Anàlisis economico del derecho” : valoraciòn, crìtica. Hacia una teoria de la acciòn individual y colectiva en un contexto institucional



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Anàlisis economico del derecho” : valoraciòn, crìtica.-

Hacia una teoria de la acciòn individual y colectiva en un contexto institucional.-
Ricardo Luis LORENZETTI

Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Miembro de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba. Premio "Accesit" de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, por su obra "Las Normas Fundamentales del Derecho Privado", otorgado en el mes de octubre de 1996. Premio a la producción jurídica de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, año 1993. Profesor Titular por concurso de la materia "Contratos Civiles y Comerciales" de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular de Derecho de Consumidor en la Universidad de Belgrano. Director y Profesor del Post Grado en las Universidades de Buenos Aires, el Litoral de Santa Fe, Belgrano. Profesor de Post Grado invitado en las Universidades de Palermo y Austral (Buenos Aires), Pontificia Universidad Católica de Rosario, Universidad Nacional de Rosario, Universidad Católica de Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba. Conferencista en Universidades e Instituciones Privadas de Porto Alegre, Curitiba, Maringá y San Pablo, de Brasil; Salamanca, España. Autor de varios libros: Tratado de Contratos (3 tomos), Derecho de Daños, Derecho Contractual - Nuevas Formas Contractuales (Perú), Derecho del Consumidor, Comercio Electrónico, entre otros temas.


I)- Introducciòn :

1)- Entendiendo el “anàlisis” econòmico del derecho :

II)- Las deformaciones

1)- La interpretaciòn liberal

2)- La interpretaciòn absurda

3)- La interpretacion interesada y la propagandìstica

4)- La interpretaciòn mesiànica

5)- Las relaciones entre Derecho y Economìa :

III)- Caracterizaciòn del anàlisis econòmico del derecho

1)-Delimitacion del campo-Derecho privado y microeconomia:

2)- La corriente positiva:

3)- La corriente normativa

4)- El mètodo del constructivismo jurìdico

IV)- Presupuestos teòricos del anàlisis econòmico del Derecho

1)- El individualismo metodològico

2)- La utilizaciòn de modelos analiticos

3)- El modelo del hombre racional y el hombre razonable

4)- Niveles de optimalidad:

5)- Teorema de Coase

6)- Costo de transacciòn

7)- Costo de oportunidad.-

V)- Elaboraciones teòricas del anàlisis econòmico del Derecho

1) Inversa relación entre el precio y la cantidad de demanda :

2) La ley de la utilidad marginal decreciente:

3) Los recursos tienden a gravitar desde su menor valor a su mas alto valor si el intercambio voluntario es permitido:

4)- Teoria de la elecciòn y de los juegos en los contratos.-

5)- La teoria de la empresa.-

6)- La teoria de la agencia.-

VI)- La teoria de la accion individual y colectiva en el contexto institucional

1)- Los lìmites del anàlisis econòmico

2)- La acciòn colectiva

3)- El anàlisis neoinstitucional



Anàlisis economico del derecho” : valoraciòn, crìtica.- Hacia una teoria de la acciòn individual y colectiva en un contexto institucional.-
I)- Introducciòn :

El propòsito de este ensayo es presentar algunos aspectos esenciales del anàlisis econòmico del derecho, mostrar el grado de incomprensiòn teòrica al que ha sido sometido en nuestras tierras, y señalar lo que, en nuestra perspectiva, debiera ser su superaciòn : un abordaje màs sofisticado que aproveche las poderosas herramientas analìticas de la acciòn humana individual y colectiva en un contexto institucional, que es de gran utilidad para el Derecho.-

Todo ello dentro de los estrechos màrgenes que impone el ensayo.-

1)- Entendiendo el “anàlisis” econòmico del derecho :

En primer lugar corresponde señalar que el “anàlisis econòmico del derecho” no surgiò o una dogmàtica, sino como una perspectiva analìtica1.- Para cumplir con esa tarea, se partiò de la ciencia econòmica, porque es la que màs rigurosamente habìa estudiado la conducta humana y extraido reglas que la hacìan predecible, otorgàndole un estatus cientìfico nada despreciable.-

¿Què es lo que se aprovechò de la ciencia econòmica ?.- En palabras de Coase2 : si la definiciòn màs aceptada de la economìa la concibe como una ciencia que “estudia el comportamiento humano como una relación entre fines y medios escasos con usos alternativos” (Robbins), no debería ocultarsenos su carácter esencial : es un análisis de las elecciones”.-

El estatus cientìfico del anàlisis econòmico parte del individualismo metodològico, es decir, de las elecciones que harìa el individuo a fin de maximizar su utilidad ; se vale de las reglas de la economìa para predecir esa conducta ; construye un modelo sobre esas premisas y a partir de ello obtiene un poderoso instrumento de anàlisis modèlico para el estudio de situaciones empìricas.- Esta metodologìa ha sido tan exitosa que ha sido utilizada en numerosos campos : contratos, responsabilidad civil, derecho de familia, derecho constitucional, filosofìa polìtica, derecho penal.-

La primera cuestiòn que nos interesa examinar, se relaciona con las distorsiones hermeneuticas con que ha sido presentada esta escuela.- La segunda hipòtesis de trabajo, es señalar que hay muchos abordajes similares sobre la conducta humana que han permitido comprenderla mejor, de un modo màs complejo, dejando atràs ciertas simplificaciones a las que llevò el anàlisis econòmico del derecho.-

II)- Las deformaciones

La metodologìa que estudiamos ha sido distorsionada por presentaciones anòmalas, que mencionaremos seguidamente.-

1)-La interpretaciòn liberal: se suele identificar al anàlisis economico con la interpretaciòn liberal de la economia, que sostiene que el Derecho tiene una importancia menor, facilitativa y no regulatoria; que la desregulaciòn es necesaria a fin de superar rigideces y que sòlo el mercado tiene aptitud para asignar bienes y derechos.- La circunstancia de que esta corriente haya nacido en ambientes inspirados en el liberalismo economìco ha dado un fundamento suficiente para estas afirmaciones.-

En muchos casos pareciera que el liberalismo, la desregulacion y el anàlisis econòmico son inescindibles.- Este es un aspecto de la cuestiòn : el valorativo, y se vincula con una corriente especìfica dentro de la escuela del anàlisis econòmico : la ortodoxa.- Pero es necesario señalar que no es representativo de las mùltiples derivaciones que hoy presenta esta corriente, ni tampoco de sus efectos.-

Por otra parte, y particularmente en la Argentina, los enfoques “liberales” suelen ser intervencionistas : un ejemplo es el plan econòmico establecido por la ley 23928 ("Plan de convertibilidad") que se declara profundamente liberal, se sustenta en una rìgida regulaciòn del mercado cambiario, al establecer la paridad peso-dolar.-

Tampoco es posible limitar el anàlisis a la “desregulaciòn”3, ya que la relaciòn entre regulaciòn y desregulacion del mercado, no es unìvoca, sino variable y se ajusta a paràmetros que es necesario estudiar4 detenidamente.-

Este enfoque nos parece una simplificacion aprioristica injustificada, que nos priva de la apreciaciòn del rico debate interno que se da en esta escuela, y de los aportes que esta corriente ha dado a la metodologia.-

El debate valorativo es importante, e involucra los aspectos ideològicos externos al Derecho, como asì tambièn la jerarquìa de valores interna del ordenamiento : Justicia vs. Eficiencia.- Sin embargo, es un campo especìfico de indagaciòn que puede ser separado de la cuestiòn metodològica, ya que aùn postulàndose la primacia de la Justicia sobre la Eficiencia, es necesario especificar còmo lograrla.-

2)- La interpretacion absurda:

Muchos tienen la idea de que el anàlisis econòmico es sinònimo de bajar costos, lo cual, sin ninguna otra consideraciòn, puede llevar a una interpretaciòn absurda5.- Gran parte de estos equìvocos son provocados porque el anàlisis econòmico del derecho presenta una lògica casi irrefutable en el plazo inmediato.- Sin embargo, las teorias causales màs sofisticadas y el enfoque institucional han demostrado que una baja de costos puede tener efectos inmediatos benèficos, pero desastrosos en el mediano plazo.- Toda medida tiene un contexto relacional con el que se vincula y que es necesario tener en cuenta.-

Algunos sostienen que el costo de manutenciòn de un preso justifica la pena de muerte porque esta es màs barata; o que buscar a un ladròn que robò mil pesos no se justifica si el costo de hacerlo es de diez mil.- El hecho de que muchos autores emplean ejemplos simples para mostrar paradojas o absurdos, no significa que deba aplicàrselos literalmente o utilizar una lògica simplista.-

3)- La interpretacion interesada y la propagandìstica

En Argentina, el anàlisis economico no ha surgido en los foros universitarios sino en los medios de comunicaciòn, como argumento en favor de alguna posicion.-

De este modo, cuando se habla de "disminuciòn de costos", se refiere a los costos de alguien y no a los de la sociedad, que son los que ha estudiado el anàlisis econòmico.- Bajar los costos para un sector importa trasladarlos y que otro los soporte; ello puede realizarse porque el Derecho lo considera justo, pero para tomar esa decision se necesita del Derecho y no de la Economìa.- En cambio, la Economìa persigue la eficiencia que es la bùsqueda de un optimo, y no el traslado de la ineficiencia.-

Otra presentaciòn anòmala es la “propagandìstica”, impulsada por aquellos que tuvieron algùn contacto con el tema y se han transformado en sus divulgadores, ostentando el merito de ser los “primeros traductores” con el propòsito subalterno de lograr algùn reconocimiento acadèmico de una universidad extranjera.- Las simplificaciones dogmàticas no son buenas ni serias, y descuidan la complejidad que plantea la aplicaciòn de modelos en realidades distintas.-

Este tipo de enfoques interesados, que se proponen beneficiar a algùn sector, desjerarquizan y desprestigian a esta metodologia.-

4)- La interpretaciòn “mesiànica” :

Muchos se han lanzado a una crìtica frontal del “economicismo” y del “mercado”, lo que los lleva a rechazar “in totum” la investigaciòn metodològica aportada por el anàlisis econòmico del derecho.-

Un anàlisis serio de la cuestion no debiera prescindir de las necesarias distinciones.- El debate valorativo nos plantea la bùsqueda del punto de ponderaciòn entre la Eficiencia y la Justicia, para lo cual hay estudios de gran profundidad en el campo de la filosofìa.- Otro problema distinto es el anàlisis de las metodologìas y tècnicas para estudiar el funcionamiento de los individuos actuando en sociedad, lo que es de primordial importancia como presupuesto de funcionamiento del sistema jurìdico ; este es el campo de la metodologìa analìtica.-

Ambas esferas de investigaciòn son vàlidas e igualmente arduas.- Lo que no resulta justificable, es la postura còmoda que muchos adoptan, de postular objetivos mesiànicos : debe lograrse la Justicia y combatir el Mercado, sin decir còmo se lograrìa ese propòsito.-

La afirmaciòn de objetivos con despreocupaciòn del estudio de los medios para alcanzarlos, ha llevado a un Derecho declarativo, sin aplicaciòn real, con grandes perjuicios para los “dèbiles” del mundo social.-

5)- Las relaciones entre Derecho y Economìa :

Siguiendo con la tarea de despejar campos ajenos a nuestro propòsito, debemos señalar la necesidad de distinguir los diversos tipos de relaciones entre “Derecho” y “Economìa”.-

Entre ambas disciplinas hay todo tipo de vìnculos :



a)- Vìnculos valorativos : es el dìalogo entre “Justicia” y “Eficiencia”, al que hemos hecho referencia, en el campo de la filosofìa de los valores ;

b)- Vìnculos sociologicos : se han establecido relaciones metajuridicas; por ejemplo el marxismo sostiene que la economía es la infraestructura que determina una superestructura, dentro de la cual se encuentra el Derecho ;

c)- Sociologia jurìdica : la sociologìa juridica se preocupò desde antiguo por los problemas de interferencia reciproca entre las disciplinas jurìdica y econòmica: quien influencia a quien6 ; d)-La economia como supuesto de hecho de la norma jurìdica: en este enfoque, no se trata ya de una relaciòn interdisciplinaria, puesto que lo economico integra el supuesto de hecho de la norma juridica.- Por ello y desde siempre, los datos juridicos se refirieron a lo económico y lo regularon.- Lo característico es un papel ciertamente pasivo de la economía en éste tipo de análisis, ya que se limita a integrar el concepto de "supuesto de hecho" o fattispecie.- Esa funciòn se advierte cuando el legislador se refiere al objeto susceptible de "apreciaciòn pecuniaria"; o al "ànimo de lucro" en la compraventa comercial, o a la fijaciòn del precio segùn la costumbre del lugar.- Los supuestos de hecho son generalizables y justifican regulaciones distintas.- Así sucedió con la separación del derecho comercial, como estatuto del comerciante; o con el estatuto laboral, que visualizó al hombre en cuanto trabaja, o con el denominado "derecho econòmico"7.-

Desde este punto de vista, el Derecho permanece neutral frente a las asignaciones que opera el Mercado, antes y despues de que la norma iusprivatista lo regule.- Se desentiende de los esquemas distributivos existentes con anterioridad y que definen el supuesto de hecho a tratar, como asì tambièn de los que la propia normatividad genera con posterioridad en virtud de su actuaciòn.-

El cambio actual es, justamente, la pèrdida de neutralidad del derecho privado frente a la economìa.-

e)- Derecho publico y macroeconomia: A mediados de siglo, imperando el modelo keynesiano, surge un Estado intervencionista y, coetáneamente, un Derecho de la planificación, que se ocupa directamente de las variables macroeconomicas.- El modelo intervencionista de la economia hizo necesario un derecho de la intervención que debía estar modulado sobre la base del análisis macroeconomico.- ¿Como planificar?, ¿como intervenir?,¿ hasta donde hacerlo?, eran sus preguntas.- Es importante la pretensión jurídica de modificar el mercado, de regularlo, de adaptarlo a las necesidades de la planificación centralizada e intervencionista.- Este modo de vinculación es del orden del derecho público y se vincula con la macroeconomia.- En una segunda etapa podría señalarse que como el Estado se ha vuelto menos intervencionista, surgen los modos de control del mercado denominados indirectos.- Se vincula entonces el derecho económico con las normas sobre competencia y monopolio.-

No es este nuestro campo de estudio, porque el derecho privado se relaciona con el anàlisis microeconomico y con la conducta de cuya interacciòn surge un orden caòtico, antes que con la planificaciòn centralizada8.-

III)- Caracterizaciòn del anàlisis econòmico del derecho

1)-Delimitacion del campo-Derecho privado y microeconomia:

La depuraciòn conceptual parte del despejamiento de los malos entendidos y del acotamiento del campo de estudio.- De esas operaciones de limpieza queda el mètodo de anàlisis, del que suprimirìamos la caracterìstica de "econòmico", ya que es la que provoca prevenciones entre los juristas, por lo menos en nuestro àmbito ; veamos primero los presupuestos.-

La macroeconomìa estudia la economìa en su conjunto; la producciòn total de bienes y servicios, variaciones en el nivel medio de precios, producto bruto y otros conceptos de dimension macrosocial.- La microeconomia estudia la conducta de los agentes econòmicos individuales y de mercados e industrias especìficos; su centro de atenciòn son los precios y las cantidades producidas de bienes y servicios especìficos y la manera en que los mercados determinan conjuntamente la distribuciòn de los recursos escasos entre los millones de usos posibles9.-

Si se tiene en cuenta que el interès de la microeconomia es la conducta humana, los precios, y la asignaciòn de recursos escasos, se comprende bien por què el Derecho Privado se relaciona con ella.- Nuestra disciplina se ha interesado progresivamente en temas tales como la conducta de los consumidores, la publicidad, la oferta de bienes y de servicios, la accesibilidad a ellos, la organizaciòn de las empresas, la competencia, la propiedad sobre determinados bienes10 -

¿De què se ocupa el anàlisis econòmico del derecho?11:

El anàlisis econòmico se ha aplicado en muchos campos: en la politica, en la etica, en el derecho publico, en el privado, en el area penal, en el derecho procesal, en el derecho de los contratos, de la responsabilidad, de la familia; pareciera no haber lìmites.-

Esta circunstancia revela que se trata, antes que todo, de un mètodo de anàlisis que se pretende aplicar a campos diversos.-

No discutiremos aquì su compatibilidad en todos ellos, y nos limitaremos a mostrar algunas cuestiones referidas al derecho privado patrimonial.-

Ante todo, es necesario señalar que el debate dentro de la escuela del anàlisis econòmico es riquìsimo y que hay muchas variantes, siendo las principales, las que mencionamos a continuaciòn.-

2)- La corriente positiva:

La economia positiva pretende describir la realidad econòmica a fin de construir un cuerpo conceptual predictivo.- No se plantea lo que debe ser, sino lo que es y lo que sucederà12.- En esta concepción, la economía positiva es una ciencia empírica cuya meta final "es el desarrollo de una "teoría" o "hipótesis" que genere pronósticos validos acerca de fenómenos no observados todavía".-

Asumiendo esta idea, un grupo de autores ha señalado que la funciòn del anàlisis econòmico es describir el proceso de adjudicaciòn de bienes escasos y elaborar predicciones.-

Dice Richard Posner13 que "la economia es una poderosa herramienta de analisis de un amplio campo de cuestiones de interpretación de la ley"; "es la ciencia de la eleccion humana" y ello implica la definición del hombre como un racional maximizador de su propio interés, que la gente responde a intereses, y que cambiando los incentivos se pueden cambiar las conductas.- Los economistas no nos dicen cómo la Sociedad puede ser manejada, ellos no nos dicen si la distribución de ingreso y riqueza es justa, pero serán capaces de decirnos algo acerca de los costos de alterar un estado de cosas y acerca de las consecuencias de las diversas politicas.-

El objetivo es la eficiencia, y la funciòn del Derecho es hacer que el Mercado funcione para lograrla.-

En este plano las regulaciones son, como norma general, rechazadas14.- El Mercado como tal es un modelo teórico, en el que existen leyes que explican relaciones causales cuasi necesarias, que el Derecho debe seguir.-

El Derecho se transforma en una estructura redundante, que sòlo adopta y repite las reglas econòmicas a fin de facilitar la actividad de los particulares.-

Se ha criticado a esta posición por ser paneconomicista, por allanarse excesivamente a las demandas del Mercado, por despreocuparse del Derecho, por ser incompatible con la tradición del derecho civil continental de base romanista.-

3)- La corriente normativa:

En una posiciòn distinta, se ha señalado que es posible establecer modelos que permitan situaciones econòmicas alternativas a las que produce el Mercado; en base a ello establecer escalas comparativas entre los efectos y un deber ser.-

La conclusiòn es, a diferencia de la escuela positiva, que el Derecho no sòlo adopta, sino que regula el Mercado corrigiendo sus imperfecciones.-

Calabressi15 ha puesto de manifiesto este tema en relaciòn a los costes de los accidentes.-

4)- El metodo del constructivismo juridico:

Ackermann16 dice que el mundo ha cambiado; frente a ello los juristas partidarios del realismo han adoptado una posición intermedia.- No rechazaron las doctrinas legales, sino que se manifestaron escepticos respecto de su abstracción y pretendieron adaptarlas intuitivamente a la realidad; de este modo se perdieron en un casuismo que puede conducir a enormes injusticias.-

Los constructivistas se valen de modelos que permitan presentar las deficiencias del sistema intervencionista.- Hay que ampliar el supuesto de hecho17; ya no se puede depender de los protagonistas de disputas particulares para que presenten todos los hechos significativos y articulen todos los valores relevantes; su controversia puede ser atipica.- La disputa se vuelve policentrica, y es necesaria la coordinacion.- El problema bilateral es síntoma de un problema de desorganización social.-

Todo ello no se puede hacer sin manejar información y sin someterla al uso de los ordenadores.- Afirma Ackerman que es la continuada hostilidad hacia el formalismo lo que condenará a los juristas a la impotencia de la investigación en la era moderna y que permitir que los alumnos se reciban sin un mínimo conocimiento de razonamiento estadístico y económico constituye un escandalo18.-
IV)- Presupuestos teòricos del anàlisis econòmico del Derecho

1)- El individualismo metodològico

El presupuesto teòrico bàsico de la escuela den anàlisis econòmico es el individualismo metodològico.- Como lo hemos señalado, rechaza toda idea de planificaciòn centralizada, para basarse en el anàlisis de la acciòn humana individual.- Los individuos son los que mejor conocen el valor que tienen los bienes y debe respetarse esta “soberanìa del consumidor.-

Las conductas individuales estàn orientadas a fines, y dentro de ellos, el anàlisis econòmico toma en cuenta un aspecto : “Los individuos tratan racionalmente de maximizar su bienestar”.- Al perseguir este propòsito, cada sujeto ordena sus preferencias, deja algunas de lado porque compara los costos de elegir una u otra acciòn (coste de oportunidad), considera los costos de la decisiòn tomada (costos de transaccion) y actùa.- Cada individuo està condenado a elegir, porque los bienes son escasos, y no hay posibilidad de satisfacer todas las preferencias.- Cada decisiòn puede ser o no conciente, pero el anàlisis econòmico construye un modelo sobre esta premisa.-

Las preferencias son estables, en el sentido de que, examinadas probabilìsticamente, son suficientemente predecibles, aunque en algùn caso existan excepciones.- Ello ocurre porque la estructura de costos de oportunidad y de transacciòn orientan las conductas en sentidos estables.-

2)- La utilizaciòn de modelos analiticos

El anàlisis econòmico utiliza un modelo: el mercado como mètodo de asignaciòn de recursos.- Este concepto no es utilizado en su funciòn real, sino como un modelo teórico hipotetico19.- Von Neumann señala que "los modelos son construcciones teóricas que suponen una definición precisa, exhaustiva y no demasiado complicada; deben ser también parecidos a la realidad en todos aquellos aspectos que tienen importancia para la investigación en curso.- ..Se requiere la semejanza con la realidad para que el funcionamiento del modelo sea significativo..."20.-

No es la primera vez que el derecho adopta modelos, ya que lo ha hecho con el de la sociedad originaria de Hobbes, o el contractualista de Rousseau, o los más modernos de Rawls.- Sin embargo, en la dimensiòn analìtica se procede con modelos formales.- Su aparicion es consecuencia de los estudios en el campo del comportamiento21 y de la aplicaciòn de la matemàtica a la lògica22.-Probablemente este dialogo entre la matematica y las ciencias sociales haya alcanzado su más importante formulación en la antropologia estructural, que es una buena base para ensayar las comparaciones que ahora estudiamos23, pero en el Derecho los desarrollos recièn comienzan.-

La utilidad del modelo reside en su maleabilidad y su capacidad de predicción.- Su carácter sistemático exhibe una interrelación, de modo que la modificación de uno de sus elementos permite observa de qué modo se transforma el conjunto.-

El modelo es abstracto, por lo que se aplica con independencia de las condiciones economico-sociales en deba operar, que constituyen por sí mismas un tema ajeno.- Sin embargo, èstas son relevantes a la hora de definir las premisas modelicas.-

El modelo es formal, porque del mismo se extraen leyes, sin contemplación de los contenidos de justicia o injusticia de las mismas, ya que este es otro tema distinto.-

La investigaciòn en las ciencias sociales es posible porque sus leyes son traducibles a modelos cuyas propiedades formales son comparables, con independencia de los elementos que las componen24.-

El Mercado, en un sentido amplio, es "cualquier conjunto de mecanismos mediante los cuales los compradores y vendedores de un bien entran en contacto para comerciarlo"25 .- Mas especificamente, es un modo de asignacion de recursos escasos, que se basa en el intercambio voluntario de los mismos, producido por los agentes economicos a traves de oferta y demanda.- La circunstancia de que sea un modo o un metodo, lo distingue de su antigua concepcion que asimilaba el mercado con el lugar donde se efectuaban los intercambios, para comprenderlo abstractamente como un mecanismo.- Dentro de la categoria de los metodos de asignacion, lo podemos distinguir claramente de la planificacion estatal o sectorial, en virtud de que las decisiones se toman de un modo descentralizado; son los operadores economicos los que, a traves de multiples encuentros comerciales contribuyen al resultado final.-

El Mercado se presenta entonces, como un instrumento de planificacion economica descentralizada.-El esquema distributivo final no es previsto ex ante, como en la planificacion, sino que surge ex post, como derivado de la interaccion compleja de conductas economicas.- En virtud de ello, tiene como caracteristica metodologica, su flexibilidad a los cambios ya que es hipersensible a las influencias internas o externas, y ademas, que la distribucion final esta sometida a riesgo, siendo impredecible.-

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