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En la ciudad de La Plata, a los un día del mes de marzo del año dos mil siete, reunidos los integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Alberto Mahiques, Jorge Hugo Celesia y Fernando Luis María Mancini, bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de resolver esta causa nº 14.548 del registro de esta Sala, caratulada "L., G. E. s/ Rec. de Casación", estando representado el Ministerio Público Fiscal por la Sra. Fiscal Adjunta de Casación Penal, Dra. Alejandra Marcela Moretti, y el imputado por la Sra. Defensora Adjunta de Casación Penal, Dra. Ana Julia Biasotti.

Habiéndose efectuado el sorteo para establecer el orden en que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el Dr. Mancini, en segundo lugar el Dr. Mahiques y por último el Dr. Celesia.



A N T E C E D E N T E S

1°) Llega la presente causa a conocimiento de este Tribunal de Casación Penal en virtud del recurso deducido por la Defensa Oficial que asiste técnicamente al imputado G. E. L. contra la sentencia, dictada por el Tribunal en lo Criminal n° 3 del Departamento Judicial Morón, que condenó al nombrado imputado a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, declarándolo además reincidente como autor penalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de arma en grado de tentativa, tenencia ilegal de arma de guerra, resistencia a la autoridad agravada por el uso de un arma de fuego en concurso ideal con disparo de arma de fuego “criminis causae”, todos en concurso real entre sí, en los términos de los arts. 42, 54, 55, 104 en función del art. 80 inc. 7º, 166 inc. 2º, 189 bis, cuarto párrafo, 239 en función del art. 41 bis, del Código Penal.

2°) Como primer motivo de agravio la defensa del procesado L. cuestiona la calificación de disparo de arma de fuego “criminis causae” (art. 104 y 80 inc. 7° del C.P.).

Explica que de las constancias incorporadas por lectura al debate, más las declaraciones rendidas durante el transcurso del juicio y de la confesión de los hechos que formulara el imputado L. emerge demostrada la autoría del encausado en orden a los delitos contra la propiedad y la seguridad pública.

Sostiene que del propio relato admisivo del encartado surge que al momento de intimidar a la víctima para que le entregara las llaves de su rodado, éste sacó una de las dos armas de fuego que portaba en la ocasión y comenzó a disparar produciéndose un tiroteo. Aclaró el imputado que solamente efectuó un disparo al aire con el objeto de intentar retirarse del lugar sin ser aprehendido, comenzando a correr. Agregó que entre víctima y victimario solamente existía una distancia de dos o tres metros y que en ningún momento tuvo intenciones de quitarle la vida al damnificado G.. L. dijo además que mientras se retiraba del lugar corriendo, G. lo siguió disparándole, ocasión en la que L. se dio vuelta y efectuó un segundo disparo al aire (ya a más de una distancia de 50 metros) con la exclusiva intención de fugarse del lugar, sin perjuicio de lo cual fue herido en una pierna y posteriormente aprehendido por el preventor.

Manifiesta la defensa que la circunstancia de que L. sólo efectuara dos disparos al aire, viene afirmada en el fallo por el Tribunal de Grado, con apoyo en el resultado de la pericia balística y de las referencias que se desprenden del acta inicial, de lo cual surge que el arma presentaba en su interior únicamente dos vainas servidas en clara coincidencia con lo referido por el encartado.

A su vez, destaca que los dichos de su representado, en cuanto afirmó haber efectuado sólo dos disparos al aire, se encuentran corroborado por la circunstancia de no haber recibido impacto alguno el vehículo sobre el cual se encontraba parapetado el damnificado G., situación analizada por el Sentenciante al momento de descartar el dolo homicida en el mentado accionar de L..

Con cita de doctrina el defensor sostiene que la figura del art. 104 del Código Penal es un tipo de peligro concreto que requiere la efectiva y probada creación de una situación objetiva de peligro realmente sufrida por el sujeto pasivo, y que como en el presente caso se disparó sólo al aire, no puede calificarse el hecho en el tipo penal prealudido.

Considera además que la afirmación del Juzgador relativa a que el imputado L. disparó contra G. configura un supuesto de absurdo valorativo que debe ser revisado por el Tribunal de Casación Penal. Entiende que se omitió ponderar prueba dirimente, al dejar de lado las pruebas que indicaban que L. únicamente disparó al aire. Sin perjuicio de ello, considera que el principio del “in dubio pro reo” debe primar ante la incertidumbre beneficiando a su representado.

En razón de lo expuesto, solicita que se absuelva al imputado en orden al delito de disparo de arma de fuego “criminis causae” (arts. 104 y 105 en función del art. 80 inc. 7º del C.P.).

Como segundo motivo de agravio, el recurrente denuncia la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del Código Penal, pues considera que el monto sancionatorio impuesto a L. no se condice con la objetiva y razonada valoración de las pautas de mensura que se tuvieron por concurrentes, habiéndose aplicado una pena arbitraria por resultar excesiva. Considera que debe aplicarse a su asistido una pena que no se aleje del mínimo legal prescripto para la calificación que en definitiva deba adoptarse, descartándose la agravantes que fueron introducidas por los Sentenciantes.

Por otro lado, cuestiona la agravante relativa al uso de un arma de fuego toda vez que, según dice, su ponderación vulnera el principio del “non bis in idem”, ya que se valoró por partida doble un elemento que forma parte del tipo penal que lesiona el bien jurídico propiedad.

También critica la valoración de la circunstancia agravatoria vinculada con la pluralidad de intervinientes debido a que en el fallo no se realizó referencia alguna a como ello incidió en el hecho probado, donde únicamente se la menciona sin brindarse motivos que expliquen el sentido agravante asignado por el Tribunal de Mérito. Dijo que la carencia de motivación preseñalada impide a su parte conocer los motivos que el “A quo” tuvo en cuenta para su consideración, obstaculizando en definitiva la posibilidad de la defensa de consentirla o controvertirla.

Respecto de la nocturnidad que el Sentenciante valoró como aumentativa, explica que, como surge de la confesión de L., dicho factor temporal no fue buscado sino que tal circunstancia fue meramente accidental, en tanto fue otro sujeto el que lo invitó a su representado a robar, momentos antes de perpetrar el ilícito. Agrega que el Sentenciante no explicó como esa circunstancia pudo haber favorecido al reo, más aún cuando el mismo fue perseguido, herido en una pierna y posteriormente aprehendido en una zona densamente poblada y con buena iluminación artificial.

Finalmente, y luego de citar doctrina y jurisprudencia autorizada sobre la determinación judicial de la pena, considera que la pena de diez años impuesta su asistido debe ser sensiblemente disminuida, considerando para ello, como única agravante de posible valoración, la condena penal anterior que registra su representado.

En esos términos, pide que se case la sentencia impugnada.

3°) La Sra. Defensora Adjunta de Casación Penal desistió de la audiencia que prescribe el art. 458 del C.P.P., a la vez que mantuvo en todos sus términos el recurso interpuesto, remitiendo a los argumentos expuestos en la presentación originaria.

Sin perjuicio de ello, y en relación al hecho calificado como abuso de arma de fuego agravado, menciona que el Sentenciante expresó respecto del primer disparo que: “...prueba que L. disparó como lo explicara hacia el aire o para arriba es la ausencia de lesiones de G., y ello asimismo, en función no sólo de la escasa distancia que entre ambos existía, sino también del arma que portaba L., de extremada certeza acorta distancia...”, y en relación al segundo disparo dijo que L. “...disparó efectivamente al aire y contando aún, luego de este segundo disparo con proyectiles en el tambor del revólver utilizado, no reiteró el mismo, pues su intención era huir...”. Dijo que de tal modo se advierte que son los propios desarrollos del veredicto los que evidencian que la acción no es típica, desde que ninguno de los disparos fue dirigido materialmente hacia una persona.

Explica que no mediando entonces abuso de armas calificado, el hecho que la sentencia declarara como concurso ideal entre aquél delito y el de resistencia a la autoridad agravada, configuraría sólo este último delito, en los términos de los arts. 239 y 41 bis del Código Penal.

Por otra parte, refirió que en cuenta el tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia condenatoria no firme (11-8-03), ha pasado con exceso el plazo de la prescripción de la acción penal correspondiente al referido delito, por lo que considera que corresponde decretar su extinción (arts. 2, 62, 67, 239 y 41 bis del C.P.).

Por último, denuncia como nuevo motivo de agravio la errónea aplicación del art. 50 del C.P., toda vez que el imputado L. no cumplió pena en el antecedente condenatorio anterior tomado en cuenta a los efectos de decretar la reincidencia.

En razón de ello, solicita que se aplique el criterio adoptado por el pleno del Tribunal de Casación Penal en la causa n° 10347 “Ac. Plenario Reincidencia s/su revisión”, sent. del 05-10-06., en cuanto se afirmó que: “...el tiempo de encierro que sufra una persona en carácter de prisión preventiva, no puede ser tomado como cumplimiento parcial d pena a los efectos de sustentar una declaración de reincidencia, en los términos del art. 50 del Código Penal ...”, dejándose sin efecto la declaración de reincidencia.

Por lo expuesto, pide que se case la sentencia recurrida.

4°) Por su parte, la representante del Ministerio Público Fiscal actuante ante esta Alzada a fs. desistió de la audiencia que regula el art. 458 del ritual y solicitó el íntegro rechazo de la impugnación deducida por la defensa del procesado.

Explica que la subsunción jurídica adoptada por el Tribunal de Grado resulta acertada. Sin perjuicio que lleva la razón el recurrente cuando afirma que la calificación legal discutida (art. 105 en función del art. 104 del C.P.)requiere que el disparo sea dirigido hacia la humanidad de alguien para satisfacer el tipo objetivo, lo cierto es que tal extremo se ha verificado a la luz de los hechos tal como han sido descriptos por los jueces.

Menciona que el Tribunal de Grado afirmó que el primer disparo fue al aire pero no el segundo, que fue intencionalmente dirigido a la humanidad de G., tal como lo describe la propia víctima en la primer cuestión del veredicto. Por ello, estima que no resulta ilógico ni contradictorio el pensamiento de los jueces, que manifiestan que el primer disparo en la huida del encartado fue hacia el aire o hacia arriba, pero no así el segundo, en la explicación suministrada para despejar la grave calificación legal del Ministerio Público Fiscal, que requiriera que dicho tramo de conducta se tipificara en tentativa de homicidio criminis causae.

Por lo expuesto, solicita que se confirme la calificación sustentada por los jueces de grado, y por los mismos motivos, solicita que no se haga lugar al pedido de prescripción incoado por la Sra. Defensora Adjunta de Casación Penal.

En relación al agravio vinculado con la determinación judicial de la pena, refiere que la sanción impuesta no es excesiva ni desproporcionada pues e encuentra dentro de la especie y escala legal permitida conforme las reglas del concurso seleccionado por los jueces y los tipos penales en juego.

Asimismo, sostienen que de los hechos acreditados surgen las agravantes de pluralidad de partícipes, del uso de un medio que potencia la ofensividad como resulta ser el arma de fuego, y de la nocturnidad, otorgando entonces el debido fundamento a las agravantes meritadas.

De otro lado, expresa que la sentencia no ha incurrido en doble valoración por agravar la conducta por la circunstancia fáctica y probada del uso de un arma de fuego, requisito éste último no contenido en el art. 166 inc. 2° del C.P., que pone en evidencia la mayor peligrosidad del autor , por el mayor poder ofensivo de aquella en comparación con armas con menor potencial ofensivo, que también quedarían comprendidas en la figura agravada (vgr. Armas blancas, armas impropias). Los jueces demostraron que no sólo los imputados que fueran juzgados las portaban sino también el grupo de gente que no fue identificada.Cita jurisprudencia en apoyo de su pretensión.

En relación al agravio que cuestiona la agravante vinculada con la pluralidad de intervinientes, dice que las acciones del tal “H. ” a las que hace referencia el propio imputado son de entidad suficiente como para ponderar la agravante, pues en caso de que se hubiera aprehendido al mismo hubiera tenido la calificación de instigador. El propio encartado afirma en el debate que el tal “H. ” lo invitó a robar.

Respecto de la nocturnidad que fue considerada agravatoria en los términos de os arts. 40 y 41 del Código Penal, considera que resulta improcedente el fundamento que diera el impugnante para cuestionar el cómputo de dicha agravante, ya que quien aprovecha el horario nocturno para consumar un delito utiliza una situación que naturalmente favorece la impunidad de su accionar, sea este aprovechamiento deliberado o no. Cita jurisprudencia que avala su posición.

Finalmente, y en virtud de lo normado por el art. 451 del Código Procesal Penal, pide que se rechacen los nuevos motivos de agravio que la Sra. Defensora Adjunta de Casación introdujera extemporáneamente.

Sin perjuicio de ello, y más allá de lo resuelto por el Plenario de este Tribunal de Casación en causa n° 10347 “Ac. Plenario Reincidencia s/su revisión”, entiende que el planteo resulta improcedente y se torna abstracto, pues a la luz del régimen actual para la reincidencia –que impone un régimen de reincidencia real- las relaciones que establece el art. 24 del Código Penal entre la prisión preventiva y las distintas especies de pena no constituyen un mero régimen de contraprestaciones para quienes padecieron encierro sin pena sino que implanta un verdadero sistema de equivalencia, de modo que así como la prisión preventiva es tenida por pena a los fines del art. 13 del C.P. a pesar de no haberse aplicado el tratamiento respectivo, también debe ser considerada como tala los efectos del art. 50 del mismo texto legal, no siendo viable discriminar entre ambas instituciones.

Por lo expuesto, solicita que se rechace el recurso de casación deducido por la defensa del procesado L..

5°) Hallándose la causa en estado de dictar sentencia y practicado el sorteo del caso el Tribunal decidió plantear y resolver las siguientes



C U E S T I O N E S:

Primera: ¿Corresponde hacer lugar al presente recurso de casación?

Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión el Sr. Juez, Dr. Mancini, dijo:

I.- Considero que debe acogerse favorablemente el agravio que denuncia errónea aplicación de los arts. 104, 105 y 80 inc. 7° del Código Penal.

Veamos. En la cuestión primera del veredicto el Juzgador “A quo” tuvo por probado, que: “...el 18 de marzo de 2002, siendo aproximadamente las 22 hs., en circunstancias en que el sargento primero de la policía de la Pcia. de Bs.As., R. A. G., había estacionado y descendido del vehículo de su propiedad, marca Volkswagen Gol, dominio DTL 089, sobre la colectora Gaona en su intersección con Paunero, de la localidad y Partido de Morón, es interceptado por un sujeto varón que portaba sin la debida autorización un revólver calibre 38 largo, marca “SW”, con número de serie AVD 4681, con la cual lo intimida exigiéndole la entrega de su rodado, no logrando su finalidad atento a que G. extrae su arma reglamentaria produciéndose un intercambio de disparos entre ambos, ocasión en la cual el sujeto activo comienza a darse la fuga. En dichas circunstancias, y habiendo dado el efectivo policial la voz de alto correspondiente, el mismo sujeto varón, desoyendo la misma continuó su huida por espacio de una cuadra y media, volviendo a efectuar un disparo contra el citado preventor con el fin de persuadirlo de que desista de su persecución, hasta que finalmente metros más adelante cae herido lo que permite su detención.” (el resaltado me pertenece).

Por otro lado, al tratar la cuestión segunda del veredicto, relativa a la autoría del procesado, el Magistrado “A quo” explicó las razones por las cuales descartaba la calificación legal propuesta por el representante del Ministerio Público Fiscal de homicidio “criminis causae” en grado de tentativa (arts. 42 y 80 inc. 7° del C.P.), analizando de ese modo un asunto que, debiera haber sido expuesto en la primera cuestión de la sentencia (calificación legal del delito -art. 375, inc. 1°, del C.P.P.). El argumento que invocó el Sentenciante para motivar el rechazo del enmarque jurídico pretendido por el Fiscal, tuvo asidero en la falta de dolo directo que exige el homicidio calificado (art. 80 inc. 7° C.P.) que, según explicó el Juzgador, emergía de la circunstancia de que los disparos efectuados por el imputado L. fueron dirigidos hacia “el aire” o “para arriba”, conforme surgía de la admisión realizada por el propio reo y del hecho que no hubiera impactado ningún proyectil contra el vehículo en que se encontraba apoyado el damnificado G., ni contra su humanidad, a pesar de la corta distancia que separaba a los protagonistas del suceso (ver fs. 87 vta./88 vta.).

Como puede advertirse claramente, se verifica un defecto que repercute sobre la motivación lógica que es exigible en los fallos judiciales (arts. 106, 210, 373 y ccdtes. del C.P.P.), ya que los argumentos que brindan sustento al pronunciamiento deben ser coherentes, es decir, armónicos entre sí, situación que no se cumple en la sentencia en crisis pues, como antes señalé con transcripción de los tópicos pertinentes del veredicto, existe una contradicción entre los razonamientos esbozados por el Tribunal de Mérito que al oponerse entre ellos, anulan su sentido.

Así las cosas y aún cuando los agravios contra el pronunciamiento definitivo remitan parcialmente a cuestiones de hecho y prueba -que son en principio, propias de los Jueces de Grado y ajenas al recurso de Casación- éste debe proceder cuando la sentencia contiene una contradicción que, como en el presente caso, la descalifica como acto jurisdiccional.

Considero entonces que en la sentencia en trato se ha configurado un supuesto de absurdo valorativo, toda vez el vicio lógico en la valoración de las pruebas preseñalado es evidente y grave, de una magnitud tal que condujo al Juez “A quo” a afirmar conclusiones incompatibles o claramente contradictorias entre sí. (Conf. causa n° 2588 “M. , C. A. y M. , E. M. s/Rec. de Casación, Sent. 22/02/01, Reg. n° 76 .)

Ahora bien, como consecuencia del absurdo prealudido queda alterada la plataforma fáctica objeto de juicio, y por ende, ello repercute sobre el enmarque legal que respecto de los hechos adoptara el Tribunal de Juicio. En concreto, la calificación legal de abuso de arma “criminis causae” debe descartarse pues, como a continuación explicaré, los disparos de arma de fuego efectuados por el imputado L. no se adecuan al molde de los arts. arts. 104 y 105 en función del art. 80 inc. 7° del Código Penal.

En efecto, la figura penal del art. 104 del C.P. pertenece a la categoría de los delitos de peligro, es decir, aquellos que se concretan con la sola posibilidad de poner en peligro el bien jurídico protegido (en el delito en trato la ley protege a la persona). Cabe agregar que el ilícito de abuso de armas exige un peligro real o concreto, por cuanto es preciso que la acción haya puesto realmente en peligro la integridad corporal del sujeto pasivo.

Dicho esto, es pertinente observar que el art. 104 del código sustantivo reprime con uno a tres años de prisión al que “disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla.”; mientras que el art. 105 del mismo texto legal agrava la escala penal preseñalada en un tercio para el caso de concurrir alguna de las circunstancias previstas en el art. 80 del Código Penal. De la simple lectura del texto legal se advierte que la tipicidad del delito del art. 104 C.P. requiere que el disparo de arma de fuego se realice contra una persona, es decir, que se dirija contra ella, por lo cual son atípicos los disparos efectuados hacia “el aire” o hacia un lugar donde no hay nadie. (los resaltados me pertenecen).

En el caso de marras, conforme lo afirmara en los párrafos precedentes, el imputado efectuó dos disparos “al aire” o “para arriba”, es decir, sin direccionarlos hacia el damnificado G., razón por la cual entiendo que ese tramo de la conducta de L. no puede calificarse como lo hizo el “A quo”, correspondiendo entonces modificar la calificación legal asignada.

Por otra parte, y aún cuando no fue motivo de agravio originario (art. 435 C.P.P.), considero que la conducta del imputado L. debe quedar enmarcada jurídicamente en los términos de los arts. 42 y 166 inc. 2° del Código Penal.

Entiendo que en el caso la resistencia opuesta por L., mediante un disparo intimidatorio efectuado hacia el aire, ante la voz de alto policía que le impartió el damnificado G., no puede configurar un hecho independiente, sino que tal accionar queda inmerso en la violencia que se ejerce “después de cometido –el robo-para procurar su impunidad” (art. 164, “in fine”, del C.P.), pues esa violencia fue consecuencia inmediata, objetivamente accesoria y subordinada al desapoderamiento frustrado, es decir, que integró la escena y contexto del delito contra la propiedad.

Así las cosas, debo afirmar que no comparto la idea relativa a la existencia de una pluralidad de hechos que afirma el “A quo” en los términos del art. 55 de la ley de fondo respecto de los arts. 166 inc. 2° y 239 en función del 41 bis del C.P., ya que considero que en el presente caso los aspectos objetivos y subjetivos del accionar de L. conducen a considerar a este tramo de la conducta como integrante de la violencia propia del robo, correspondiendo entonces calificar ese tramo del hecho como configurante del delito de robo calificado por el uso de arma en grado de tentativa (arts. 42 y 166 inc. 2º C.P.).

Ello así por cuanto, por un lado, el fallo afirmó que el disparo intimidatorio realizado hacia el aire tenía como objetivo conseguir éxito en la fuga una vez truncado el ilícito apoderamiento armado, frente a la persecución que sin solución de continuidad emprendiera el policía G., es decir que los disparos integraron la violencia del robo –después de cometido para lograr su impunidad-, apareciendo entonces como una consecuencia inmediata objetivamente accesoria y subordinada al desapoderamiento frustrado, lo cual deja a la conducta en análisis en el ámbito del art. 164 del C.P. en función del art. el 166 inc. 2º del código sustantivo, que a su vez concurre materialmente con el delito de tenencia ilegal e arma de guerra –art. 189 bis del C.P.- (Conf. causa n° 8679 “Solís s/ Rec. de Casación).

La errónea aplicación del derecho sustantivo que se verifica en autos no conlleva a la necesariedad de realizar un nuevo debate, debiendo entonces este Tribunal de Casación Penal asumir competencia positiva a nivel de la calificación legal y en consecuencia adecuar la pena a imponer.(arts. 421, 448, 460 y ccdtes. del C.P.P.).

Cerrando el punto cabe aclarar que, en mi opinión, ninguna relevancia tiene, en el caso, la modificación legislativa introducida por la ley 25.886 al art. 189 bis, toda vez que si se abandona el indebido plano de la comparación abstracta de los conceptos empleados por la ley y se atiende en cambio al suceso particular y contingente (del que se desprende que el procesado llevaba el arma consigo en la vía pública, manteniéndola en su poder, cargada y en condiciones de uso inmediato), se advertirá entonces que, en la actual redacción del artículo 189 bis del C.P., los hechos antes reseñados no encuadrarían en la figura básica de la tenencia ilegal de arma de guerra (que prevé efectivamente un mínimo menor al que se preveía en su redacción anterior) sino en la más grave y específica de portación ilegal de arma de guerra.

La aplicación de la ley no puede ser parcial ni fragmentada y configuraría lisa y llana inobservancia del derecho sustantivo la pretensión de subsumir una conducta que satisface todos los extremos del nuevo tipo de “portación” de arma de guerra (tenencia física de un arma apta y cargada en lugar público o de acceso al público) en la figura -ahora sólo genérica y residual- de la “tenencia”.

II.- De otro lado, y respecto del agravio que denuncia la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del Código Penal, por considerar excesiva la pena impuesta, corresponde declarar abstracto su tratamiento pues lo resuelto en el punto primero de este voto, en relación a la calificación legal, conduce a que este Alzada Extraordinaria deba determinar nuevamente la cuantía del reproche dirigido al imputado L..

En cuanto a la critica que se dirige contra la circunstancia agravatoria vinculada con el uso de un arma de fuego, debo decir que restringida su valoración al robo armado, y conforme la calificación legal que propicio, no se verifica vulneración al principio “non bis in idem” pues, como ya lo he sostenido en reiteradas ocasiones (causa n° 9233 “P. , W. D. s/Rec. de Casación”, Sent. 08/11/05 - Reg. n° 470, entre muchas otras), la prohibición de doble valoración encuentra operatividad en los casos en que el tipo penal contemple circunstancias que el legislador ya ha tomado en cuenta para establecer una escala mayor de pena, porque indicarían un mayor contenido de injusto, siempre que esas circunstancias no admitan a su vez una particularización indicadora de mayor o menor gravedad del injusto, como por ejemplo ocurre cuando la figura penal toma en cuenta la calidad de padre (art. 107 del C.P.), cónyuge (art. 80 inc. 1º del C.P.), hermano (art. 119 del C.P.), etc.

Pero el principio no puede reputarse operativo cuando la circunstancia tomada en cuenta por el tipo admite una particularización cuantificadora dentro de la misma escala agravada o atenuada, como sucede, por ejemplo, cuando la ley toma en consideración la calidad de funcionario público, ya que no tiene la misma relevancia que el autor sea el jefe policía, un juez o un empleado bancario, aunque todos ellos sean funcionarios públicos. En estos supuestos no hay doble valoración, pues la ley establece una escala penal determinada por la circunstancia genérica de ser el autor funcionario público, dentro de la cual el Juzgador deberá establecer la pena, en el caso en particular, en atención al especial carácter de la función pública del autor.

Así las cosas, en el presente caso (anterior a la vigencia de la ley 25.882), aunque el elemento “arma” integre la figura agravada del art. 166 inc. 2º del Código Penal, considero que, ponderar la circunstancia de que el arma haya sido “de fuego” como pauta agravatoria de la sanción penal, no implica incurrir en una doble valoración, pues en el ámbito del art. 41 del C.P. (medios empleados para ejecutar la acción delictiva), es claro que no puede soslayarse que dentro del conjunto de elementos que poseen las cualidades y características que permiten englobarlos dentro del concepto de “arma”, existen algunos que poseen mayor aptitud que otros para acrecentar la intensidad agresiva de la modalidad.

Entonces, el empleo de un arma de fuego fue válidamente computado como agravante en el marco de los arts. 40 y 41 del C.P., sin que ello importe una doble valoración, pues la norma del art. 166 inc. 2º del Código Penal (anterior a la ley 25.882) se refiere a cualquier tipo de arma, y precisamente las “de fuego” poseen un mayor poder vulnerante, causan mayor desasosiego e indefensión ante las víctimas, que otras armas que, sin ser “de fuego”, igualmente satisfacen la exigencia del tipo penal del art. 166 inc. 2º del Código Penal (redacción anterior a la ley 25.882).

Por fuera de ello, debe señalarse que la valoración oficiosa de la agravante relativa al empleo de un arma de fuego no transgrede las normas sustantivas denunciadas (arts. 40 y 41 del C.P.), como tampoco el precepto procesal contenido en el art. 371 del C.P.P. (vigente al momento del hecho -anterior a la ley 13.260, B.O. 7/12/04-).

Al respecto, debo decir que cuando el Tribunal impone una pena determinada, fundando esa decisión en circunstancias (arts. 40 y 41 C.P.) que –aunque no aludidas por el acusador- fueron motivo del juicio desarrollado con la presencia y contralor de las partes, no se transgrede el derecho de defensa en juicio.

La falta de mención por parte del acusador no tiene virtualidad para erradicar dichos elementos de la materia objeto del juicio en el cual se ventilaron hasta el grado máximo de ser consagrados como sucesos demostrados y que, como tales, a estos fines, complementan la recreación de la existencia exteriorizada del acontecimiento que, constituyendo ilícito penal, el sentenciante tiene el deber de retribuir, atendiendo a sus modalidades.

En el caso, surge de la sentencia recurrida que la circunstancia cuestionada fue ventilada y suficientemente acreditada durante el transcurso del debate, por lo cual no cabe hacer lugar a la objeción defensista.

En el mismo sentido de lo hasta aquí expuesto, debe destacarse que el art. 371 del Código Procesal Penal vigente al momento de dictarse la sentencia en crisis facultaba al Tribunal Sentenciante a plantear las cuestiones relativas a las agravantes y atenuantes cuando las considere pertinentes, a pesar de que no hayan sido discutidas por las partes.(Conf. Causa n° 2646 “R. , J. E. s/Rec. de Casación”.Sent 30/05/02-Reg. n°301)

Tampoco correspondería descartar la agravante no solicitada por la Fiscalía en razón de las modificaciones que la ley 13.260 introdujo al art. 371 del Código Procesal Penal, pues la sentencia fue dictada antes de la sanción de la referida ley y entonces, los actos legalmente realizados con anterioridad a la vigencia de la ley 13.260 no pueden ser afectados debido a la modificación que posteriormente introduciría la ley preseñalada.

Debe entenderse que un proceso es una secuencia de actos singulares determinados por la ley (ej: acusación, apertura del juicio, actos preliminares al debate, debate, sentencia, recurso, etc.) y que es perfectamente posible que la ley nueva rija los actos que, en el procedimiento, sean llevados a cabo con posterioridad a su vigencia y que la ley antigua continúe rigiendo los actos realizados según ella (con anterioridad a la vigencia de la nueva ley), y que, consecuentemente, cada uno de esos actos deba ser valorado conforme a la ley vigente a la época de su realización.

Sintéticamente podría decirse que los actos llevados a cabo bajo una ley, conservan vigencia también posteriormente, bajo el imperio de otra ley; y que los actos que haya que llevar a cabo, aunque vinculados con otros actos precedentemente cumplidos, se disciplinan por la nueva ley (principio “tempus regit actum”).

La no discutida aplicación inmediata de la normativa ritual, implica desde otro ángulo, la regla de irretroactividad de la ley procesal que impide que la vigencia de una nueva ley pueda afectar la validez de los actos cumplidos conforme a la anterior, pues los efectos de la nueva ley se proyectan hacia los actos futuros, sin perjuicio de que legalmente puedan establecerse excepciones. Buen marco legal le aporta a estas ideas el art. 3 del Código Civil. Además, la regla prealudida debe conjugarse con el principio de preclusión, que es el que marca la imposibilidad de cumplir una actividad correspondiente a un período del proceso ya superado.

Es en este entendimiento, que la actividad procesal definitivamente cumplida con anterioridad a la vigencia de la ley 13.260 no puede verse afectada por la posterior vigencia de la señalada ley, pues ello implicaría que el proceso se retrotraiga a etapas precluídas. (En igual sentido, Causa nº 2905.”G. , J. R. s/rec. de Casación”, Sent. 06/03/01, Reg. nº 133; Causa nº 1979, “D. T. , F. , J. s/rec. de Casación” Sent 06/03/01, Reg. nº 117, Causa nº 2533 “F. , C. G. S/rec. de Casación” Sent. 17/04/01, Reg. nº 323, entre otras; todas de la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Prov. Bs.As.).

También merece rechazo el agravio que critica la pauta agravante relacionada con la pluralidad de intervinientes, toda vez que el Sentenciante ponderó adecuadamente la circunstancia relativa a que el hecho fuera cometido por plurales autores, brindando fundamentos suficientes a lo largo del veredicto, en cuanto se afirmó que el “N.N. H. ” fue quien invitó a robar al aquí imputado, que además le proveyó del arma de fuego utilizada y que juntos arribaron a la escena del crimen en un vehículo marca Dodge, todo lo cual pone de relieve cierta organización, muestra de asociación y deliberación para delinquir en forma organizada.

Tal consideración se ajusta adecuadamente a los parámetros que regula el art. 41 del Código Penal, en tanto establece que “la participación que haya tomado en el hecho” configura uno de los factores a considerar para graduar la sanción.

Además, corresponde aclarar aquí que resulta evidente que el delito cometido por plurales agentes revela un ilícito más grave que el cometido por un autor único, aún cuando en el presente caso, la intervención del eventual acompañante pudiera cobijarse bajo una grado de participación inferior, circunstancia que de todos modos no obstaría a la consideración de la agravante de mención.

Cabe agregar que no asiste razón a la defensa en cuanto denuncia carencia de fundamentación en relación con la determinación de la pena aplicada al imputado L.. De la lectura de la sentencia recurrida se advierte que ha sido satisfecha en debida forma la exigencia de fundamentar la decisión jurisdiccional, toda vez que el Juzgador hizo mención de los factores tenidos en consideración a partir de los hechos que se tuvieron por demostrados, explicando la incidencia que los mismos tuvieron para el caso en análisis, haciendo cita además de la normas sustantivas y procesales pertinentes, todo lo cual impide afirmar que la elección del monto y de la especie de pena fuera consecuencia de la arbitrariedad del Tribunal Sentenciante.

Debe recordarse aquí que los Jueces de Grado poseen la potestad de seleccionar la clase de pena a imponer -siempre que se ajusten a los parámetros impuestos en la escala de la figura de que se trate-, sin que en el caso se verifique violación a dichos límites. Además, corresponde señalar que el sistema de atenuantes y agravantes consagrado en los arts. 40 y 41 del Código Penal no establece un sistema automático de aumento o disminución de cantidades fijas de pena, ni la imposición de una determinada especie de pena.

El art. 41 del C.P. señala una serie de pautas según las cuales el Juzgador debe fijar la pena dentro de los límites de la escala penal sin quedar sujeto a moldes tasados, ni en torno al monto, ni a la especie de pena a aplicar, respetando los límites de las escala penal correspondiente. Cumplido esto no hay normativa legal que pueda entenderse transgredida, pues el deber del “a quo” en tal faena se circunscribe a ceñirse a los límites de la escala penal pertinente, quedando todo lo restante inmerso en el ámbito de discrecionalidad, que entonces, así entendida, muy lejos está de la arbitrariedad ya que no puede predicarse tal vicio de un acto que se realiza debidamente en el marco legal que lo regula.

Tampoco puede tener próspera acogida la queja que la defensa dirige contra la agravante relativa a la nocturnidad.

La valoración de las circunstancias de la comisión del hecho a las que alude el art. 41 inc. 2° del C.P., permiten relevar la forma en que se manifestó el ilícito y en gran medida, no sólo sirven para demostrar el grado de peligrosidad sino que también evidencian la gravedad del injusto.

En ese orden de ideas, debe señalarse que aún cuando la nocturnidad no haya sido buscada adrede por el autor al perpetrar el hecho, (circunstancia de tiempo que en caso de ser procurada de por sí evidenciaría una subjetividad que pudiera repercutir en una mayor peligrosidad), no puede desconocerse que quién comete un robo en horas de la noche, en muchos casos se verá favorecido, pues su accionar amparado por la oscuridad puede brindarle mayores posibilidades de lograr el ilícito apoderamiento, ya que en ese contexto será más difícil que se advierta la comisión del hecho, lo cual puede implicar tanto una mayor desprotección para la víctima como una mayor posibilidad del sujeto activo para obstaculizar y/o evadir la acción de la justicia, situaciones que ilustran una mayor gravedad del ilícito.

Y no puede atacarse esta última consideración señalándose que se incurre en un criterio meramente objetivo, pues debe observarse que quien asume cometer un robo en un escenario objetivamente favorecido por la nocturnidad, conoce indudablemente esa contingencia (salvo supuestos extraordinarios de excepción, que no es del caso analizar) y realiza su designio desapoderador beneficiándose con la circunstancia de tiempo que viene criticada.

Con lo dicho, no resulta eficaz la alegación del defensor que menciona que el horario del robo no fue buscado por los autores, como tampoco aquella que alude a que la nocturnidad fue un factor temporal meramente accidental.

La contingencia relativa a que el imputado fuera finalmente aprehendido no alcanza para deteriorar la pauta agravante ponderada, más aún cuando el sujeto “N.N H. ” que lo secundara, logró con éxito huir del lugar.

Entonces, debo concluir en que la agravante de la nocturnidad constituye una circunstancia de tiempo (art. 41 inc. 2° del C.P.), que en el caso aparece pertinente su valoración pues, conforme los hechos acreditados, los agresores perpetraron el robo en horas de la noche (a las 22 hs. aproximadamente), circunstancia que en definitiva favoreció el accionar emprendido por los autores, y por tanto, debe ser considerada a los efectos de establecer el monto de pena a imponer, por resultar indicativa de la gravedad del ilícito desarrollado.

Ello alcanza para rechazar esta porción del recurso.

Finalmente, considero que corresponde acoger favorablemente el novedoso agravio introducido por la Sra. Defensora Adjunta de Casación Pernal que denuncia la errónea aplicación del art. 50 del Código Penal.(art. 435 C.P.P.).

En efecto, entiendo que el procesado L. no cumplió pena en el sentido al que se refiere el artículo 50 del Código Penal, pues conforme emerge de los presentes actuados, el nombrado imputado estuvo privado de su libertad sólo en prisión preventiva, en la causa n° 15-53445-4 del Juzgado de Transición n° 4 del Departamento Judicial Morón (ver fs. 9 de los presentes actuados), la cual fuera ponderada por el “A quo” para considerarlo reincidente.

En efecto, L. fue condenado con fecha 30 de abril de 2001, en la premencionada causa n° 15-53445-4, a la pena de tres años de prisión y costas del proceso en orden al delito de robo simple reiterado (dos hechos) en concurso real con violación de domicilio, fallo que adquirío firmeza el 18 de mayo de 2001. En dicha causa, el procesado L. fue detenido el 23 de septiembre de 1998, excarcelado el 2 de octubre de ese mismo año, luego detenido nuevamente el 29 de junio de 2000 y puesto nuevamente en libertad el 6 de marzo de 2001. Esta última excarcelación fue revocada, siendo detenido el 6 de abril de 2001 y excarcelado por última vezel 9 de mayo de 2001, venciendo la pena impuesta el 28 de julio de 2003.

Así las cosas, se advierte que L. no cumplió pena en calidad de condenado en la mencionada causa n°15-53445, que fuera tenida en consideración por el Tribunal de Juicio para declarar su reincidencia, pues el encierro sufrido lo fue en prisión preventiva.

Ahora bien, conforme lo afirmara en mi voto de la causa nº 2691 “F. , E. R. s/Rec. de Casación” (Sent. 5/09/00- Reg. 774), considero que el período de privación de la libertad sufrido en detención o prisión preventiva no constituye cumplimiento de pena en el sentido al que se refiere el artículo 50 del C.P.

En efecto, de la letra de la ley se desprende con claridad la exigencia del cumplimiento de “...pena privativa de la libertad impuesta...” (art. 50 del C.P.), es decir, se exige que el sujeto haya cumplido pena impuesta por sentencia firme.

Si un fundamento, al menos, de la reincidencia real –introducida por la ley 23.057-, fuere la insuficiencia preventiva especial del anterior tratamiento penitenciario para modificar la conducta del sujeto, no sería posible afirmar entonces que el mismo haya cumplido pena, mucho menos que el tratamiento penitenciario haya sido insuficiente, cuando en realidad el individuo no ha sido sometido al régimen de ejecución penal ni al tratamiento propio de éste. En este orden de consideraciones y llevando, si se quiere, al extremo del absurdo, podría pensarse que un absuelto que tuvo detención o prisión preventiva, estaría en las mismas condiciones de base que un condenado, para ser entendido como reincidente en el caso de que cometiere un nuevo delito. Si bien acaso sea exagerada la paradoja, no obstante sirve para evidenciar materialmente lo inadecuado de la equiparación.

Tanto la detención como la prisión preventiva es prisión durante el proceso, es decir, antes de la sentencia firme y, por ello, no pueden ser identificadas con la pena, toda vez que ambas restricciones a la libertad ambulatoria se distinguen por las diferentes finalidades que persiguen.

El sometimiento al encarcelamiento durante el proceso no responde a la modificación de la conducta del sujeto sino al aseguramiento de la comparecencia del procesado a derecho. No puede equipararse ese encierro al cumplimiento de la pena, pues no se puede cumplir pena cuando la misma aún no fue impuesta.

Afirmar que la pena compurgada es pena implica reconocer que puede imponerse pena a quien aún no ha sido condenado, vulnerándose de tal modo la presunción de inocencia. (Art. 18 C.N.).

La circunstancia de que el artículo 24 del C.P. establezca el cómputo de la prisión preventiva como cumplimiento de pena, no puede convertir en pena aquello que no lo es. No es lo mismo que se compute como pena el tiempo sufrido en prisión preventiva a que se cumpla pena durante la prisión preventiva.

El artículo 24 del C.P. contiene expresamente una regla de equidad, pues se descuenta del plazo de la pena, el tiempo que el sujeto estuvo en prisión preventiva. Dicha regla compensatoria opera en beneficio del encartado y no puede ser interpretada, precisamente, en su perjuicio. No encuentro motivos que permitan extender la aludida compensación más allá de los límites propios de tal institución, es decir, del cómputo previsto por el artículo 24 del Código Penal.

El período sufrido en detención o prisión preventiva no puede considerarse cumplimiento efectivo de la pena a los fines de la reincidencia, no sólo porque en dicho lapso no se brinda el tratamiento que la ley de ejecución expresamente prevé para los condenados (Ley 12.256) como tampoco se observan los requerimientos del artículo 9 del C.P., sino esencialmente porque el concepto de “cumplimiento de pena” –en el marco del sistema de reincidencia real- alude al tiempo en que el penado permanece privado de la libertad una vez condenado por sentencia firme, como también al tiempo en que continua el cumplimiento en libertad condicional.

Así entonces, y conforme a los argumentos hasta aquí expuestos, corresponde aplicar la doctrina sentada por este Tribunal de Casación Penal en el plenario dictado con fecha cinco de Octubre de 2006, en la causa n° 10347 “Ac. Plenario reincidencia s/su revisión”, (criterio que ya fue sostenido por esta Sala en la causa nº 1832 “P. , J. C. s/Rec. de Casación” -Sent. 1/09/01 Reg. 737-, entre muchas otras) y dejar sin efecto la declaración de reincidencia que respecto del procesado L. fuera afirmada en la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto, propicio hacer lugar parcialmente al recurso de la defensa, correspondiendo casar parcialmente el fallo en crisis por haber sido erróneamente aplicados los arts. 50, 104, 105 en función del art. 80 inc. 7° y 239 en función del art. 41 bis, del Código Penal, modificándose la calificación legal y en consecuencia adecuar la pena a imponer al imputado L. como autor penalmente responsable del delito de robo calificado en grado de tentativa en concurso real con tenencia de arma de guerra, en los términos de los arts. 42, 55, 166 inc. 2° y 189 bis del Código Penal, decartando la declaración de reincidencia, sin que corresponda pronunciamiento absolutorio por los hechos que fueron recalificados, conforme lo señalara en el presente voto.

Con el alcance predicho, a la primera cuestión voto por la Afirmativa.

A la primera cuestión planteada el Sr. Juez, Dr. Mahiques, dijo

I) Sólo parcialmente habré de apartarme del voto del señor juez que me precede en orden de intervención.

Por un lado, en atención a la reforma producida mediante la ley 13.260 al art. 371 del C.P.P., que en lo que nos interesa destacar, establece que “las cuestiones relativas a eximentes, atenuantes o agravantes, sólo se plantearán cuando hubieren sido discutidas o el Tribunal las encontrare pertinentes, en este último caso siempre que fueran a favor del imputado”; y teniendo en cuenta que los recursos deben ser resueltos de conformidad con la situación imperante al momento de su tratamiento (conf. C.S.J.N. “in re” “B.605.XXIV “B. , M. s/medida cautelar, del 6 de abril de 1993; A.721.XX­IV del 13 de mayo de 1993; P.98.XXIV, “P. ” del 8 de junio de 1993; B.68.XXIV “Bodegas y Viñedos Chacras de Coria SCA c/ Estado Nacional s/Inconstitucionalidad -daños y perjuicios” del 5 de agosto de 1993; y D. 8. XXIV “D. , O. L. s/apelación” del 3 de junio de 1989), corresponde excluir como circunstancia agravante del injusto “la utilización de un arma de fuego”, puesto que aquella no fue considerada por el señor fiscal, al tiempo de su alegato, ni fue discutida por las partes.

II) Que en segundo lugar, corresponde en el caso, me pronuncie respecto al delito de tenencia de arma de guerra por el que también llega condenado el encartado G. E. L..

III) En ese sentido, considero necesario formular algunas precisiones respecto del carácter de ley penal más benigna asignado a la incriminación del delito de tenencia ilegal de arma de guerra contenida en la ley 25.886 que, en mi invariable opinión, debe regir el caso.

IV) Al respecto, producida una variación legislativa en la consideración jurídico-penal de una conducta, ya sea que aquella se proyecte hacia el proceso de definición de la acción punible, o hacia las consecuencias jurídicas que de aquella se derivan, se presenta la necesidad de establecer con cuál de las leyes deberá juzgarse el hecho, fenómeno que, comúnmente, suele denominarse sucesión de leyes penales.

El proceso de determinación de la ley aplicable en relación con su ámbito temporal, no es un examen abstracto de las sucesivas legislaciones, sino que su confronte debe efectuarse a partir del caso concreto llamado a resolver (cfr. C.S.J.N., en J. A. XVII, pág. 356). Este proceso de concreción exige establecer los términos relevantes de la formulación legal que deberán ponerse en relación con vistas a establecer la mayor benignidad de la ley y, en esta dinámica, deberán descartarse aquellos aspectos de la disposición que resulten inaplicables al caso.

Ello es así pues la experiencia legislativa muestra que, frecuentemente, con la sanción de una misma ley, se encaran y modifican muy diversos aspectos del derecho positivo. Por caso, la ley 25.886 junto con las modificaciones introducidas a los delitos contra la seguridad común, también consagró, variaciones al rito vigente en el ámbito nacional, a la ley 20.429 y sus modificatorias e, inclusive, como hipótesis discursiva, también podría haber modificado diversos delitos de código de fondo vinculados a la tutela de un bien jurídico distinto al mencionado.

V) A partir de esta técnica legislativa, en todos los casos, el intérprete deberá desestimar aquellos dispositivos de la ley carentes de trascendencia en el test de benignidad de las normas sucesivas que, en algunas hipótesis, se presentarán con toda evidencia y, en otras, exigirán un esfuerzo de determinación mayor. Empero, no será este grado de complejidad lo que denote la aptitud para poner en relación los términos legales, pues, una vez determinada la irrelevancia de un aspecto de la formulación legal, ésta deberá quedar irreversiblemente fuera del examen comparativo de las leyes, más allá de la exhaustividad que haya demandado aquel proceso.

VI) En otras palabras, si la ley 25.886 hubiese introducido modificaciones a la figura del libramiento de cheque sin provisión de fondos (art. 302 del Código Penal), este tramo de la ley resulta enteramente ajeno al proceso de determinación de la benignidad de las disposiciones, y en ese descarte, no se crea una tercera ley por vía de interpretación judicial en desmedro de la división de poderes, sino que, simplemente, y como paso previo, se determina los aspectos relacionables de las sucesivas leyes acotadas al caso concreto.

VII) Ahora, pasando de la evidencia, si se consulta porqué resulta extraña e irrelevante la hipotética modificación del artículo 302 del código de fondo, respecto del caso juzgado, la respuesta no es otra que la materialidad infraccionaria oportunamente intimada al imputado no se adecua a la formulación legal de esa figura, en función de lo cual -y por imperio del principio de legalidad y sus derivados-, es un tipo que en ninguna hipótesis podría gobernar el caso sub examine y, como tal, tampoco puede integrarse al análisis de la mayor o menor gravedad de las leyes.

En igual sentido, pero ya no como hipótesis argumental, si la ley 25.886 incriminó la portación ilegal de armas de guerra debe, primeramente, establecerse si esta tipificación resulta una pauta relacionable o, como en el caso anterior, deberá permanecer ajena al confronte de la leyes penales sucesivas. Por ello, partiendo de la materia ilícita reprochada -la cual, a diferencia del ejemplo anterior, abastecería la acción típica prevista en la nueva incriminación introducida por la ley 25.886-, será nuevamente el principio de legalidad quien imponga la inaplicación al caso de esta original incriminación al no darse satisfacción el requisito de ley previa (artículo 18 de la Constitución Nacional).

VIII) En efecto, desde que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, y que en su más antigua formulación el principio de legalidad se constituye como un dogma que da fundamento a toda la construcción jurídico-penal exonerando la aplicación retroactiva de la ley penal, no dándose ninguna circunstancia que habilite la operatividad del principio de ley penal más benigna, esta figura deberá desestimarse como de aplicación al caso por imperio de principios de orden constitucional.

IX) La afectación al principio de legalidad que devendría de aplicar una nueva incriminación a una conducta realizada con anterioridad a la sanción de la ley que la consagra, no puede salvarse por una implícita remisión a la anterior punición de la tenencia ilegal de armas de guerra, en tanto si bien toda hipótesis de portación lleva entrañada la tenencia –punible en tal carácter antes y ahora-, la acción desvalorada en la anterior formulación del art. 189 bis, tercer párrafo, del código de fondo, solo recaía sobre la acción de tener el arma sin autorización, cualesquiera que hubiesen sido las motivaciones del agente y con independencia de su empleo, asignando consecuencias jurídico-penales a esa única acción, sin discriminar en ningún sentido si aquellas conductas, además, importaban una portación personal e inmediata del objeto de tenencia prohibida, con lo cual queda claro que la ‘portación’ -como tal- carecía de toda trascendencia a nivel del disvalor de injusto, pues lo relevado era la conducta genérica de tenencia, y todas ellas –significaran o no una portación- recibían igual trato legal con una idéntica punición.

Por ello, subsistente en la ley 25.886 la figura de tenencia ilegal de arma de guerra con una pena disminuida en su mínimo respecto de la establecida con anterioridad a dicha reforma legislativa, serán estas las figuras que puedan compulsarse a fin de establecer su aplicación al caso, pues la materialidad infraccionaria abastece las notas típicas de la prescripción legal y, respecto de la nueva formulación, el artículo 2 del código de fondo impone su aplicación de pleno derecho, exista o no petición de parte (cfr. C.S.J.N., Fallos 295:729, 296:466, entre otros). Así destacadas las figuras legales en relación, no podrá operarse fraccionamiento o combinaciones parciales que importen la creación de un nuevo fenómeno normativo y, efectuada la elección por una de ellas, regirán el caso para todos sus efectos.

X) En consecuencia, considero que la fijación de la pena deberá de todas formas ajustarse por imperio del artículo 2 del Código Penal, en tanto la modificación introducida por la ley 25.886 al artículo 189 bis de dicho cuerpo legal que, en lo pertinente, redujo el mínimo de pena previsto para el delito de tenencia ilegal de arma de guerra por el que también llega condenado el imputado L. –y si bien dicha reducción no tiene ninguna incidencia en la escala penal producto del concurso real resuelto, en tanto su límite menor está fijado por el del artículo 166, inciso 2° del C.P. y su máximo por la suma de los topes de dicha figura y el inmodificable de la tenencia ilegal de arma de guerra-, de todas formas, la reducción en la punición del delito contra la seguridad pública parece trasuntar que en la consideración legislativa se ha atenuado el disvalor jurídico-penal de tal conducta, con lo cual se impone ajustar la medida del reproche de acuerdo a la mayor benignidad con que se trata en la legislación vigente a uno de los delitos que integra el concurso material.

Desde esta consideración, la incorporación al Código Penal de la figura de portación ilegal de arma de guerra por la sanción de la ley 25.886 no resulta una pauta relacionable con el caso, y las inconsecuencias de su introducción en el test de benignidad de las leyes sucesivas se advierte, aún más claramente, en el supuesto de que la nueva ley, en vez de disminuir la punición de la tenencia prohibida de aquellos objetos, directamente la hubiese desincriminado. En tal supuesto, de admitirse que la tipificación de portación resulta legítimamente relacionable con el caso ocurrido con anterioridad a su introducción al derecho positivo, la ley 25.886 no podría aplicarse en ninguna circunstancia, pues su mayor punición en relación con la pretérita tenencia la exhibiría como una `ley penal más gravosa´ y, con ello, la despenalización de la conducta contenida en esta nueva ley tampoco podría regir, lo cual conduciría a tener que dictar condena en orden a un delito que al tiempo del fallo ha desaparecido del catálogo de conductas prohibidas.

XI) Sentado ello, y a fin de evitar mayores dilaciones, propongo por las razones expuestas, excluir la agravante introducida oficiosamente por el a quo, y disminuir la pena fijada por el señor juez preopinante, al que con estas consideraciones y agregados adhiero en lo demás por sus mismos fundamentos.

Así lo voto.

A la primera cuestión planteada el Sr. Juez, Dr. Celesia, dijo


Adhiero al voto del juez Mancini, por sus mismos fundamentos, excepto en lo referido a la posibilidad de corregir el concurso establecido en la sentencia entre los delitos de resistencia a la autoridad y robo con armas, como también respecto del agravio introducido por la Dra. Biassotti relativo a la errónea aplicación del art. 50 del Código Penal.

Tal como lo he sostenido en los autos n°5864 (“M. , M. L. s/recurso de casación”, sentencia del 10 de agosto de 2004, registro n° 391), considero que la facultad que el art. 435 del código de forma le confiere a este tribunal para ir mas allá de los motivos de agravio solo resulta admisible dentro de los contornos precisos del art. 434.

Esta interpretación no sólo resulta congruente con el carácter dispositivo de los recursos, sino que responde también a la letra de la ley, que por un lado circunscribe el conocimiento del tribunal de alzada a los puntos de la resolución a los que se refiere los motivos de agravio (art. 434, CPP) y, por el otro y sin desmedro de dicha disposición, permite ir más allá de los motivos de agravio cuando ello favorece la situación del imputado.

Sobre cada punto de una resolución impugnada pueden recaer varios motivos de agravio. Lo que la ley solamente permite, bajo determinadas condiciones, es ir más allá de dichos motivos, pero nunca exceder el punto de la resolución que circunscribe el conocimiento del tribunal de alzada en todos aquellos casos en que no corresponda el dictado de una nulidad absoluta (art. 434, in fine, CPP).

Por lo tanto, considero que este tribunal no puede ingresar al análisis del aludido extremo de la calificación legal, pues se trata de un punto de la resolución que no ha sido impugnado.

También disiento con mi colega preopinante en lo que respecta a la imposibilidad de aplicar al presente caso la nueva escala penal prevista para la tenencia ilegal de arma de guerra por la ley 25.886. En este punto adhiero al voto del juez Mahiques, por sus mismos fundamentos.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez, Dr. Mancini, dijo:

En cuenta del resultado obtenido en las cuestiones precedentes, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de la defensa, y casar parcialmente el fallo en crisis por haber sido erróneamente aplicados los arts. 50, 104, 105 en función del art. 80 inc. 7° y 239 del Código Penal, correspondiendo además, por imperio del art. 2° del C.P. aplicar la escala penal del art. 189 bis del C.P., según ley 25.886, por todo lo cual debe adecuarse la pena a imponer al imputado L., la cual estimo justa y adecuada se fije -en atención a las pautas de mensura que se tuvieron por concurrentes y en cuenta de la escala penal que resulta aplicable- en un tiempo de seis años y ocho meses de prisión accesorias legales y costas del proceso que se le impone al imputado G. E. L. como autor penalmente responsable del delito de robo calificado en grado de tentativa en concurso real con tenencia ilegal de arma de guerra, dejándose sin efecto la declaración de reincidencia, todo en los términos de los arts. 42, 55, 166 inc. 2° y 189 bis, cuarto párrafo, del Código Penal. (Arts. 421, 434, 435, 448, 451, 454 inc. 1º, 460 y ccdtes. del C.P.P., según ley 11.922 y sus modificatorias)

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez, Dr. Mahiques, dijo:

Adhiero al voto de mi colega preopinante, el Sr. Juez, Dr. Mancini, por los mismos motivos y fundamentos.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez, Dr. Celesia , dijo:

Adhiero al voto de mi colega preopinante, el Sr. Juez, Dr. Mancini, por los mismos motivos y fundamentos.

Así lo voto.

Por lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente



S E N T E N C I A

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II del Tribunal de Casación Penal


R E S U E L V E


I.- HACER LUGAR PARCIALMENTE, al recurso de casación interpuesto por la Defensa que asiste técnicamente al imputado G. E. L. contra la sentencia, dictada por el Tribunal en lo Criminal n° 3 del Departamento Judicial Morón, que condenó al nombrado imputado a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, declarándolo además reincidente como autor penalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de arma en grado de tentativa, tenencia ilegal de arma de guerra, resistencia a la autoridad agravada por el uso de un arma de fuego en concurso ideal con disparo de arma de fuego “criminis causae”, todos en concurso real entre sí, correspondiendo CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida por haber sido erróneamente aplicados los arts.50, 104, 105 en función del art. 80 inc. 7° y 239 del Código Penal, debiéndose aplicar además, por imperio del art. 2° del C.P. la escala penal del art. 189 bis del C.P., según ley 25.886, por todo lo cual debe ADECUARSE la pena a imponer al nombrado imputado, la cual se fija en un tiempo de seis años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso que se le impone a G. E. L. como autor penalmente responsable del delito de robo calificado en grado de tentativa en concurso real con tenencia ilegal de arma de guerra, DEJANDO SIN EFECTO la declaración de REINCIDENCIA, en los términos de los arts. 2, 5, 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 42, 55, 166 inc. 2°, 189 bis, párrafo cuarto, -según ley 25886- del Código Penal. (Arts. 421, 434, 435, 448, 451, 454 inc. 1º, 460 y ccdtes. del C.P.P., según ley 11.922 y sus modificatorias).

II.- Regístrese, notifíquese, y oportunamente devuélvase al Tribunal de origen.

FERNANDO LUIS MARIA MANCINI – CARLOS ALBERTO MAHIQUES – JORGE HUGO CELESIA


Ante mi: Gonzalo Santillán


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