Trib. Just. Jujuy, 25/6/93, "Municip. de San Salvador de Jujuy v. Rutino Trujillo, Antonio y otros", en JA 1995‑II‑184; C. Civ. y Com. Junín, 23/8/89, voto Dr. Azpelicueta, "Casa Nieto S.A. v. A., A. C. y otros", en DJ 190‑I‑739, con nota de Pizarro, Rodolfo L., "Nulidad de la cosa juzgada fraudulenta", y ED 136‑616 con notas de Payá, Fernando H., "Frente al fraude procesal cabe por vía de incidente anular la sentencia dictada" y Bidart Campos, Germán J., "La raíz constitucional de la nulidad de la cosa juzgada").

3. La doctrina de la Corte Federal predica sobre el tema ‑desde antaño‑ que "los motivos de seguridad jurídica, economía procesal, y necesidad de evitar sentencias contradictorias que dan fundamento a la institución de la cosa juzgada, no son absolutos y ceden frente al deber de afirmar otros valores jurídicos de raigambre constitucional" porque "no a toda sentencia judicial puede reconocérsele fuerza de resolución inmutable, sino sólo a aquellas que han sido precedidas de un proceso contradictorio y en el que el vencido haya tenido adecuada y sustancial oportunidad de audiencia y prueba" (Corte Sup., 29/12/71, "Bemberg, Otto E. y otros v. Gobierno Nacional", cit., ED 49‑319 ; Corte Sup., 19/2/71, "Campbell Davidson, Juan v. Prov. de Buenos Aires", cit., ED 36‑291 y JA 1971‑II‑231; Fallos 238‑21 [4], 254‑320 [5]; sobre el tema ver también: Morello, Augusto M., "Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso", t. I, p. 211; "Pretensión autónoma de sentencia declarativa revocatoria de la cosa juzgada írrita"; Berizonce, Roberto O., "Medios de impugnación de la cosa juzgada", Rev. Derecho Procesal, 1971, p. 185; Rodríguez, Luis A., "Nulidades procesales", p. 212; Eduardo J. Couture, "La acción revocatoria de la cosa juzgada fraudulenta", en LL 16‑104 y "Estudios de derecho procesal", t. III, p. 4039; Clemente Díaz ‑citado por el apelante‑, "Revocación de sentencia firme" en anotación a fallo en Rev. Argentina de Derecho Procesal, 1969, n. 4, p. 505). Ese criterio, especialmente anfatizando la necesidad de garantizar el real, oportuno y efectivo derecho de defensa, fue recogido por la Corte bonaerense en anterior integración (Sup. Corte Bs. As., Ac. 23240, 10/5/77, voto Dr. Carlos J. Colombo, "Zavaleta, Diego E. v. Kocourek S.A."), siendo luego seguida inveteradamente también por la actual composición del Alto Tribunal bonaerense (causas cits. supra, Ac. 49550, del 23/2/93; 52263, del 2/11/95).

El tríptico de causales de revisión puede dividirse genéricamente en tres grandes grupos, sea que la causa de revisión refiera: 1) a la actividad del juez; 2) a la actitud de las partes; 3) o a las pruebas (Hitters, Juan C., "Revisión de la cosa juzgada", cit., p. 231). El Superior Tribunal Federal la ha aceptado ‑aun bajo otra denominación‑ en situaciones extremas; por ejemplo, y dentro del primer emplazamiento, cuando los jueces actuaron "bajo órdenes impartidas por el Poder Ejecutivo provincial o nacional" (Corte Sup., 19/1/71, "Campbell v. Prov. de Buenos Aires", cit., ED 36‑290 ; 29/12/71, "Bemberg, Otto v. Gobierno Nacional", ED 49‑319).

En otro supuesto se admitió su procedencia formal en el propio ámbito de una Corte provincial cuando medió "error de hecho (y no de criterio o de apreciación) en la plataforma fáctica que dio origen al pronunciamiento atacado" reputándola "acción autónoma de nulidad de cosa juzgada írrita" (Sup. Trib. Jujuy, "Municip. de San Salvador de Jujuy v. Rufino", cit., JA 1995‑II‑184).

En lo tocante a los vicios derivados de la actividad probatoria en un destacado precedente de la prestigiosa C. Civ. y Com. Junín se admitió la pretensión declarando nula la sentencia de escrituración obtenida fraudulentamente por la argucia de una parte que condujo a la alzada a considerar inexistentes expedientes oportunamente agregados por cuerda y que, al momento de sentenciar, fueron "desglosados" (C. Civ. y Com. Junín, "Casa Nieto v. Amouroux, Amelia", cit., ED 136‑616 y DJ 1990‑1‑739).

En el leading case de la Casación bonaerense, que recoge el fallo recurrido, se acogió la acción por irregularidad de la notificación de una demanda por usucapión, realizada por edictos sin haberse obtenido los datos para que el demandado conociera realmente la existencia de ese juicio. Se decidió que la entidad del vicio afectaba (imposibilitando) la defensa en juicio (Sup. Corte Bs. As., Ac. 23240, 10/5/77, cit., "Zabaleta", ED 78‑310). Esta postura ha sido reiterada en su composición actual porque el actor en un proceso también de usucapión (que obtuvo sentencia favorable) omitió los procedimientos idóneos para establecer el domicilio del demandado, vulnerando el contradictorio (Ac. 49550, 23/2/93, "Fiscalía de Estado v. Brillante", DJJ 144‑73 y LL 1993‑C‑164). Análoga situación se analizó por un tribunal rosarino que arribó a idéntica conclusión al revocarse el decisorio al que se llegó teniendo por válida la notificación cursada al domicilio especial constituido contractualmente que no era el real, sabiendo el actor que allí no habitaba más el requerido (C. Civ. y Com. Rosario, sala 4ª, 13/2/87, "Cosatto de Gianetta, Nilda M. y otros v. Giosa, Cayetano P.", en JA 1988‑I‑60 ).

En cambio, la Casación bonaerense la desestimó cuando el recurrente no empleó oportunamente los medios impugnatorios civiles para subsanar los agravios, los que condujeron a una sentencia firme que, al no ser considerada írrita la cosa juzgada, cobró todo su valor de inalterable (Ac. 52263, 21/11/95, "Rossi v. Stompanato").

4. Del examen jurisprudencial precedente se desprende que no es inapropiado el razonamiento del a quo, quien sostuvo que no era sustentable la revisión intentada porque fue la actitud procesal negligente del ejecutado quien dio causa a la sentencia en su contra al abdicar del ejercicio ‑temporáneo‑ de su derecho de defensa (ver: refiriendo a la falta de prueba o su falsedad como causal de revisión Hitters, "Revisión de la cosa juzgada", cit., ps. 232 y s.; ver texto proyectado para esta provincia en Morello y Kaminker, cit., JA 1997‑ IV‑1140). En definitiva, el iudex a quo se inclinó por preferenciar el valor seguridad.

Empero, en mi opinión, en el caso debe predominar el principio jurídico justicia sin desmedro de aquél (conf. Hitters, Juan C., ob. cit., ps. 164 y 172; García, Alicia, "La revisión de la cosa juzgada fraudulenta" en "Estudios de las Nulidades Procesales" ‑obra colectiva‑, ps. 140 y ss.).

IV. Seguridad versus justicia

1. Este singular caso, dada la forma en que quedó trabada la ligazón litigiosa y el marco jurídico firme ante esta alzada, conduce a que propugne prioritar el principio justicia ‑y sus correlatos, eficacia, orden, paz social‑ por sobre la aparente y formal autoridad de la cosa juzgada derivada de una sentencia fundada en un cheque falso, aunque el interesado fue negligente en la acreditación oportuna de esa falsedad.

Es que entre el conflicto o tensión entre ambos valores, me inclino, en el caso, por auspiciar la solución axiológica y jurídicamente más valiosa: no cerrar los ojos ante el ilícito cometido y admitir la tardía ‑pero efectiva‑ acreditación de la falsedad del instrumento (ver Peyrano, Jorge W., "El derecho procesal posmoderno", en "Procedimiento Civil y Comercial", t. I, p. 1; Saux, Edgardo, "Reflexiones sobre la condición posmoderna y sus proyecciones jurídicas", JA 1995‑II‑952; Berizonce, Roberto O., "El activismo de los jueces", LL 1990‑E‑ 940).

Entiendo que a esa solución se arriba armonizando la vía articulada ‑incidente de revisión de cosa juzgada írrita‑ con los arbitrios pretorianos de la verdad jurídica objetiva y del exceso ritual manifiesto, que permiten superar el argumento jurídico relativo a que fue la propia conducta del perjudicado la generadora de la decisión judicial ahora impugnada. Estos institutos fueron receptados desde el célebre caso "Colalillo", de 1957, por la Corte Federal (Fallos, 238‑550; y sus reiteraciones, entre otros, en Fallos 250‑642 [6]; 243‑ 68 [7]; ver Bertolino, Pedro I., "El exceso ritual manifiesto"; Morello, Augusto M., "Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso", t. 3, ps. 934 y 940 y passim.; "El exceso ritual en los fallos de la Corte Suprema [argentina] y su actual integración", JA 1994‑III‑304). Esa postura ha sido reiteradamente adoptada por otros tribunales, como la Sup. Corte de San Juan (sala 1ª, 2/9/91, "Degarbo, Miguel v. Paolini, Francisco", ED 149‑689) y la Sup. Corte de Mendoza (ver voto Dra. Kemelmajer de Carlucci, JA 1989‑II‑233; ED 143‑759 o JA 1991‑III‑ 379 o LL 1991‑D‑275; 30/6/93, "Sindicato de Estaciones de Servicios v. Rizzo Sileoni", con nota aprobatoria de Osvaldo A. Gozaíni, "Límites del exceso ritual manifiesto", ED 154‑567 y en LL 1994‑A‑307, con nota de Peyrano, Jorge, "El exceso ritual manifiesto y el principio de protección"; 28/12/93, "Banco de Previsión v. Giunta de Storell", JA 1994‑IV‑266 y DJ 1994‑2‑497).

Señala la jueza mendocina, refiriendo a los conflictos en pugna y a las dificultades para ‑en cada caso‑ determinar si hay rito (concepto razonable) o ritualismo (concepto irrazonable por abuso de las formas instrumentales) que "la pregunta que debemos hacernos es cuál es el límite de aplicación de las normas procesales y desde dónde la rígida interpretación de las mismas deja de ser protectora de derechos para volverse en contra de ellos. Es decir, cuándo la aplicación de las normas procesales se convierte en disfuncional" (Sup. Corte Mendoza, 9/8/95, "Sáez Lenín y otra en J. Sáez v. Municip. de Las Heras /daños y perjuicios s/inconst.", en separata de Sup. Corte de Justicia, octubre, 1995, p. 133).

2. En el ámbito de la doctrina legal de la casación bonaerense es inveterada la recurrencia al instituto del exceso ritual manifiesto, decidiéndose que "la exigencia formal se convierte en patología del proceso, que daña el adecuado servicio de justicia, si conspira contra el establecimiento de la verdad jurídica objetiva" (Sup. Corte Bs. As., Ac. 55043, 15/8/95, "Municip. de Necochea v.. Maralex S.A. s/daños y perjuicios", en DJBA 149‑171 y ED 166‑118). Sin embargo, se han delineado sus límites recalcando, por un lado, que "sólo cabe acudir a esa doctrina en situaciones precisas, debiendo evitarse incurrir en el 'exceso del exceso ritual manifiesto', abriendo paso así a la anarquía procesal" (Sup. Corte Bs. As., Ac. 44127, 14/8/90, LL 1991‑A‑243, y ED 141‑123; Ac. 46285, 2/7/91, A y S 1991‑II‑385). Por otro, se añadió que "la doctrina del exceso ritual manifiesto no puede ser entendida como doctrina abierta, que permita sustituir a los principios de orden procesal, que tienen también su razón de ser al fijar pautas de orden y seguridad recíprocas" (Sup. Corte Bs. As., Ac. 42863, 22/5/90, LL 1990‑D‑393 y DJBA 140‑37; Ac. 44127, 14/8/90, LL 1991‑A‑253 y ED 141‑123; Ac. 43443, 21/5/91, A y S. 1991‑I‑771).

Aplicando esta tesitura, la Corte bonaerense valoró prueba documental (testimonio de declaratoria de herederos) cuya autenticidad no se cuestionó pese a su extemporánea agregación a la causa (Ac. 33060, "Balestri de Suvieri v. Volosekin Naun s/daños y perjuicios", A y S 1985‑III‑446; en parecido sentido Ac. 33672, 23/12/85, "Castillo de Bertres v. Moyano, José y otro s/desalojo", A y S 1985‑III‑801).

En otra ocasión, se acudió al arbitrio de la verdad jurídica objetiva al juzgarse que "resulta inconciliable con un adecuado servicio de justicia que pueda mantenerse ‑por razones meramente formales‑ una condena cuando de la prueba surge evidente que al demandado no puede hacérsele responsable de los daños reclamados" (Ac. 37350, "Martínez, Inés J. v. Benitez, Juan C. s/daños y perjuicios", en AyS 1987‑III‑387). Estos antecedentes confieren andamiaje a la solución que propongo, admitiendo la pretensión revisora de la cosa juzgada. Sorteando de este modo la valla que impone para su aplicación el proceder negligente del ejecutado, quien dio motivo ‑con su inactividad probatoria‑ a su propia condena.

V. La solución

1. Sin que esta fórmula dirimente propiciada signifique auspiciar apartamiento a las normas procesales que regulan el orden del trámite ritual, ni amparar a ultranza conductas negligentes de los litigantes, ante las particularidades del caso corresponde admitir la nulidad solicitada, pese a que el ejecutado (el incidentista Capitanio) fue negligente en la producción de la prueba de la falsedad del cheque cuando opuso excepciones. Tengo en cuenta, a fines de atenuar su conducta que:

‑ fue asistido durante todo el proceso por tres letrados diferentes;

‑ pidió ‑sin éxito, obviamente‑ replanteo en la alzada de la prueba perdida en 1ª instancia;

‑ suscribió un convenio de pago en el que (al menos expresamente) no reconoce la legitimidad de la obligación cuando aún no se conocía el resultado de la prueba pericial caligráfica y era inminente la subasta de dos inmuebles (conf. estos autos, fs. 311, 313/314, 348, 358);

‑ en suma, se intentaba impedir un mal mayor y próximo (arg. arts. 924 , 925, 931 , 932, 954 y concs. CC.);

‑ se obtuvo, en dos oportunidades, la suspensión de la subasta por la presentación de la ex cónyuge y luego al deducir el planteo en tratamiento;

‑ pese a presentarse como particular damnificado en la causa penal no fue notificado de la pericia ni del pronunciamiento que tuvo por prescripta la acción penal;

‑ tampoco se glosó al expediente civil esa pericia caligráfica cuya remisión ordenara el juez penal interviniente y pese a que obran constancias del libramiento del oficio (conf. expte. penal 60468, f. 28, f. 129 y constancia de f. 129 in fine);

‑ intentó, también sin éxito, en un juicio ordinario neutralizar los efectos de la sentencia ejecutiva solicitando medidas de no innovar, que fueron desechadas (conf. expte. 47081, "Capitanio, Orlando O. v. Gil, Omar A. s/cumplimiento de convenio, prohibición de innovar", fs. 6, 17, 21, 28, 32/33);

‑ procuró, sin acogimiento, la suspensión de la venta decretada por estar caducos los certificados dominiales y de catastro.

Por ende, pese a su negligencia probatoria, mantuvo luego una postura procesal resistente a la cristalización del derecho de Gil.

2. En suma ¿sería jurídicamente valioso (y aceptable) apegarse al rigorismo de la deficiente conducta procesal del ejecutado y de su "cuasi consolidación" posterior al suscribir un acuerdo ‑que no cumplió‑ para desestimar la nulidad de una sentencia de trance y remate, dictada obviamente de buena fe por la jueza interviniente, pero en base a un cheque que extemporáneamente se comprobó era falso? Rotundamente no, máxime que también viene recurrida la resolución que desestimó la suspensión del remate de dos inmuebles, lo que ‑por la inminencia de esa venta‑ tornaría irreparable el perjuicio.

Si bien constituye un principio jurídico "que no merece tutela judicial quien invoca su propia torpeza" (para el caso Capitanio) (ver: Carrió, Genaro, "Principios jurídicos y positivismo jurídico", ps. 26 y ss.) el mismo debe ceder ante otro principio, de jerarquía jurídica y axiológica superior y que margina a aquél: "a nadie debe (Gil en el sub lite) permitírsele obtener provecho de su propio fraude" (ob. cit., p. 23).

VI. Las sentencias según sus resultados

Señalo como criterio coadyuvante de la solución propuesta la pauta valorativa que debe guiar la interpretación de la ley en la resolución de los conflictos. Es doctrina firme y reiterada, tanto de la Corte nacional como de la casación local, la de buscar una hermenéutica valiosa "de manera que la admisión de soluciones injustas cuando es posible lo contrario, es incompatible con el fin de la tarea judicial..." (Corte Sup., "Faguetti v. Frigorífico Gral. Debeza", ED 117‑579; "Ford Motor Argentina", LL 1985‑C‑495; "Augusto Vaschetti v. Dirección General Impositiva", DJ 1989‑II‑603; "La Nación v. La Razón S.A.", DJ 1989‑II‑ 721; Sup. Corte Bs. As., Ac. 32770, "Martínez v. Manfrenotti", DJJ 130‑194; Ac. 34196, "Di Pietro v. Monte Paco", DJJ 129‑514).

Ello significa "respetar el principio de coherencia que reina en un sistema de normas, confrontando el precepto a interpretar con el resto de las otras normas", lo que es propio del criterio de interpretación sistemático (Sup. Corte Bs. As., "C.J.A.R. Autorización Judicial", DJJ 128‑147) pero no puede llevar a desechar una postura dinámica o evolutiva que se atenga a la realidad y a las consecuencias de las resoluciones judiciales (conf. Sagüés, Néstor P., "Recurso Extraordinario", t. 2, p. 107 y passim.).

La Corte nacional ha sostenido que "no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el resto del sistema normativo" (Fallos 234‑482 [8]; 202‑1293; 234‑495; ED 141‑732 y ss.), lo que ha conducido a su recepción por otras importantes Cortes locales (Sup. Corte Mendoza, sala 1ª, voto Dra. Kemelmajer de Carlucci, JA 1991‑II‑170) y ha merecido el beneplácito de la doctrina (Bustamante Alsina, Jorge, "Función de la equidad en la realización de la justicia", LL 1990‑E‑628; Bidart Campos, Germán, en anotación a fallo, ED 145‑ 291; Berizonce, Roberto, "El activismo de los jueces", cit., LL 1990‑E‑920; Morello, Augusto, "La Corte Suprema en acción", p. 551 y passim.).

Finalmente, y como ya lo anticipara, deben cotejarse los derechos en pugna a fin de otorgar primacía al más valioso, de conformidad con las circunstancias de la causa y el conjunto de ordenamiento jurídico. Se trata, en definitiva "de la valoración comparativa de dos intereses jurídicos protegidos" (Fallos 202‑1298; Bertolino, Pedro, "La verdad jurídica objetiva", p. 104 y passim.) con el propósito de obtener la justicia del caso, de acuerdo a los valores sociales de la época (Morello, ob. cit., "La Corte Suprema en acción", p. 339; doct. Sup. Corte Bs. As., causa 34736 cit., DJJ 130‑194 y DJJ 129‑514).

Es que la armonización de los derechos debe efectuarse a través de la ordenación jerárquica del interés o valor que cada uno de esos derechos está destinado a proteger, como propició Ekmekdjian, o mediante la determinación de la distinta valiosidad de los derechos que contiene la norma, como lo estimó Bidart Campos (ver, en ese sentido, la disputa entre ambos autores: Bidart Campos, Germán, "¿Hay un orden jerárquico en los derechos procesales?" ED 116‑801; Barcesat, Eduardo, "A propósito del orden jerárquico de los derechos", ED 116‑801; Ekmekdjian, Miguel A., "Jerarquía constitucional de los derechos civiles", LL 1985‑A‑847; "Nuevas reflexiones acerca del orden jerárquico de los derechos individuales en un interesante fallo", ED 121‑879; íd., ED 114‑945; mi sentencia como juez de 1ª instancia en causa 45862/89, "S. R. de B. v. R. H. E. s/autorización de radicación" publicada en DJ 1993‑1‑383; ver las explicaciones de Ricardo L. Lorenzetti sobre las "pruebas de verificación" de la eficacia y consecuencias de una decisión jurídica en "Las normas fundamentales de derecho privado", p. 337 y passim y las de Atilio A. Alterini sobre la valoración de un fenómeno jurídico desde la óptica "emic", es decir, la de un ciudadano u observador ajeno al mundo de los operadores del derecho en "Cultura y derecho privado", en LL 1996‑B‑932; esta sala, causa n. 37547, 13/8/96, "Cuesta, Timoteo v. c/a. Dacosta, José Luis y otro, s/daños y perjuicios").

Así lo voto.

La Dra. De Benedictis, a la misma cuestión, votó en análogo sentido.

2ª cuestión.‑ El Dr. Galdós dijo:

1. Atento el acuerdo arribado al tratar la cuestión anterior, habiéndose tornado abstracto el recurso contra la resolución de f. 367 que denegó la suspensión del remate de fs. 49/50, y siendo que la admisión de la nulidad de la sentencia de trance y remate, del acuerdo de f. 313 y de la sentencia homologatoria de f. 314 ‑glosado también a f. 49 de los autos "Capitanio, Orlando O. v. Gil, Omar A. s/cumplimiento de convenio, prohibición de innovar" (expte. 47081)‑ importan adentrarse al fondo de la cuestión (conf. in extenso voto Dr. Azpelicueta en C. Civ. y Com. Junín, "Casa Nieto S.A.", cit., ED 136‑616) corresponde desestimar la ejecución promovida por haberse adulterado el cheque objeto del pleito (conf. pericia fs. 368/372; arts. 384 y 474 CPr.; art. 542 inc. 4 CPr. ).

2. Las costas serán impuestas por su orden porque, pese a resultar ganancioso el incidentista Capitanio, fue su propia conducta procesal la que generó toda la actividad jurisdiccional a partir de su negligencia probatoria para acreditar ‑ en tiempo y forma‑ la falsedad oportunamente alegada y omitida acreditar (art. 68 in fine CPr. ).

3. Pudiendo surgir la comisión de delitos de acción pública, glosada en la instancia de origen en ambos expedientes civiles la totalidad de la documentación original, algunas de cuyas piezas se encuentran reservadas en caja de seguridad, remítanse conjuntamente con la causa penal las presentes actuaciones al Juzgado Correccional y Criminal en turno. Ello así por cuanto, más allá de la falsificación del cheque, Capitanio adujo que celebró un boleto de compraventa cuyo objeto incluía la restitución de ese cheque según se desprende de ese instrumento agregado (conf. f. 1 expte. penal); mientras que la leyenda allí contenida no se advierte en la copia que Gil acompañó al proceso ordinario (fs. 42/43 expte. 47081, glosado a f. 150 expte. penal).

Así lo voto.

La Dra. De Benedictis, a la misma cuestión, votó en análogo sentido.

Por lo expuesto, y demás fundamentos del acuerdo y dado que la sentencia apelada no se encuentra ajustada a derecho, corresponde revocar la sentencia recurrida de fs. 397/400 y admitir la pretensión de nulidad de la sentencia de trance y remate de fs. 49/50, la que se extiende al acuerdo celebrado a f. 313, homologado judicialmente por sentencia de f. 314. Consecuentemente, se desestima la ejecución promovida por Omar A. Gil contra Orlando O. Capitanio. Costas por su orden. Oportunamente debe darse intervención a la justicia Criminal y Correccional en la forma indicada en el consid. 3 de la 2ª cuestión. Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 ley 8904 (9).‑ Jorge M. Galdós.‑ Ana M. De Benedictis. (Sec.: Vivian Muñoz de Ciotta).

NOTAS:


(1) ALJA (1853‑1958)1‑250 ‑ (2) LA 1995‑A‑26 ‑ (3) LA 1994‑C‑3809 ‑ 94) JA 1975‑ IV‑263 ‑ (5) JA 1963‑I‑674 ‑ (6) JA 1962‑II‑3 ‑ (7) JA 1962‑IV‑364 ‑ (8) JA 1956‑III‑136 ‑ (9) LA 1990‑A‑1166.

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