Adaptación del libro de Ricardo Guastini



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Adaptación del libro de

Ricardo Guastini.

Lecciones de Teoría Constitucional

Para uso exclusivo como material didáctico

de los estudiantes del Curso D. Constitucional I

Universidad Latina.


¿SEPARACIÓN DE LOS PODERES O DIVISIÓNDEL PODER?*

I. UN SÓLO NOMBRE PARA DOS DOCTRINAS
En la historia de las doctrinas constitucionales, la expresión “se­paración (o división) de los poderes” denota no ya una, sino dos técnicas diferentes de organización del poder político, que se su­pone que funcionan con el objeto de evitar el despotismo y ga­rantizar (tutelar, proteger) la libertad de los ciudadanos (y del mismo modo son valoradas). Para evitar confusiones, de ahora en adelante, usaré la expre­sión “separación de los poderes” (en sentido estricto) para refe­rirme a la primera técnica constitucional, mientras que usaré la expresión “división del poder” para referirme a la segunda.
II. PODER
En el contexto de la expresión “separación de los poderes”, el vocablo “poder” condensa en sí dos significados, que convie­ne sin embargo distinguir.

1. En un primer sentido, “poder” se refiere a las funciones del Estado. “Función” a su vez denota una actividad, es decir, una clase de actos.

2. En un segundo sentido, “poder” se refiere a los órganos del Estado que ejercen las diversas funciones. Esta precisión es necesaria no sólo por amor a la claridad con­ceptual, sino también por el hecho de que, entendida en sentido es­tricto, la separación de los poderes consiste, por así decirlo, en una doble separación (a la cual corresponden dos distintas series de reglas): la separación de las funciones y la separación de los órga­nos. Como veremos en un momento, una primera serie de reglas se dirige precisamente a “separar” las funciones estatales; una segunda, a “separar” a los órganos que las ejercitan. Adviértase además que, como podremos ver, el vocablo “separar” tiene dos diversos significados según se hable de órganos o de funciones.
III. LAS FUNCIONES DEL ESTADO
La doctrina de la separación de los poderes está histórica­mente conectada a una específica clasificación de las funciones estatales, que —por cuanto discutible y a menudo discutida que sea— es todavía hoy, desde mi punto de vista, un poderoso ins­trumento analítico. Según la doctrina clásica, el Estado cumple con tres —y sólo tres— funciones (esto es como decir que los actos del Estado pueden ser reagrupados en tres clases).

1. La función legislativa es aquélla que consiste en la pro­ducción de normas generales (es decir, impersonales) y abstrac­tas (es decir, referidas al futuro).

2. La función jurisdiccional es aquélla que consiste en verificar en concreto la violación de tales normas (prácticamente, en resol­ver controversias que tienen como objeto la violación de normas).

3. La función ejecutiva tiene un carácter residual, en el senti­do de que incluye todo acto individual y concreto (puede tratarse de un acto administrativo o de unn acto de ejecución material) que no pertenezca a una u otra de las funciones anteriores. Escapan del dominio de la función ejecutiva sólo la producción de normas (generales y abstractas) y la ressolución de controversias.
IV. OBSERVACIONES AL MARGEN
Esta clasificación de las funciones estatales requiere algún comentario.

1. En primer lugar, es preciso notar que esta clasificación de las funciones estatales ha sido elaborada en régimen de Consti­tución flexible (o, mejor dicho, en una época en la que la noción de Constitución rígida ni siquiera estaba concebida). En régimen de Constitución rígida, la función legislativa y, en cualquier ordenamiento, también la función jurisdiccional no tienen carácter unitario. En el sentido de que en el seno de la función legislativa es preciso distinguir la producción normativa (legislación) “ordinaria” y aquélla “constitucional” (o de revi­sión constitucional). Y, en algunos ordenamientos, en el seno de la misma función jurisdiccional es preciso distinguir una juris­dicción “ordinaria” de una jurisdicción “constitucional”.

2. En segundo lugar, es importante notar que las tres funcio­nes del Estado, así definido, no se encuentran en el mismo pla­no. Al contrario, están necesariamente jerarquizadas. La función jurisdiccional y la función ejecutiva presuponen lógica y cronológicamente normas que aplicar: así, presuponen la función legislativa (son “secundarias” respecto de ésta), y, por tanto, están jurídicamente subordinadas a ésta.



3. Viene también al caso notar que la noción de función eje­cutiva, definida del modo en que se ha establecido (esto es, sólo en sentido negativo), se extiende a actividades múltiples y hete­rogéneas, históricamente variables con relación a la expansión de los campos de intervención del Estado: el uso de la fuerza pública, la recaudación de impuestos, la repartición de los recur­sos públicos, las relaciones internacionales, el ejercicio de la ac­ción penal, entre otros. Lo que esas diversas actividades tienen en común es sólo esto: que todas presuponen normas. En el sentido de que todas son actividades o mandadas o autorizadas —pero de todos mo­dos previstas— por normas preconstituidas. Algunas de estas son simplemente ejecutivas (en sentido estricto) de normas pre­constituidas, y, por tanto, son acctividades debidas y no discrecio­nales; otras no son puramente ejecutivas, constituyen, por el contrario, ejercicio de poderes discrecionales, pero tales poderes son de todos modos conferidos por normas preconstituidas.

4. Generalmente hablando, en los ordenamientos contempo­ráneos las tres funciones están distribuidas de la siguiente ma­nera: la función legislativa es ejercitada de forma centralizada por una asamblea (denominada de manera general “cámara”) o colectivamente por dos distintas asambleas (a las que se les de­nomina en su conjunto “Parlamento”); la función jurisdiccional es ejercida de forma difusa por órganos (ya monocráticos, ya co­legiados) denominados genéricamente jueces”, “cortes” o “tribunales”; la función ejecutiva es ejercida por un conjunto de órganos, comúnmente denominados “administración pública”, en cuyo vértice se encuentra un órgano colegiado llamado “go­bierno”.

Cada ordenamiento estatal, sin embargo, está dotado de un órgano superior (generalmente monocrático) denominado “jefe del Estado”. No obstante, la situación del jefe del Estado respec­to al resto de los poderes es variable. Hay ordenamientos (algu­nos ordenamientos monárquicos; todos aquellos de “gobierno presidencial”), en los cuales el jefe del Estado posee al mismo tiempo la calidad de jefe del Ejecutivo. Pero hay también orde­namientos (aquellos de “gobierno parlamentario”), en los que, por el contrario, el jefe del Estado asume el papel de un “poder neutro”, distinto al resto de los poderes, con funciones de garan­te (o como también se dice, “custodio”) de la Constitución. Y hay, finalmente, otros ordenamientos (algunos ordenamientos monárquicos; aquéllos de gobierno “semipresidencial”) en los que la posición del jefe del Estado no es igualmente unívoca, y se presta a ser configurada de uno u otro modo.



V. “ENTREACTO” SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE. CONSTITUCIÓN Y REVISIÓN CONSTITUCIONAL

[...]
VI. SEPARACIÓN DE LOS PODERES


En estricto sentido, el modelo de la separación de los poderes resulta de la combinación de dos principios: el primero atiende a la distribución de las funciones estatales; el segundo, a las rela­ciones entre los órganos competentes para ejercerlas. Los princi­pios en cuestión son: 1) el principio de especialización de las funciones, y 2) el principio de independencia recíproca de los órganos.

En otras palabras, “separar” significa especialización cuan­do está referido a las funciones; significa otorgar recíproca inde­pendencia cuando se refiere a los órganos.



Cualquiera de los dos principios actúa a través de una serie de reglas específicas.

1. Especialización de las funciones. Una función puede de­cirse “especializada” cuando es ejercida por un cierto órgano (o conjunto de órganos) de modo exclusivo y enteramente.

En particular, una función es especializada —es decir, cons­tituye atribución exclusiva de un órgano dado— si, y sólo si, existen reglas que prohíben a cada órgano del Estado: 1) ejercer aquella función; 2) interferir en el ejercicio de esa función por parte del órgano al que está atribuida (obstaculizando o impi­diendo el ejercicio), y 3) privar de eficacia los actos de ejercicio de esa función. Algún ejemplo ayudará a aclarar el punto:

Diremos que la función legislativa es especializada a condi­ción de que: a) esté prohibido a los jueces y al Ejecutivo produ­cir normas (generales y abstractas); b) esté prohibido a los jue­ces anular (o negar la aplicación de) actos legislativos (incluso si son inconstitucionales), y c) esté prohibido al Ejecutivo oponer el veto a la promulgación de actos legislativos.

Diremos que la función jurisdiccional es especializada a con­dición de que esté prohibido al Legislativo y al Ejecutivo resol­ver controversias y, además, que esté prohibido al Legislativo y al Ejecutivo privar a una decisión jurisdiccional de la autoridad de cosa juzgada.



Diremos que la función ejecutiva es especializada con la con­dición de que esté prohibido al Legislativo cumplir actos de ejecu­ción material y/o adoptar medidas individuales o concretas, como también privar retroactivamente de eficacia actos del Ejecutivo, y que esté prohibido al Judicial anular actos del Ejecutivo.

2. Independencia de los órganos. Dos órganos pueden decir­se recíprocamente “independientes” cuando cada uno de estos está libre de cualquier interferencia por parte del otro en cuanto a su formación, a su funcionamiento y a su duración. Particularmente, un órgano A es independiente de otro órga­no B, si, y sólo si, el titular de A no es nombrado por B, y, ade­más, el titular de A no puede ser revocado por B. Por ejemplo:

Diremos que el Ejecutivo es independiente del Legislativo con la condición de que: a) el Ejecutivo no sea nombrado (elegido) por el órgano Legislativo, y b) no pueda ser revocado (por pérdida de confianza) por el órgano Legislativo.

Diremos que la asamblea legislativa es independiente del Ejecutivo con la condición de que: a) sus miembros no sean nombrados por el Ejecutivo, y b) no pueda ser disuelta por el Ejecutivo.

Diremos que el Judicial es independiente de los otros dos ór­ganos con la condición de que los jueces: a) no sean nombrados por el Ejecutivo ni por la asamblea legislativa, y b) no puedan ser revocados o removidos o por el Ejecutivo o por la asamblea legislativa.
II. DIVISIÓN DEL PODER
Eso que llamo “división del poder” es aquella técnica de or­ganización constitucional que es conocida comúnmente con el nombre de checks and balances: frenos (o controles) y contrape­sos. Este modelo de organización constitucional excluye tanto la especialización de la función ejecutiva, como la especialización plena y total de la función legislativa, como la independencia re­cíproca del Ejecutivo y del Legislativo. El modelo de la división del poder se rige por la simple idea (de Montesquieu) según la cual “sólo el poder frena al poder”. En otras palabras, para evitar que los diversos órganos del Estado abusen de las competencias conferidas a ellos es necesario —no ya que los “poderes” estén perfectamente “separados” (en el sentido que hemos visto), sino, por el contrario— que a cada “poder” se contraponga otro, capaaz de condicionarlo y de frenarlo.

Hay que precisar que, en este contexto, el poder político incluye al Poder Legislativo y al Ejecutivo, pero no contempla al Poder Ju­dicial, que es concebido como un poder de algún modo “nulo”, porque consiste sólo en verificar la violación de las leyes. En este orden de ideas:

1. En primer lugar, el poder político debe estar dividido entre varios órganos, de tal modo que ningún órgano pueda ejercer el poder político en su propio interés.

2. Además, cualquier función estatal debe ser —no ya espe­cializada, sino— distribuida entre una pluralidad de órganos, de tal modo que la acción de cada uno de los órganos pueda ser, si es el caso, impedida por la acción de otro.

3. Por tanto, los diversos órganos del Estado —lejos de ser recíprocamente independientes— deben, por el contrario, dispo­ner de poderes de control y de influencia recíprocos.
VIII. IMPLICACIONES DIVERGENTES
Para aclarar la diversidad entre los dos modelos, puede ser útil ilustrar, de cada uno, algunas implicaciones notables y del todo divergentes.

1. En el modelo de la separación de los poderes, el Ejecutivo no es políticamente responsable ante el Legislativo. En fin, la se­paración de los poderes es incompatible con el gobierno parla­mentario (y es, por el contrario, compatible con el gobierno pre­sidencial, en el que el gobierno no está sujeto a la confianza y al rechazo del Parlamento).



Por el contrario, en el modelo de la división del poder, el Ejecutivo es políticamente responsable ante el Legislativo. En otras palabras, la existencia y la sobrevivencia del gobierno de­penden de la confianza del Parlamento.

2. En el modelo de la separación de los poderes, el Parlamen­to no puede estar desvinculado del Ejecutivo.

Por el contrario, en el modelo de la división del poder, el Ejecutivo (el jefe del Estado y/o el jefe de gobierno) puede di­solver a un Parlamento que le sea desfavorable y convocar nue­vas elecciones con la esperanza de que obtendrá una mayoría parlamentaria diversa.

3. En ambos modelos, el Ejecutivo no tiene poderes normati­vos (no puede emanar actos normativos; cuando menos, actos normativos dotados de fuerza de ley).

Sin embargo, en el modelo de la separación de los poderes, el Ejecutivo no puede oponer el “veto” a las leyes (cuando menos, un veto absoluto): el jefe del Estado está obligado a promulgarlas. Por el contrario, en el modelo de la división del poder, el Ejecutivo (en general, el jefe del Estado) —aunque no puede ha­cer leyes (lo que originaría confusión de los poderes)— puede, sin embargo, impedir la entrada en vigor de una ley al oponer su veto. Por otra parte, dentro de este modelo, es oportuno que la misma función legislativa sea conferida no a una sola, sino a dos asambleas distintas, de modo que ccada una de ellas pueda fungir como contrapeso de la otra (concretamente, impedir que una ley sea aprobada).

4. En ambos modelos, los jueces no tienen poderes normati­vos (lo que originaría confusión de los poderes). Esto implica, entre otras cosas, que los precedentes judiciales no son vinculan­tes (a diferencia de lo que ocurre en los sistemas jurídicos de Common Law) y que cada decisión jurisdiccional posee eficacia sólo inter partes. Sin embargo, en el modelo de la separación de los poderes, los jueces no pueden en ningún caso rechazar la aplicación de la ley; en particular, no pueden controlar la conformidad de las le­yes con la Constitución. En otras palabras, la separación de los poderes es incompatible con la garantía jurisdiccional de la Cons­titución (la cual, naturalmente, supone una Constitución rígida). Por el contrario, en el modelo de la división del poder, las leyes están sujetas a control jurisdiccional de legitimidad consti­tucional, de modo que los jueces pueden rechazar la aplicación de la ley inconstitucional (control difuso), o hasta anularla (con­trol concentrado).



5. En el modelo de la separación de los poderes, los jueces no pueden controlar la legalidad de los actos del Ejecutivo ni anularlos o privarlos de eficacia (el control de legalidad sobre los actos de la administración es confiado a órganos internos de la misma administración).

Por el contrario, en el modelo de la división del poder, los actos del Ejecutivo están sujetos a control jurisdiccional de la le­galidad, y los actos administrativos ilegales pueden ser anulados (o, al menos, desaplicados).
IX. LA DISPOSICIÓN DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA EN LOS DOS MODELOS
Quería llamar la atención sobre la diversa disposición de la función legislativa en el modelo de la separación de los poderes y, respectivamente, en el modelo de la división del poder. La separación de los poderes exige la especialización plena de la función legislativa, y esto supone tres cosas fundamenta­les: a) la ausencia de poderes normativos al frente del Ejecutivo y del Judicial, en pocas palabras, la reserva de ley b) la ausen­cia de veto sobre las leyes, así como, c) la ausencia de cualquier tipo de control jurisdiccional (difuso o concentrado, poco im­porta) sobre la conformidad de las leyes a la Constitución.

Por el contrario, el modelo de la división del poder exige algo menos: no la plena especialización de la función legislativa, sino sólo la reserva de ley. La división del poder admite —más aún, requiere— ya sea el veto sobre las leyes, ya sea el control jurisdiccional sobre la legitimidad constitucional de las leyes. El único rasgo común de los dos modelos es la reserva de ley. En general, la reserva de ley responde al objeto de garantizar la libertad no tanto porque impida que el Ejecutivo y el Judicial invadan la competencia reservada al legislador, sino sobre todo porque es, a su vez, un presupuesto necesario del principio de legalidad en la jurisdicción y en la administración.

El principio de legalidad es aquella regla en virtud de la cual cada acto jurisdiccional y administrativo (es decir, ejecutivo) debe ser: a) fundado sobre una norma previa (general y abstrac­ta), y, además, b) conforme a ésta. Este principio garantiza, por un lado, certeza del derecho; por otro lado, igualdad en la aplicación del derecho. Certeza del de­recho (es decir, predecibilidad de las consecuencias jurídicas de las propias acciones), ya que las decisiones jurisdiccionales y administrativas no serían previsibles si no estuvieran fundadas sobre normas preexistentes y conocidas por todos los destinata­rios. Igualdad, ya que, si el Poder Judicial y el Ejecutivo estuvie­ran autorizados a decidir caso por caso (y no de conformidad con las normas preexistentes), nada impediría que casos iguales fueran tratados de modo diverso.



Evidentemente, el principio de legalidad postula que los ór­ganos jurisdiccionales y ejecutivos encuentren normas precons­tituidas, y, por lo tanto, exige que tales normas hayan sido crea­das por otros órganos. Por tanto, el Judicial y el Ejecutivo no pueden estar dotados de competencias normativas.

Añádase que las normas que eventualmente hayan sido crea­das por el Ejecutivo y por el Judicial para decidir casos concre­tos serían normas creadas ex post facto, y tendrían, por lo tanto, eficacia retroactiva. También bajo este perfil, el ejercicio de competencias normativas por parte de los órganos jurisdicciona­les y ejecutivos convierte a sus decisiones en impredecibles, y, por tanto, convierte el derecho en incierto.



Allí donde el órgano investido de la función legislativa tiene carácter electivo (representativo), la reserva de ley está conecta­da a la garantía de la libertad por una razón superior: la creación de normas por parte de órganos representativos responde, en fin, al principio democrático de autonomía, autodecisión o autode­terminación. Si se conviene que cada norma jurídica constituye, en cuanto tal, una limitación de la libertad para sus destinatarios (para los sujetos a los cuales impone obligaciones), puede decir­se que semejante limitación de laa libertad sea, no obstante, acep­table a condición de que sea resultado de una decisión asumida por los mismos ciudadanos, si no directamente, al menos, a tra­vés de sus representantes.
X. LA DISPOSICIÓN DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA EN LOS DOS MODELOS
Conviene, además, decir alguna cosa de aquello que se refie­re a la disposición ejecutiva en los dos modelos.

El modelo de la separación de los poderes exige la especializa­ción de la función ejecutiva. Ésta, como se ha establecido, es espe­cializada a condición de que: a) esté prohibido al Legislativo adoptar medidas individuales y concretas —en fin, leyes-medida—, y b) esté prohibido al Judicial anular actoss del Ejecutivo.

El modelo de la división del poder, por el contrario, exige, sí, que al Legislativo le sea impedido adoptar leyes-medida, pero exige también que los actos del Ejecutivo estén sujetos al control jurisdiccional de legalidad. El rasgo común entre ambos modeloos es, pues, únicamente la prohibición de leyes-medida. Pero también en esto la uniformi­dad es sólo aparente, en el sentido de que las razones de la pro­hibición son diversas en los dos modelos. En el modelo de la separación de los poderes, cualquier ley­medida está prohibida, ya que constituye por sí una invasión de la función ejecutiva.

En el modelo de la separación del poder, es preciso, en pri­mer lugar, distinguir dos tipos de leyes-medida. Una medida in­dividual y concreta adoptada por el Legislativo puede ser, según los casos, o una medida meramente actuativa de una norma ge­neral precedente o un procedimiento derogatorio de una norma general precedente. Ahora bien, una ley meramente actuativa de una ley prece­dente es inadmisible no porque constituya una invasión de la es­fera reservada al Ejecutivo, sino por una razón completamente distinta: es inadmisible porque las leyes, a diferencia de los ac­tos del Ejecutivo, están tendencialmente sustraidas al control ju­risdiccional (salvo aquel control del juez constitucional, donde esté instituido), al menos, allí donde los jueces están incondicio­nalmente sujetos a las leyes y no pueden en ningún caso negarles la aplicación.

Por otro lado, una ley que deroga a una norma general prece­dente es inadmisible, de nuevo, no porque constituya una invasión de la esfera reservada al Ejecutivo, sino por una razón del todo di­versa: es inadmisible porque viola el principio de igualdad.
XI. IMPLICACIONES CONVERGENTES
Los dos modelos, a pesar de las muchas diferencias, poseen también una implicación común: la especialización de la función jurisdiccional y la independencia del Judicial. Una y otra cosa responden al objeto de garantizar la libertad de modo demasiado evidente, para que sea necesario argumentar extensamente a este propósito.

En cuanto a la independencia de los órganos jurisdiccionales, parece obvio que, donde los jueces fueran nombrados y/o revo­cados por obra de los otros dos poderes, no estaría asegurada su imparcialidad. En cuanto a la especialización de la función jurisdiccional, puede observarse lo que sigue.



El Legislativo no debe ejercer la función jurisdiccional por las mismas razones que exigen que el Judicial no ejerza la función le­gislativa. Si la comprobación de la violación del derecho fuese con­fiada a aquel mismo órgano que es competente para crearlo, tanto el principio de igualdad como el principio de certeza del derecho estarían expuestos a posibles lesiiones. Con ocasión de la decisión de una concreta controversia, el legislador podría, en fin, crear nor­mas al mismo tiempo singulares y retroactivas.

El Ejecutivo no debe ejercer la función jurisdiccional, porque el uso de la fuerza (la aplicación de sanciones) debe estar funda­do sobre la comprobación, previa e imparcial, de la violación de normas jurídicas.   Y, por otro lado, ni el Legislativo ni el Ejecutivo deben estar autorizados para revocar o privar de eficacia las decisiones juris­diccionales. Si éstas pudieran (por cualquiera) estar privadas de la autoridad de cosa juzgada no tendríamos certeza del derecho, tanto en el sentido de la predecibilidad de las consecuencias jurí­dicas de las mismas acciones, como en el sentido de la estabili­dad de las relaciones ya caducadas.


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