Actores: walter richard trincheri; miguel angel valero; asociacion de magistrados y funcionarios de la justicia de neuquen



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SUMARIO
ACTORES: WALTER RICHARD TRINCHERI; MIGUEL ANGEL VALERO; ASOCIACION DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS DE LA JUSTICIA DE NEUQUEN
DEMANDADA: PROVINCIA DEL NEUQUEN
MATERIA: ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD
MONTO: INSUSCEPTIBLE DE APRECIACION PECUNIARIA
COPIAS: DEMANDA (original y dos -2- copias)

SE PRESENTAN - PROMUEVEN ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD – SOLICITAN AGREGACION DE AUTOS – INTEGRAN LITISCONSORCIO FACULTATIVO ACTIVO - SOLICITAN SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DE PARTE DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL – SOLICITAN SE DECLARE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 28 DE LA LEY 2533 Y DEL REGLAMENTO EMITIDO POR EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA - INTRODUCEN CUESTION FEDERAL.

Excelentísimo Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén
Walter Richard TRINCHERI y Miguel Ángel VALERO, ambos por derecho propio, y con el patrocinio letrado de la Dra. Julia Beatriz BUISSON de BAGGIO, abogada, matrícula del C.P.A.P.N. 2220- Fº 314 - TºIII y del Dr. Silvio Leandro BAGGIO, abogado, matrícula del C.P.A.P.N 2273 F°340 T° III, quienes además comparecen en el carácter de apoderados de “ASOCIACION DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS DE LA JUSTICIA DE NEUQUEN” constituyendo domicilio en Santa 628 PB “A”, ante V.E. nos presentamos y decimos:
1.- PERSONERIA:
Que conforme lo acreditamos con el testimonio del poder general judicial, los Dres. Julia Beatriz BUISSON de BAGGIO y Silvio Leandro BAGGIO, instrumento que declaramos bajo juramento se encuentra vigente a la fecha de esta presentación, somos apoderados de la ASOCIACION DE FUNCIONARIOS Y MAGISTRADOS DE LA JUSTICIA DE NEUQUEN, con domicilio real en Avenida Argentina 179 (Galería Jardín), primer piso, local 41, de esta Ciudad; quien nos ha conferido facultades suficientes para la promoción y el seguimiento de la presente acción.

2.- OBJETO:


Que, en el carácter acreditado, acudimos por medio de la presente demanda a promover la acción prevista en el artículo 241 inc. a) de la Constitución Provincial, y artículo 1º de la Ley N°2130, contra la PROVINCIA DEL NEUQUEN, a fin de que, en mérito a las consideraciones fácticas y jurídicas que se expondrán, con más las que el elevado criterio de vuestro Alto Tribunal sabrá suplir, se declare:
a) la nulidad de la reforma introducida en el inciso 3 del artículo 251 de la Constitución provincial, en virtud de lo prescripto por el artículo 4º de la Ley 2471, declarativa de la necesidad de la reforma constitucional que trataremos;
b) asimismo, hemos de solicitar se declare la inconstitucionalidad del artículo 28 de la Ley N°2533, y del “Reglamento de Evaluaciones de Idoneidad y Desempeño de Magistrados y Funcionarios Judiciales” (en adelante “el Reglamento”) dictado por el Consejo de la Magistratura, por cuanto tales normas atentan abiertamente contra expresas previsiones constitucionales, entre ellas, artículos 1, 18, 19, 21, 63, 229, 240 inciso a) de la Ley Fundamental Provincial. 
En función de la naturaleza de la acción incoada, y de lo dispuesto por el artículo 5, punto 4 de la Ley N°2130, la presente demanda deberá notificarse al titular del Poder Ejecutivo Provincial, como así también al Fiscal de Estado, parte necesaria en las presentes actuaciones.

3.- ANTECEDENTES:


En el año 2004, la Legislatura de la Provincia del Neuquén dictó la Ley Nº 2471 (sancionada el 7/10/2004; promulgada el 8/10/2004 y publicada el 15/10/2004) en virtud de la cual se declaró la necesidad de la reforma parcial de la Constitución Provincial y se convocó a una Convención Constituyente para llevar adelante dicho cometido.
El artículo 4° de dicha norma, habilitó a la Convención Constituyente a debatir y tratar, entre otros temas, la “PROFUNDIZACION DE LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL Y OPTIMIZACION DE SU FUNCIONAMIENTO” (conforme apartado IV de la Ley). Por su parte, en el apartado VI del mismo dispositivo legal señalado, ítem 40, referido a los órganos de control, encomendó “La elaboración de un nuevo sistema mediante el cual los jueces y funcionarios judiciales se seleccionen a través de un organismo de composición pluralista, con un mecanismo transparente y participación ciudadana y de demás sectores interesados, sin descartar ni la elección en forma directa para integrar dicho cuerpo ni la obligación de reválidas periódicas.”
A través de esta reforma, se incorporó a la Constitución de la Provincia del Neuquén, como Órgano Extrapoder, al Consejo de la Magistratura, pasando a ser regulado por los artículos 249 a 251, y previendo en el inciso 3 de este último, entre las funciones de dicho órgano la de: “Periódicamente, evaluar la idoneidad y el desempeño de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial, conforme lo establezca la ley. En caso de resultar insatisfactorio, con el voto de cinco (5) de sus miembros, elevar sus conclusiones al Tribunal Superior de Justicia o al Tribunal de Enjuiciamiento a sus efectos”.
Habida cuenta la expresa remisión al inciso antes transcripto, también corresponde traer a colación la reforma introducida en el artículo 229 del texto constitucional, el que quedase redactado de la siguiente forma:
“Inamovilidad e intangibilidad
Artículo 229 . Los magistrados judiciales y los funcionarios de los ministerios públicos a que se refiere el artículo 239 serán inamovibles mientras dure su buena conducta y no podrán ser trasladados ni ascendidos sin su consentimiento. Sólo podrán ser removidos previo enjuiciamiento en la forma establecida en esta Constitución, por mal desempeño o comisión de delito, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 251, inciso 3).
Tienen el deber de capacitarse y actualizarse en forma permanente bajo pena de incurrir en causal de mal desempeño.
Todos los jueces y funcionarios del Poder Judicial perciben por sus servicios una retribución que no puede ser disminuida mientras permanezcan en el cargo. Pagan los impuestos generales y los aportes previsionales que correspondan en plena igualdad de condiciones con los demás contribuyentes”.
(el resaltado nos pertenece)    
Por su parte, la Ley N° 2533 (sancionada el 9/11/2006, promulgada el 20/11/2006 y publicada el 24/11/2006) reglamentó el funcionamiento y la integración del Consejo de la Magistratura. En su artículo 28 dispuso que:
“El Consejo de la Magistratura efectuará, cada cuatro (4) años como mínimo, una evaluación de desempeño e idoneidad de magistrados y funcionarios, agrupándolos por fuero y categorías de cargos.
A los efectos de la evaluación de desempeño, el Consejo de la Magistratura podrá tomar en consideración, entre otros antecedentes, los informes que produzca el Tribunal Superior de Justicia.
A los efectos de la evaluación de idoneidad, el Consejo de la Magistratura podrá calificar a los magistrados y funcionarios del Poder Judicial a través de un trabajo de investigación, la publicación de un tema de interés público, u otro requerimiento académico, todos ellos que tengan directa relación con el cargo que desempeña.
En todos los casos el Consejo remitirá sus conclusiones al Tribunal Superior de Justicia o al Tribunal de Enjuiciamiento a sus efectos”.

Posteriormente se sancionó el “Reglamento de Evaluación de Idoneidad y Desempeño de Magistrados y Funcionarios Judiciales” elaborado por el Consejo de la Magistratura.


Hasta aquí los antecedentes normativos que motivan el inicio de la presente acción.
Ahora bien, con fecha 18 de mayo de 2010 en las actuaciones promovidas por dos de los suscriptos, Dres. Walter Richard Trincheri y Miguel Angel Valero, las cuales se solicitará sean agregadas a estos obrados, vuestro Excelentísimo Tribunal ha resuelto hacer lugar a la medida cautelar peticionada, ordenando en consecuencia suspender la vigencia del artículo 28 de la Ley N°2533 y del Reglamento cuestionado, habiéndose notificado dicha resolución, conforme constancias de autos, el 18 de mayo del corriente año.
Finalmente, resulta insoslayable traer a consideración la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien habiéndose pronunciado con fecha 23/02/10, en los autos: “Federación Argentina de la Magistratura y otra c/ Provincia del Neuquén”, en virtud de los cuales tramitara la acción declarativa de certeza vinculada con la pretensión de inconstitucionalidad que aquí se deduce, y sobre la cual nuestro Máximo Tribunal Federal, ha entendido, por mayoría de sus miembros, que si bien existe cuestión judiciable no corresponde la intervención de aquel Alto Tribunal en instancia originaria y exclusiva.
Reza el considerando 8° de dicho pronunciamiento: “Que, en ese marco, el Tribunal considera que tanto la inclusión del Consejo de la Magistratura en el diseño institucional de la provincia demandada, como las funciones que el poder constituyente le ha asignado a ese órgano —entre la que se encuentra la de evaluar periódicamente la idoneidad y el desempeño de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial— son asuntos que conciernen al procedimiento jurídico político de organización de ese Estado que resultan ajenos, en el sub lite, al control y la intervención de esta Corte a través de su competencia originaria (Fallos: 326:3105 y 3113; 329:224, 937 y 5814), por cuanto el cuestionamiento que de ellos se formula no remite directa y exclusivamente a la aplicación de prescripciones constitucionales de carácter nacional, leyes del Congreso, o tratados, sino al examen de temas de índole local y de competencia de los poderes locales (Fallos: 240:210; 249:165; 259:343; 277:365; 291:232; 292:625) esta circunstancia determina que sean los jueces provinciales quienes deban expedirse al respecto, ya que es imposible resolver ese planteo sin pronunciarse sobre cada una de las disposiciones en virtud de las cuales el poder constituyente de la provincia estableció la mentada atribución, interpretándolas en su espíritu y en los efectos que la soberanía local ha querido darles (arg. Fallos: 122:244; 306:1310; 311:1588, entre otros) ” (el destacado nos pertenece).

4.- SE SOLICITA AGREGACION DE PROCESO – SE INTEGRA  LITISCONSORTE FACULTATIVO.


Como se desprende del encabezado, la presente demanda es suscripta a título personal por los Dres. Walter Richard Trincheri y Miguel Angel Valero, quienes han obtenido el dictado de la medida dispuesta por este Tribunal Superior, en relación a la suspensión de la Ley y del Reglamento antes señalado, motivo por el cual se ha de solicitar la agregación del Expediente Trincheri Walter Richard y otro c/ Provincia del Neuquén s/ Medida Cautelar – Expte. Nº 2986/10 a estos obrados.
Asimismo, se presenta –mediante sus apoderados- la “Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de Neuquén”, quien viene a integrar junto con los presentantes antes mencionados un litisconsorcio activo facultativo, lo que así se solicita sea tenido presente.   
 
5.- COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE LA PROVINCIA DEL NEUQUEN – CARÁCTER DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
Al respecto, resulta oportuno destacar no sólo ya la competencia de vuestro Excelentísimo Tribunal Superior para conocer y decidir en la misma, toda vez que entendemos el texto constitucional no demanda mayores esfuerzos interpretativos a favor de ello, sino hacer principal hincapié en la circunstancia histórica que se nos presenta contar con la posibilidad de articular una acción que persigue como finalidad inmediata el mantenimiento del carril constitucional, pero que avizora como fin mediato la consolidación del sistema republicano que tanta lucha y sacrificio le ha costado a la humanidad conseguir.   
A poco que avanzamos, surge, entonces, un primer interrogante: ¿Existe en el ámbito provincial una jurisdicción constitucional que pueda acoger la acción intentada?; y, en caso afirmativo, ¿es la misma efectiva para resolver la pugna entre los intereses jurídicos que se proyectan?.
Por “jurisdicción constitucional” suele entenderse la función jurisdiccional ejercida para tutelar, mantener y controlar la Supremacía de la Constitución .
En la actualidad  gran parte de la doctrina propicia el nombre de Derecho Procesal Constitucional que en  la concepción más amplia se refiere al estudio de los genuinos instrumentos procesales, cuanto de los procedimientos, siempre que se encuentren previstos a nivel constitucional y la finalidad de todos ellos se encuentre dirigida a la salvaguarda y protección del propio ordenamiento supremo .
Adelantamos aquí nuestra postura, al sostener que los constituyentes provinciales de 1957, actuando dentro del marco de la zona de reserva jurisdiccional que las provincias han conservado como facultades no delegadas al Estado Nacional e influenciados ciertamente por antecedentes europeos, han dotado al Cuerpo que encabeza el Poder Judicial de la Provincia de facultades tales que lo caracterizan propiamente como verdadero Tribunal Constitucional, ejerciendo un control constitucional concentrado, sin que ello implique desconocer el sistema de control difuso, que convive con aquel y el cual inviste a cada juez en particular como guardián de la Constitución (de esta forma se da a nivel provincial un sistema de control de constitucionalidad jurisdiccional mixto).     
Ahora bien, aunque en el diario de sesiones no se encuentren alusiones directas de por qué los constituyentes originarios fueron motivados a establecer un control de constitucionalidad tan amplio, lo cierto es que el factor temporal aparece en el estudio como un elemento esclarecedor que debe ser tenido en cuenta si lo que interesa es comprender la configuración de la justicia constitucional provincial. 
En relación al tema hemos de efectuar breves consideraciones con respecto al origen de los dos sistemas de control constitucional de las normas.
Sabido es que conforme al sistema difuso de control de constitucionalidad todos los tribunales al interpretar y aplicar la ley, y como la Constitución es la primera de las leyes, deben dar prioridad al precepto constitucional frente a cualquier otra disposición legal. El efecto que produce la decisión es inter partes. La idea de la supremacía normativa de la Constitución y el control judicial de la validez de la ley constituye el gran aporte del constitucionalismo norteamericano, ya expuesto por Hamilton y admitido por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el famoso caso “Marbury vs. Madison”.
Más el derecho europeo fue ajeno a la concepción norteamericana, ya que en Europa la Constitución no tenía igual valor normativo, no era vinculante para los poderes. No se la consideraba como fuente originaria de derecho. Predominó el sentido de soberanía del Parlamento y, consecuentemente, la ley gozaba de validez absoluta, por lo que no podía ser cuestionada por los jueces.
Al respecto sostiene María Mercedes SERRA: “Esta concepción tardará en ser recibida por Europa (recuérdese el principio de la supremacía del monarca y la influencia hegeliana a través de Ferdinand Lasalle, con su idea de que la Constitución es “una mera hoja de papel” sin mayor interés debiendo atender al sustrato efectivo de poder que está por debajo de las declaraciones formales de la Constitución), hasta luego de la Primera Guerra -1919/1920- con el surgimiento de nuevas formas federales, y la merma en la omnipotencia del legislador. Ello así se evidenció la necesidad de contar con garantías efectivas en resguardo de la norma superior” .
Una de las características de las constituciones europeas de la posguerra (luego del gran flagelo mundial de principios del siglo pasado) ha sido la de crear una jurisdicción con el fin de preservar la Constitución contra toda conducta emanada de los poderes políticos que pudiesen llegar a afectarla. Tan loable propósito, fue concretado, verbigracia, en Austria mediante la Alta Corte Constitucional, en la tercera década de dicho siglo; en Alemania, la Corte Internacional establecida en la Constitución de 1949 se convirtió en un factor de integración de importancia primordial; el Consejo Constitucional de Francia, reconoció de manera general los derechos individuales como el equilibrio entre los poderes; en Italia, la Constitución de 1948 creó la Corte Constitucional; y, en la  España post franquista junto con la Corona bajo la República, en 1978 se constituyó el Tribunal de Garantías Constitucionales.
Es decir, se buscó contar con un Órgano que actuase como máximo intérprete de aquellos instrumentos que sentaban las bases de una nueva concepción jurídico-política del Estado, y en los cuales cobraba trascendental importancia la división de funciones del Estado, en contraposición con su acumulación y concentración, dados los disvaliosos efectos que esto último había provocado en las distintas sociedades.
Tomando en consideración este marco internacional, no cabe duda que los constituyentes de 1957 adoptaron para la época una moderna y vanguardista Constitución, toda vez que no solamente dedicaron gran parte de su contenido al reconocimiento de los derechos fundamentales del hombre, sino que además se crearon diversos institutos que brindan una eficaz tutela jurídica de los mismos, incorporando incluso como parte integrante de su contenido la Declaración de los Derechos Humanos emitida por las Naciones Unidas en París en 1948 (idéntico temperamento se adoptaría a nivel nacional recién con la reforma constitucional del año 1994). 
Al respecto sostiene Matías HERDEGEN: “La vinculación  del concepto de Estado de Derecho con la existencia  de una Corte Constitucional u otro órgano similar dentro de la relojería del Estado se puede percibir también en los países romanos, como Italia, Francia y España. En America Latina este modelo de un control constitucional a cargo de un órgano judicial tuvo repercusiones en la creación de Cortes Constitucionales o, al menos, en la asignación de  competencias constitucionales para los tribunales supremos. Este proceso no puede entenderse como la simple importación de principios o de modelos extranjeros; él representa más bien una osmosis entre el constitucionalismo europeo o norteamericano y la jurisprudencia desarrollada en la tradición republicana de los países latinos .
Entre los distintos aspectos que involucra la jurisdicción o justicia constitucional, adquieren significativa importancia el control de constitucionalidad y la resolución de los conflictos de poderes.
La importancia que ha adquirido el tema, ya fue señalada hace décadas por Mauro CAPELLETTI quien se refirió -al primero de los tópicos mencionados- en los siguientes términos:
“El control judicial de la constitucionalidad de las leyes, control o garantía de una legalidad superior, una garantía que es considerada por numerosos autores como un elemento fundamental en la actualidad, y en mi opinión inclusive, como el coronamiento necesario de la concepción del “Estado de Derecho”, la cual, contrapuesta a la idea de “Estado Absoluto”, representa uno de los valores más preciosos del pensamiento jurídico y político de nuestra época. El fenómeno referido constituye, en verdad, una de las instituciones jurídicas más apasionantes que jamás hubiesen sido inventadas por el genio del hombre, pues a través de ello, el ingenio humano ha pretendido resolver una antigua y profunda oposición, que siempre resurge; el contraste entre el derecho natural y el derecho positivo, entre la justicia y el derecho. En efecto, en la concepción más moderna la norma constitucional no es otra cosa que un ensayo –tal vez imposible y casi podríamos calificarlo de “fáustico” pero profundamente humano y digno de ser intentado- de transformar en derecho escrito los supremos valores, o en suma, la pretensión de “encerrar”, de “definir” en una norma positiva, lo que por su naturaleza es inasible e indefinible: lo absoluto. El genio del hombre ha descubierto el instrumento más perfeccionado de esta “relativización”, de esta “positivización” de lo absoluto, a través de la justicia constitucional, pero al fin como instrumento humano, está sometido como todos los instrumentos creados por el hombre, a cambios, errores e imperfecciones. Por medio de esta institución se confía a jueces imparciales la humanización de lo absoluto y la concretización de los supremos valores, que serían fría y estáticamente irrealizables si se conservaran encerrados y cristalizados en las fórmulas normativas de la Constitución. Por ello podemos concluir en el sentido de que la justicia constitucional es la vida, la realidad y el porvenir de las cartas constitucionales de nuestra época”.
En el mismo trabajo el citado autor sostuvo que:
“El fenómeno de la justicia constitucional, se ha ido extendiendo en el mundo internacional del derecho especialmente en estos dos decenios (nota: recordemos que esta obra data del año 1966) como una especie de trinchera espiritual y de extrema defensa que el hombre libre ha ido erigiendo contra el temido retorno de una época de terror, de opresión y de tiranía: de una época que nos parece muy remota y que sin embargo y desgraciadamente, nosotros mismos la hemos vivido. Desde el punto de vista funcional todas estas manifestaciones de la justicia constitucional se pueden ciertamente reducir a una unidad: la función de la tutela y actuación judicial de los preceptos de la “Suprema Ley Constitucional” . 
Además de la función ejercida por el Tribunal Superior mediante el control de constitucionalidad de las normas emanadas de los poderes políticos, que constituye una garantía constitucional, de hondo contenido institucional, los constituyentes originarios también confirieron al cimero órgano de justicia una función denominada arbitral .
Como no escapará al conocimiento de V.E. con el advenimiento de la democracia tanto ciudadanos, integrantes de la Legislatura y de la Magistratura transitaron vías potencialmente aptas para la tutela de derechos constitucionales como de las instituciones consagradas en la Constitución Provincial, específicamente en los incisos a) y b) del artículo 170.
Así en 1984 en la causa “Aromando”, como en los autos “Simonelli, Arturo s/ Conflicto de Poderes (Expte. Nº 7-Fº 6 del año 1985) y en la causa “Diputados del Bloque Justicialista de la Legislatura Provincial s/ Acción de Inconstitucionalidad del Decreto 367/86”, del año 1984 se accedió a la instancia judicial a pesar de no encontrarse reglamentadas.
Dichos pronunciamientos despertaron voces laudatorias. Así Germán BIDART CAMPOS sostuvo con respecto a la causa “Aromando” que: “El Superior Tribunal del Neuquén da por cierto que la Constitución provincial contiene la “acción popular de inconstitucionalidad”, y que la falta de reglamentación procesal no obstruye su uso. Hace bien el Tribunal en no cohibir la vía por el hecho de faltar ley que la regule. Así confiere operatividad a la Constitución. Es doctrinariamente correcta la aseveración de que la acción de inconstitucionalidad promueve un proceso jurisdiccional, con lo que se disipa todo resquemor acerca de la supuesta “judiciocracia” lesiva de la división de poderes. Aquella acción no deteriora en nada el principio nemo iudex sine actore, según el cual los jueces no actúan de oficio sino en causas judiciales. No hay, pues, incompatibilidad alguna con los cánones constitucionales que encarrilan a nuestra administración de justicia. La sentencia se abre después al tema de la legitimación para deducir la demanda de inconstitucionalidad, y se coloca en línea de avanzada cuando admite, en el ámbito de intereses institucionales o de derechos no patrimoniales, que cualquier particular (o varios) inviste carácter de interesado (legitimación) para ejercer una acción en satisfacción de un interés personal “no exclusivo”, en cuanto ciudadano que comparte la suerte común de la sociedad. La disidencia invoca jurisprudencia muy distinta de la Corte Suprema, como trasladando a la jurisdicción provincial principios acuñados en la jurisdicción federal, los que de suponerse ortodoxos en ésta, no serían necesaria ni obligatoriamente aplicables a aquella” .
Por su parte Pablo A. RAMELLA al comentar la causa “Simonelli” expresó que: “Si bien es cierto que existe un equilibrio de los poderes, quien tiene la ultima palabra es el Poder Judicial, si se quiere realmente un Estado de Derecho y un orden de justicia. Ha de correrse ese riesgo. Es el “órgano límite” a que se refiere Verdross y que actualmente no se detiene en las fronteras del Estado, al haberse creado la Corte Europea de los Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y otros órganos similares. Por todo eso es de alabar el fallo del Superior Tribunal de Justicia de Neuquén. Si la Cámara de Diputados ejercía su derecho de investigar, no era posible que algunos ciudadanos estuviesen indefinidamente  en situación de sospechados de haber cometido delitos, por la demora de la comisión investigadora en pronunciarse y en remitir los informes que le había solicitado un juez del crimen a pedido de los presuntos inculpados” .
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