A. M. A. c/ F. N. R. s/ Daños y Perjuicios



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Causa nº 54.544 “A. M. A. c/ F. N. R.

s/ Daños y Perjuicios”. -

Juzgado Civil y Comercial Nº1 – Azul.-
Reg....12..........Sent.Civil.-
En la ciudad de Azul, a los 10 días del mes de Marzo del año Dos Mil Once, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Víctor Mario Peralta Reyes y Jorge Mario Galdós, para dictar sentencia en los autos caratulados: “A.M.A. c/ F.N.R. s/ Daños y Perjuicios” (Causa Nº54544) habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr. Galdós y Dr. Peralta Reyes.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:



-C U E S T I O N E S-

1ra.-¿Es justa la sentencia apelada de fs. 269/273 vta.?

2da. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

-V O T A C I O N-

A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Doctor Galdós dijo:

I) M. A. A., por su propio derecho, y en representación de sus tres hijos menores R., S. y A. F. A., promovió demanda resarcitoria de daños y perjuicios -patrimoniales y morales- contra N. R. F., ex esposo y padre de las demandantes, reclamando la suma de $500.000, más las costas del proceso. El hecho ilícito generador de los daños reclamados radica en la aberrante conducta del demandado que resultó condenado en sede penal como autor del delito de abuso sexual reiterado en perjuicio de sus dos sobrinas, y de otra menor, compañera de sus hijas, según resulta de la sentencia penal condenatoria recaída en la causa 1/4514 - 2004: “F. N. R. s/ Abuso Sexual Calificado Reiterado y Abuso Sexual Reiterado”.

Señala en el escrito inicial de demanda (fs.16/17), y en su ampliación (fs.56/61), que también las hijas del matrimonio fueron víctimas de abusos por el padre y relata la dramática situación vivida por toda la familia, la madre y sus tres hijos- las dos mujeres y el hermano varón- una vez que la progenitora se enteró, mediante el relato de su sobrina, el 14 de Abril de 2002, de que F. estaba abusando de menores. Expresa que de inmediato radicó la denuncia penal correspondiente, ocasión en la que también se enteró de la existencia de otras denuncias que lo incriminaban por el mismo hecho. Todo este cuadro existencial produjo severos daños emocionales, psicológicos y patrimoniales derivados no solo de los hechos en si mismos, sino también de su difusión pública, del injusto e inexacto reproche de la cuñada de la actora –madre de una de las víctimas- que le atribuye conocer y ocultar la conducta aberrante de F. Además el demandado aprovechaba para consumar los abusos la ausencia de la actora que por su profesión - médica pediátrica- efectuaba guardias nocturnas, que abusó de su sobrina valiéndose de que su hermano (el padre de la niña) estaba gravemente enfermo e internado en el Hospital Municipal de Olavarría y que su cuñada lo cuidaba en ese lugar, y de noche, razón por la cual F. se quedaba sólo en su casa con las menores. También explica que debieron cambiar de domicilio varias veces, abandonando el que fuera sede del hogar por el negativo efecto emocional que les producía permanecer en el lugar en que se perpetraron los hechos. Por ello reclama $120.000 en concepto de daño material derivado por la asistencia económica y manutención de sus hijos menores, que debió afrontar sola, por las privaciones económicas que tuvieron que soportar (la madre y sus tres hijos S., A. y R.), y los traslados y mudanzas de domicilio que se vieron obligados a realizar. En concepto de daño moral de la madre y los tres menores reclama $190.000 y también estima en igual monto el daño psicológico de todos los actores. Resistida la pretensión por el demandado, a fs.269/273vta. se dictó la sentencia de primera instancia que admitió la pretensión deducida y condenó al accionado N. R. F. a pagar los daños y perjuicios irrogados.



Dicho pronunciamiento, y en lo sustancial, se sustenta en la existencia del hecho ilícito denunciado y que fuera objeto de la referida sentencia penal condenatoria de F. con relación a otras menores: dos sobrinas y una amiga de las nenas. Luego de dicha afirmación añade que “si bien los hijos del matrimonio no han sido afectados por la actividad ilícita del padre, al menos ello no surge de la sentencia penal, si bien surgiría de otras pruebas (pericia psicológica de fs.225), ésta situación tan especial debe haber incidido en la mentalidad de los hijos, aún por la simple cercanía entre su lugar de vida y el lugar donde se cometían los ilícitos” (sic.fs.272 sentencia de Primera Instancia). Acto seguido sostiene que el daño moral se presume, por tratarse de un daño “in re ipsa”, y en base al dictamen de la perito psicóloga de fs.234 y de la reiterada y conocida doctrina sobre la naturaleza y procedencia de dicho daño, lo fijó en $50.000 para cada uno de los actores. Más adelante expresa que para su ponderación tuvo en cuenta los informes periciales agregados y las declaraciones de los testigos de fs.104/106 (dos médicos y una docente) que detallan los padecimientos sufridos por el grupo familiar. En lo relativo al daño material, el primer sentenciante excluye del objeto litigioso las cuestiones atinentes al régimen patrimonial de la sociedad conyugal y los gastos de subsistencia de la esposa e hijos, lo que son materia de un juicio de alimentos en trámite. En cambio, constituye objeto de esta litis el daño resarcible por los gastos y desembolsos que son necesaria derivación del accionar ilícito del demandado y que determinaron la disolución del matrimonio y el perjuicio en los hijos. Sostiene que constituyen consecuencias inmediatas de dichos actos ilícitos “el cambio frecuente de residencia (fs.25, 215, 216) aconsejado por la necesaria distancia que se debió poner del lugar de comisión de los ilícitos del demandado y la atención psicológica a que deben estar sometidos los menores víctimas de la conducta paterna” (sic., sentencia de grado de fs.271). Con esa base cuantificó en $25.000 los desembolsos por alquileres derivados de las distintas mudanzas, los gastos consiguientes provenientes del cambio de titularidad de la provisión de servicios elementales (gas, luz, teléfono), el traslado y deterioro de los muebles y el pago de comisiones. Luego cuantifica en $20.000 para cada uno de los cuatro actores el daño material por los tratamientos psicológicos de cada miembro del grupo familiar, daño éste -acota- que constituye consecuencia inmediata del accionar ilícito del accionado. Para la cuantificación tuvo en cuenta el costo y duración de los tratamientos, según los informes obrantes en la causa. En definitiva el fallo de condena comprende la suma de $25.000 “para la parte actora…como compensatoria” por los “gastos de mudanzas y traslados”; $20.000 para cada uno de los actores en concepto de pago de tratamientos psicológicos realizados y los que deberán realizar en el futuro o sea en total $80.000; por daño moral $50.000 para cada uno de los actores, es decir $200.000 en total”. Dispone que esa suma global (de $305.000), devengue intereses a la tasa pasiva del Banco de la Nación en sus operaciones de descuento a 30 días desde la fecha de su exigibilidad, que la fijó a los 10 días de ser notificada la sentencia y hasta su efectivo pago. Impuso las costas a la demandada vencida y difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.

Contra dicho pronunciamiento apeló el demandado a fs.275, siéndole concedido el recurso a fs.276 y la actora hizo lo propio a fs. 277, recurso concedido a fs.278. A fs.288 tomó intervención la Asesora de Incapaces y recurrió la sentencia, el que fue concedido a fs. 289. A fs.290 comparece A. F. A., por haber alcanzado la mayoría de edad, ratificando lo actuado por su madre.



A fs.293 se ordena expresar agravios a los recurrentes- el demandado, la parte actora y la Asesora de Menores-, quienes glosaron las piezas impugnativas, a fs.281/285 el accionado con la agregación del escrito reservado en Secretaría (conf.fs.286/301); a fs.297/298 la representante del Ministerio Público y a fs.299/300 la actora. Esas expresiones de agravios no fueron contestadas por los contrincantes.

Las críticas de la demandada recaen sobre la admisión y cuantía de los daños, aduciendo que no existieron ni fueron acreditados. Además desconoce que guarden relación causal con “el ilícito que se le imputa al demandado” (sic); en subsidio, solicita la disminución de todos los rubros por considerarlos altos. Más adelante cuestiona cada uno de esos ítems resarcitorios. Al impugnar los daños denominados en primera instancia como “gastos de movilidad y traslados” señala que no existe ningún elemento probatorio que los respalde. Ello así porque desconoció el contrato de locación glosado por la actora, quién no probó su autenticidad, y tampoco se acompañaron recibos u otros medios demostrativos del pago de alquileres o de gastos de mudanzas. Tras ello controvierte la admisión de los “cambios frecuentes de residencia”, insistiendo en la ausencia de prueba; más adelante ataca la cuantificación de $25.000 por todo este daño material. Insiste en que el rubro debe ser totalmente desestimado porque la aplicación del art. 165 del C.P.C. no puede importar la alteración de las reglas de la carga de la prueba. En lo atinente al daño por gastos por tratamientos psicológicos discrimina el de cada uno de los actores. Refiriéndose a S. manifiesta que, como lo dijo la sentencia de grado, los hijos del matrimonio no fueron afectados por la actividad ilícita del padre por lo que no puede condenárselo por tratamientos que resultarían innecesarios y que podrían ser considerados gastos alimentarios, lo que no es objeto de esta litis. Descarta que haya incidido la cercanía del lugar donde vivían los menores y sucedieron los hechos, toda vez que el informe psicológico de la Lic. R. da cuenta que S. se encuentra adaptada a la realidad y su preocupación es que sus padres se separaron. Acota que de dicho estudio resulta que la niña necesitaría cuatro sesiones más, con frecuencia quincenal, lo que calcula en $100, importe al que sumados los $325 ya gastados, ascendería a $425. Esa cifra no guarda correspondencia con los $ 20.000 conferidos por la sentencia. Luego se refiere a la situación de R., con relación a quien reitera las mismas argumentaciones efectuadas anteriormente, insistiendo sobre la inexistencia de daño y de relación causal y que los gastos de asistencia psicológica, según el informe de la Lic. P., ascienden a $120, lo que no tiene relación con los $20.000 fijados en primera instancia. Respecto de A. también reproduce idénticas consideraciones a las anteriores y señala que del informe de la Lic. H. sólo resulta que necesitaría dos años de tratamiento psicológico con una sesión semanal de $25 lo que representa $2.500, suma alejada de los $20.000 otorgados. Con relación a la ex esposa, M. A. A., también enfatiza que no se probó que los gastos aducidos sean consecuencia del obrar del actor. Expresa que tampoco existen elementos probatorios determinantes de su cuantía y, en subsidio, solicita su disminución. Finalmente, y sobre el rubro en examen, esto es la procedencia y cuantía del daño psicológico, el apoderado del demandado concluye afirmando que en caso de que se consideren que los gastos de asistencia psicológica constituyen consecuencia mediata o inmediata del accionar del demandado deben ser reducidos a las sumas a $425 para S., $1.200 para R. y $3.000 para A. Esos montos se desprenden de la prueba aportada, no habiéndose demostrado ni la existencia ni el monto del reclamo de la ex esposa y madre de los menores. En lo atinente al daño moral, también afirma que no existió ni en la actora ni en sus representados porque no fueron víctimas del demandado. Las mínimas afecciones de los menores se deben a la separación de los progenitores, supuesto actual en nuestra sociedad que no habilita el reclamo por daño extrapatrimonial. En subsidio solicita la reducción de los fijados por considerarlos elevados.

Por su lado, la parte demandante se disconforma por la cuantificación del daño material en concepto de gastos de mudanzas y traslados de domicilio. Expresa que se acreditó que los actores vivían en un inmueble propio y que en razón de los terribles hechos cometidos por el demandado en la casa familiar, la madre y los tres hijos debieron mudar de domicilio, alquilando una vivienda. Estima en $ 2.500 mensuales los gastos de alquiler y accesorios (servicios urbanos, cambios de domicilio, comisiones y los restantes rubros consignados en la sentencia), por lo que desde el año 2002 a la fecha y a valores actuales representa, $240.000, suma diez veces superior a la fijada exiguamente en la sentencia. Finalmente también pide que se aumente este monto indemnizatorio porque se omitieron tener en cuenta otros datos objetivos ciertos, como el deterioro de los muebles, los gastos propios del ingreso a una casa alquilada, pintura y puesta a punto sistema de calefacción, etc.

El agravio de la Asesora de Incapaces también versa sobre la cuantificación pero de todos los rubros reclamados los que considera bajos y solicita su incremento. Afirma que la suma de $25.000 por daño material si se la divide por 6 años (fecha en que se descubrieron los hechos y de la sentencia) resulta aproximadamente $350 mensuales, monto reducido atendiendo los rubros que comprende (alquileres, costo de mudanzas, cambio de domicilio de los servicio de luz, gas y teléfono, deterioro de los muebles trasladados, pago de comisiones y gastos). En lo que respecta al pago de los tratamientos psicológicos explica que los niños fueron asistidos psicológicamente desde el año 2002, como surge de los informes de fs.25, 26 y 27. En uno de ellos se indica que los menores deberán recibir tratamiento prolongado a fin de “elaborar lo vivido y que posibilite un adecuado enfrentamiento de las posibles experiencias que le implica el crecer, el relacionarse con el otro sexo…” (conf. fs.297vta.). Más adelante acota que en la actualidad una sesión psicológica no es inferior a $70 por lo que teniendo en cuenta la fecha de la pericia (año 2008), y a que aún no se han revertido los efectos nocivos vivenciados, la suma de $20.0000 es insuficiente. También solicita el aumento del daño moral ya que los niños no solo han perdido al padre (sensación que ellos experimentan conforme a la pericia psicológica) sino que deben soportar una serie de trastornos adicionales derivados de los hechos juzgados. Ese aumento de la cuantía del daño moral podrá, si bien no compensar, al menos paliar el profundo dolor padecido por lo niños.

A fs. 303 se dicta el llamamiento de autos para sentencia, y consentido y practicado el sorteo de ley (fs.303 vta.), el expediente se encuentra en condiciones de ser resuelto.



II) 1. Corresponde inicialmente formular algunas consideraciones, conforme los agravios del demandado que, emplazados jurídicamente, aluden a la inexistencia de autoría y antijuricidad en la conducta de N. R. F. y a la ausencia de relación causal entre los hechos (bien calificados en la sentencia de grado como aberrantes) y los daños moral y material, comprensivos estos de los tratamientos psicológicos de todos los actores: la ex esposa M. A. A. y los hijos R., S. y A. F. A., menores a la fecha de comisión de los delitos, ocurridos entre Abril de 2001 y Abril de 2002, según resulta de la sentencia penal. Para ello cabe ponderar la totalidad de la prueba, en valoración conjunta e integrativa (arts. 384 y concs. C.P.C.), sin sujeción estricta a todos y cada uno de los planteos, en razón de que es suficiente ceñirse a los aspectos esenciales para decidir (arts.168 y 171 Const. Nac.; arts. 163 inc. 6, 164, 266, 384 y concs. C.P.C.; C.S. Fallos 258:304; 265:301; 272:225; S.C.B.A. Ac.65561 del 29/4/97 “Ferreti”), ponderando las constancias de todas las causas civiles y penales acumuladas (Causas 19875 /2006 “A. M. A. c/ F. N. R. s/ Divorcio”; causa 21166/2002 ”A. M. A. c/ F. N. R. s/ Alimentos, radicada recientemente en ésta Cámara, por recurso de apelación contra la sentencia que denegó los alimentos reclamados a otro hijo, de anterior matrimonio, ante la alegada insuficiencia económica de F.; Causa Penal 4514/2004 “F.N.R. s/ Abuso Sexual Calificado Reiterado y Abuso Sexual Reiterado y Causa Conexas”, 7473/2006 “F.H.R. Solicita Libertad Condicional en Causa 1/4514; 8003/2007 “F.N.R. s/ Libertad Condicional” en Causa 1/4514; 3380/2003 “F.N.R. s/ Alternativa a la Prisión Preventiva”; 2488 y 2488/2002 (fotocopia) “F.N.R. s/ Alternativa a la Prisión Preventiva; 8643/2007 “F.N.R. s/ Prisión Discontinua en Causa 1/4514”; 6820/2006 “F.H.R. s/ Libertad Condicional en Causa 1/4514”; 5769/2005 “F.N.R. s/ Pase a Régimen Abierto y Salidas Transitoria en causa 1/4514”).

Es cierto que la sentencia condenatoria de F. a la pena de seis años de prisión de cumplimiento efectivo dictada a fs. 682/684 de la causa penal 628/882, a la que se arribó por el trámite del juicio abreviado, no atribuyó el carácter de víctimas ni a las hijas menores –S. y A.- ni a la entonces esposa - M. A. A. – ni al hijo varón –R.-. Empero no es menos cierto que no median obstáculos formales ni sustanciales para analizar y juzgar aquí ese punto (en cuanto hecho antijurídico generador de los daños reclamados). En efecto, por un lado, el fallo de primera instancia si bien da por sentado que “los hijos del matrimonio no han sido afectados por la actividad ilícita del padre ya que “al menos ello no surge de la sentencia penal” luego hace referencia a que “ello sí surgiría de otras pruebas” de este proceso. Es decir, en suma, el decisorio, no recurrido en este aspecto por la actora ni el Ministerio Público, no descarta categóricamente su existencia. Por otro lado, y pese a la ausencia de esos recursos que mencioné, dado que el demandado se agravia por la condena resarcitoria por hechos que afirma no existieron, esa postulación habilita su análisis por la Alzada sin vulnerar el principio de congruencia decisoria (arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6, 164, 384, 266 y concs. C.P.C.). Sus propios actos procesales, procurando su exculpación, permiten el examen probatorio que acredita que, contrariamente a su temeraria afirmación, los hechos sucedieron. Desde el aspecto sustancial, es decir a partir de los efectos prejudiciales del pronunciamiento penal que impide revisar en el juicio civil la existencia del hecho principal y la autoría del condenado (arts. 1101, 1102 y 1103 Cod. Civ.) nada impide, en el caso, examinar la autoría y antijuricidad de la conducta de F. con relación a otras circunstancias fácticas aducidas y probadas por los actores: el abuso sexual de las hijas menores del matrimonio y los efectos dañosos sobre ellas como damnificadas directas por daño moral y material -por los tratamientos psicológicos-. Los restantes miembros del grupo familiar (esposa y hermano) resultan damnificados indirectos en el caso del daño moral. M. A. tiene legitimación directa por el daño material por los gastos de traslados y mudanzas, y al igual que R. por los daños psicológicos (arts. 1078, 1079,1083, y concs. Cod. Civ). Para arribar a esa conclusión tengo en cuenta que la condena penal recayó por los delitos de abuso sexual en perjuicio de las sobrinas –S. M. y D. G. A.- y de otra menor –N. L.- (sentencia fs. 682/686 y resolución de fs. 470/478 de elevación a juicio). Pero es decisivo poner de relieve que el sobreseimiento penal de F. por el delito de abuso sexual de sus hijas se fundó en la atipicidad de la conducta represiva pero no en la inexistencia del hecho, (fs.471 expte. penal). Insisto: no se declaró en el fuero represivo la inexistencia del hecho (el juez penal modificó su opinión anterior en sentido contrario, fs.471 expediente penal), sino que no constituyó una conducta penal típica con entidad normativa para su sanción penal. También señalo que por cuestiones formales no se lo juzgó por el delito de abuso en perjuicio de Y. B. respecto de la cual se declaró la nulidad parcial de la requisitoria fiscal por -reitero- aspectos procesales (fs.481/482). No hay entonces, declaración en sede represiva que impida, ahora y aquí, juzgar la existencia de los hechos denunciados y probados como ilícitos civiles que dan nacimiento al deber resarcitorio del demandado. Es inveterada la doctrina casatoria que predica que “solo cuando la absolución o el sobreseimiento criminal estuvieren fundados en la inexistencia del hecho o en la no autoría del acusado, puede invocarse el fallo penal en sede civil, para impedir una condena que aparecería como escandalosa” (S.C.B.A. L.74157 del 19/02/02 “Franke Horacio Guillermo c/ Intermar S.A. s/ Cobro de Haberes”). En orden a lograr mayor precisión transcribo el párrafo pertinente del fallo del Juez de Garantías que decreta “el sobreseimiento parcial de F. por el delito de abuso sexual calificado denunciado como cometido en perjuicio de los menores (sus hijos) A., S. y R. F.” (sic. sentencia fs.421 vta. expte. cit.); ..… “de todo lo dicho se desprende –afirmó- que he modificado parcialmente el criterio expuesto en oportunidad de denegar la prisión preventiva por este hecho…..por cuanto de los dichos de las menores se desprende que los tocamientos han existido. El sobreseimiento se impone sin embargo al tener en cuenta la atipicidad de las acciones acreditadas…” (sic.fs.471). Pese a que el Juez de Garantías omite la cita normativa, por lo transcripto y lo que resulta de otras consideraciones (“la tipicidad de esas acciones no se encuentra acreditada..…”, (sic.fs.470vta.), resulta evidente que alude al sobreseimiento del art. 323 inc.4 C.P.Penal (ausencia de encuadramiento en una figura legal) y no a la inexistencia del hecho o a la autoría de F. (arts. 323 inc.2 y 4 C.P.Penal). En reciente fallo adherí al voto de mi colega en el que, en caso análogo, se resolvió que cuando el sobreseimiento se basa en defectos formales de la investigación y se funda en la orfandad probatoria no proyecta sobre el juicio civil los efectos de la cosa juzgada que en ciertas circunstancias emanan del art. 1103 Cod. Civ. (ésta Cámara, Sala I, Causa 54339 “El 34899 S.R.L. y Vila Félix Tomás c/ Cuartas Alejandro Javier y Otros s/ Daños y Perjuicios”, del 21/12/10, voto del Dr. Louge Emiliozzi). En ese mismo pronunciamiento se hizo hincapié en que la autoridad de cosa juzgada del pronunciamiento penal sobre la instancia civil no depende “de su forma sino de su contenido o sustancia” (Saux Edgardo I, comentario al art. 1103 en “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Highton, T 3 A, pág.332 y sgs.; Peralta Reyes, Víctor M., “Efectos de la cosa juzgada penal sobre el juicio civil. El supuesto de la sentencia penal absolutoria”, L.L. 2005-B, 1266). Aún a riesgo de ser sobreabundante también pongo de relieve que en anterior pronunciamiento esta Sala decidió que “es doctrina recibida que la absolución penal hace cosa juzgada en lo civil cuando excluye completamente el hecho, o declara probado que el acusado no fue su autor ni participó en él. Si la sentencia lo absuelve por razones diversas de éstas, no hay obstáculo a la acción civil de daños” (art. 1103, Código Civil; S.C.B.A. Ac 47367, sentencia del 21-9-1993, “Arias”; íd., Ac 83472, sentencia del 24-9-2003, “González”; Cf. Sala II, Azul, causa N° 37176, RSD-5-96, sentencia del 19-3-1996, esta Sala Causa Nº 51866 Díaz Ana Mabel c/ El Serrano S.A. y otra s/ Daños y Perjuicios”, del 03/03/09, con voto del Dr. Peralta Reyes). Con esta base dogmática, en ese precedente y refiriéndose a la absolución penal por orfandad probatoria, se añadió que… “quien fue absuelto de condena no obstante puede ser obligado a resarcir los daños y en tal caso (insisto: de orfandad probatoria) no habría sentencias contradictorias (cf. SCBA, Ac 47367, sentencia del 21-9-1993, “Arias”; íd., SCBA, Ac. 83472, sentencia del 24-9-2003, González”);”. Por ende la absolución penal por atipicidad delictual no excluye la procedencia de la acción por daños (art.1103 Cód.Civ.).

2. Pasaré ahora a analizar las pruebas que acreditan la mentada autoría material de los abusos de F. de sus dos hijas menores, estando probado que el varón no resultó víctima directa de ellos. Todas las pericias psiquiátricas de los tres niños practicadas por la perito oficial Dra. Cristina Garófalo dan cuenta, para lo que aquí interesa destacar, que ninguno de ellos tiene tendencia a la mendacidad (fs. 259/,260, 261/262, 263/264), lo que fortalece la comprobación efectuada en este proceso por la minuciosa pericia psicológica obrante a fs.224/232 vta. de la psicóloga Myriam Rudloff –la que no fue impugnada- (arts.384 y 474 C.P.C.). Allí se sindica como cierta la situación de abuso de S. y A. La descripción de los hechos que realiza S. (especialmente fs. 228 y ss., a los que me remito para evitar aquí su transcripción) dan cuenta que no medió el abuso sexual desde la tipificación penal (ver las consideraciones del juez penal al elevar la causa a juicio a fs.470 y la de la propia niña en ese expediente a fs.40 vta. siempre de la causa penal) pero sí, al menos, tocamientos, actitudes genitales y posturas impúdicas del padre cuando dormía en su cama con la niña, con entidad harto suficiente para constituir una grave y vejatoria afrenta a la integridad psicofísica de su hija, aprovechándose de la ausencia de la madre que estaba trabajando haciendo guardias en el hospital. Muy parecidas descripciones, igualmente conmovedoras, efectúa A. (especialmente fs.226 y ss.) quién incluso detalla con mayor claridad las aberrantes actitudes del padre. Todo ello se suma también a las circunstancias de tiempo y lugar de las que se valía F. para concretar estos abusos, incluso con relación a los hechos comprobados por los que se los condenó penalmente y a otros que se detallan en el expediente criminal pero que, por cuestiones procesales, no integraron el fallo de condena. En efecto: el hermano de su esposa –G. J. A. (que luego falleció)- se encontraba en grave estado internado y era cuidado por su cónyuge, M. de los Á. Z., por lo que F. quedaba solo en su casa al cuidado de sus hijas y sobrinas, oportunidades en las que también solían pernoctar otras amiguitas de ellas (expte. penal; denuncia de fs1/3 y de fs.11/12 de la actora; de fs.21/25 y ampliación fs.29/30 de la concuñada de F., Sra. Z. de A.; declaraciones testimoniales de las sobrinas S. M. y D.G. A., fs.34/35 y 36/39; declaraciones de fs.140/143 del Dr. G. S. que denunció un hecho similar respecto de una hija suya y que explica como le increpó duramente a F., y de C. A. C.(fs.130/131) y P. H. A.(fs.132/134); declaración espontánea a fs.265/266 de N. F. B. (hermana de otra ex esposa del demandado) ahora residente en España, que denuncia un hecho similar en 1973, cuando tenía entre 10 y 11 años de edad; testimonios de fs.287/288; 296/297 con relación al abuso de otra menor por el que fue condenado). Concluyo, entonces, considerando que se encuentra acreditado que el demandado fue el autor de ilícitos civiles de naturaleza sexual, en perjuicio de sus hijas menores S. y A., víctimas directas y por consiguiente habilitadas ampliamente para reclamar el daño material por asistencia psicológica y el daño moral (arts. 1066, 1067, 1078, 1079, 1083, 1109 y concs. Cód. Civ). Con relación a la madre y esposa su situación vivencial resulta evidente: debió afrontar una situación de “efecto de impacto y desestructuración”, calificadas técnicamente como de “violencia impensable” (fs.224/232; arts.384 y 474 C.P.C., pericia psicológica). R. (aunque no fue víctima directa de los abusos, conforme se desprende del informe psicológico de fs.25 de la psicóloga E. P.), también tuvo un daño emocional indudable, aunque de menor intensidad que con relación a las hermanas (conf. fs.229 vta./230 vta.). Por ende ambos son damnificados indirectos: la madre M.A.A., y su hijo R., están legitimados para requerir el daño patrimonial. Y también procede, por las especiales y graves circunstancias del caso, admitir la legitimación de ambos para acceder al daño moral, pese al impedimento del art. 1078 Cod. Civil, cuya declaración de inconstitucionalidad propiciaré en estos autos y con alcance exclusivo para el caso (arts.1066, 1067, 1079, 1083 y concs. Cód. Civ).
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