Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia en el civil law



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Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia en el civil law

La gente quiere dos cosas contradictorias; que el derecho sea cierto, y que sea justo y que cambie con los tiempos. Es nuestra tarea mantener ambos objetivos al alcance. (...) debemos tener una doctrina general del precedente –de otra manera no podemos tener certeza-. Pero debemos encontrar una vía intermedia que prevenga que el precedente sea nuestro dueño.” (Lord Reid)



Juan Monroy Gálvez


1. Estado de la situación

Es imposible abordar el tema del precedente sin dejar constancia inicial de la aún extraordinaria influencia de la legalidad en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, en cuya virtud éstos regularmente quedan reducidos a sistemas legales con uno que otro aderezo. Una conversación casual con un hombre de la calle, nos permitiría constatar la gran desconfianza que éste tiene del derecho. Y esto se debe a que aquél tiene muy claro algunas cosas: que derecho y justicia son dos cosas muy distintas, por ejemplo, pero, sobre todo, tiene claro que el derecho es sólo la ley. Esta confirmación social generalizada no deja de ser impactante.


En efecto, siguiendo con la tradición forjada en los siglos XVI y XVII, la ley continúa siendo una formulación abstracta y genérica, presupuestada generalmente por quien ejerce el poder, de allí que el monopolio de su producción repose en quienes gobiernan el Estado. Por lo demás, no es extraño confirmar que la ley regularmente se expide para autosatisfacer a su productor, sin que adquieran mayor relevancia los intereses y necesidades de los consumidores legales, a quienes una ley les sobreviene como un aluvión a un campesino, cae encima de ellos y los conmociona o los despedaza1.
Esta concepción es mítica porque se sostiene en versiones alegóricas de la realidad. Se entiende que la función totalizadora y universal de la ley fue siempre así o, por lo menos, que lo que ahora significa la ley en los estados modernos, es producto de una evolución del derecho. Se trata, como aparece evidente, de afirmaciones absolutamente falsas. En la Edad Media, como describe con agudeza Paolo Grossi, la presencia del derecho es tan intensa como en la Edad Moderna, pero con una diferencia fundamental2.
En el Medioevo hay un poder político incompleto, en tanto el señor feudal carece de un proyecto totalizador, es decir, no tiene interés en controlar la sociedad, el derecho ‘vive’ en la sociedad como una realidad histórica y concreta, allí se gesta, transforma y consolida. También hay leyes pero no son formas puras o abstracciones, sino, como las definió Santo Tomás: “Ordenación de la razón dirigida al bien común”. En el Medioevo, el derecho surge de la vida y se perfecciona en la razón que es el bien común, y vuelve a la vida para otra vez expresarse en razón.
En el siglo XVII el señor feudal convertido en príncipe, transforma su concepción del poder. Habiendo sido una especie de juez supremo de su pueblo pasa, progresivamente, a ser el productor de normas autoritarias que le aseguran el control de las relaciones entre los miembros de su comunidad. A tal efecto, convierte al derecho en un tejido normativo que invade casi todas las relaciones sociales, estableciendo pautas de conducta que no son, como alguna vez lo fueron, producto de la propia dinámica social, sino imposiciones que aseguran la dominación vertical desde el centro del poder. En sus ‘Ensayos’, Montaigne ironiza en torno a la forma tan peculiar de crear las leyes3 y también es posible advertir tal burla en Swift4, ambos representantes clásicos del contexto histórico que ahora analizamos.
El dato histórico relevante es que aquí nace la modernidad jurídica. Ésta, entonces, es producto de la separación del derecho respecto de la sociedad; en estricto, esta separación tiene como instrumento la reducción del derecho a la legalidad, con la consecuencia de que aquél se divorcia de los valores sociales. Esta es la mistificación de la ley, es decir, su ascenso a poderoso instrumento jurídico, capaz de convertirse en la más eficaz herramienta de control social, pero sin que para tal fin tome en cuenta a la sociedad en sus relaciones cotidianas, precisamente el medio en donde va a operar.
Sólo después del recurrente uso de la ley como eficaz instrumento de dominación, aparece la fundamentación de su importancia. Todo lo cual ocurre en base a abstracciones que se validan a sí mismas, y que son las que explican su auge aunque no de manera suficiente como para sostener históricamente su trascendencia. En efecto, al identificar al parlamento con la voluntad popular y a la ley como su expresión, empieza la vertiginosa creación de una ordenamiento legal sustentado en presunciones absolutas y verdades axiomáticas5. Como se advierte, estamos ante un hábil y exitoso planteamiento de Política del derecho, como diría Tarello6.
Por cierto, la obediencia al mandato superior adquiere contundencia con la teoría kelseniana que, a este efecto y condensando la existencia del Derecho a la consistencia de la norma fundamental7, se convierte en una enorme concha acústica que cobija a toda la modernidad jurídica.
Pero, ¿qué se ha perdido en ese tránsito a la modernidad? Probablemente la ocurrencia histórica más trascendente sea que, al convertirse la ley en un acto de voluntad más que un acto de conocimiento, ha ocurrido lo que Grossi describe con precisión inigualable: la pérdida de la dimensión sabia del derecho8. Las decisiones ya no son producto del conocimiento de la realidad social y tampoco del razonamiento lúcido y reposado que condensa una experiencia histórica previa, sino el juego de abalorios que lleva a que las mayorías parlamentarias decidan aquello que coyunturalmente les pueda resultar más útil para perpetuar el ejercicio monopólico del poder de aquellos a los cuales sirven. Los parlamentos latinoamericanos son el mejor ejemplo de cómo el empleo del derecho en el ejercicio del poder, convierte la actividad legislativa en una extensa y gruesa capa de alienación social y mediocridad.
No hay manera de persuadir a aquel hombre de la calle que citáramos al inicio, que su anhelo de justicia será satisfecho a partir de las garantías que le ofrecen la legalidad, la certeza del derecho y la división de poderes. Por lo demás, no es posible persuadirlo, sobre todo, respecto de aquello que nosotros mismos, en la práctica, apreciamos como completamente disfuncional. En un trabajo colectivo, casi fundacional sobre estas inquietudes, podemos advertir cómo los juristas más importantes del civil law de mediados del siglo XX, expresan sus inquietudes en torno al abuso de la ley9.
Si un mito es, fundamentalmente, aquello que se acepta sin crítica, la legalidad llevada a la dimensión de manifestación fundamental del derecho es un mito, el más fabuloso que existe en la modernidad jurídica.

2. El mito de la legalidad y la doctrina del precedente
La introducción tiene una razón imbricada en la disquisición central del presente trabajo: si el divorcio entre el derecho y la sociedad es en gran medida el elemento histórico responsable de la actual crisis del derecho, ¿no será recomendable gestar un derecho que tenga como punto de partida los fenómenos sociales?, es decir, ¿no habrá llegado el momento de revisar las fuentes del derecho desde una óptica más comprometida socialmente? Finalmente, ¿no habrá llegado el momento arrancarle lo poco bueno que puede darnos la globalización y, en base a la información planetaria y simultánea con que ahora contamos, cotejar experiencias de otras familias jurídicas10 para resolver nuestros problemas?
Una de las manifestaciones de la crisis del derecho en el civil law antes anotada es que el exceso –sobretodo a nivel cuantitativo- de la legalidad ha determinado que se haya perdido la certeza del derecho, probablemente uno de los objetivos más importantes que debe alcanzar un sistema jurídico. En el civil law se ha enfrentado el tema de la certeza con la formulación de reglas abstractas que ordenen la vida en sociedad, la ley. En el common law el mismo problema ha sido enfrentado con la doctrina del precedente o stare decisis, esto es, vinculando al juez a las decisiones expedidas por ellos mismo y, sobre todo, por sus superiores.

A pesar de que en el civil law ha adquirido la calidad de valor entendido la tesis de que el juez crea derecho cuando resuelve un caso, queda claro también que la afirmación sobre plenitud del ordenamiento jurídico es sólo un mito que alimenta la eficacia del civil law, siempre será necesario que el intérprete –entre ellos el juez de preferencia- cubra los vacíos. Esta función creadora resulta imprescindible reconocerla atendiendo a que la ley no sólo está desvalida de alternativas, sino que regularmente no se desplaza al ritmo del cambio social. Por esa razón, no es excepcional advertir como en muchos sistemas del civil law es la jurisprudencia la que incorpora (crea) figuras jurídicas casi en simultáneo con lo que ocurre en el common law11.


Por otro lado, no deja de ser curioso el hecho de que a pesar del valor referencial, digamos sólo persuasivo de la jurisprudencia, en muchos sistemas insertos dentro del civil law los abogados de foro suelen usar las decisiones de los órganos supremos como alegatos principales de sus posiciones. Puede resultar extraño al sistema, pero es lo que en efecto ocurre; nadie discute que el empleo de las decisiones puede ser un elemento de convicción tanto como puede ser dejado de lado, su grado de vinculación es muy pobre, sin embargo, cada vez suele ser más usado12.
Inclusive hay ordenamientos del civil law que han regulado fórmulas que permiten incorporar el valor de la jurisprudencia como fuente de derecho. El Código Civil de Suiza permite en su Art. 1 y ante el silencio de la ley, recurrir a ‘la doctrina y a la jurisprudencia más autorizadas’. La ley procesal peruana permite recurrir en casación (Art. 386.2) cuando se ha producido inaplicación ‘de la doctrina jurisprudencial’.En el derecho mexicano cinco decisiones sucesivas en un sentido determinado, confieren el valor de regla vinculante a tal posición jurídica. Finalmente, queda la pregunta a ser respondida al final del trabajo: ¿qué debe ser el precedente en los sistemas del civil law, un dato estadístico a tener en cuenta, un valor formal previamente establecido por la norma, un efecto vinculante sobre los jueces inferiores de quien expidió la regla o una técnica que debe ser incorporada con todas las previsiones que un instrumento tan sutil exige?
La extrema necesidad de contar con un derecho que sea previsible para sus usuarios, pero que a su vez tenga la suficiente dinámica como para enfrentar con decisiones justas los nuevos retos de una sociedad en permanente cambio, son los ingredientes que exigen al investigador buscar en otros ámbitos del derecho instituciones que den respuesta a nuestras carencias. Entonces, cuando escarbamos en la posibilidad de obtener resultados positivos de la doctrina del precedente, estamos admitiendo que la certeza sigue siendo, a pesar de los actuales tiempos de borrasca, un valor que debe ser perseguido y obtenido, sin renunciar a un derecho que no se ahogue en dogmas que se respetan sólo por su antigüedad.
De allí que, en la necesidad de intentar un aprovechamiento óptimo de la doctrina del precedente, sea necesario dar algunas respuestas a preguntas puntuales: ¿es posible su uso en un ordenamiento jurídico tan distinto al que le dio origen?; ¿sabemos que tipo de problemas nos va a resolver?; ¿sabemos sobre su evolución y las razones de las nuevas tendencias? ¿se podría, si conociéramos realmente su origen y variaciones actuales, postular una fórmula que asegure su eficacia en nuestros ordenamientos jurídicos? O, finalmente, ¿no estaremos ante otro mito de la modernidad como el de la ley?
Las preguntas y el trabajo surgen, por lo demás, en tiempos en donde las diferencias entre las familias a las que aludimos hace un momento han entrado en crisis. En efecto, desde ambos lados hay tendencias a acoger los rasgos que perfilan a la otra familia. Por un lado se viene insistiendo mucho en el civil law a explotar la eficacia persuasiva del precedente judicial y, en el caso del common law, se vienen expidiendo normas (statutory laws) que regulan la actividad judicial13.


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