A la primera cuestion, el Señor Juez Dr. Guardiola di­jo



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Expediente Nº 42.868 MERCADO ADRIA­NA Y OTROS C/ FALCON LUIS OR­LANDO Y OTRO S/ Daños y Per­juicios (SENTENCIA UNICA: SUC. DE REGULES C/ FALCON LUIS S/ D. Y PERJ.)
Nº de Orden: 313.-

Libro de Sentencias Nº 49


A los dieciocho días del mes de Noviembre del año dos mil ocho, reunidos en Acuerdo Ordinario los Se­ñores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Ci­vil y Comercial de Junín Doctores RICARDO MANUEL CASTRO DURAN y JUAN JOSE GUARDIOLA (excusado el Dr. Patricio G. Rosas), en causa Nº 42868 caratulada: "MERCADO ADRIA­NA Y OTROS C/ FALCON LUIS ORLANDO Y OTRO S/ Daños y Perjuicios (SENTENCIA UNICA: SUC. DE REGULES C/ FALCON LUIS S/ D. Y PERJ.)", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola y Castro Durán.-

La Cámara planteó las siguientes cuestio­nes:

1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?



A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Dr. Guardiola di­jo:

I.- En la sentencia única dictada en los autos acumulados nros. 45.808 y 46.755 del Juzgado de Primera Instancia departamental nº 1, obrante a fs. 469/491vta. del primero de ellos, se hace lugar a las demandas por daños y perjuicios promovidas en ambos procesos a raíz del accidente ferroviario ocurrido el día 3/7/2001 aproximadamente a las 20.15/20.40 hs. en el paso a nivel de la calle Ricardo Rojas de esta ciu­dad, del que resultó la muerte del conductor del auto­móvil Peugeot 405 dominio ABU-209 Raymundo Ramón Arias y la acompañante, su esposa (ver acta de matrimonio fs. 10 del expte. sucesorio acollarado) Zulema Araceli Yeber. Reputó el sentenciante de grado como únicos res­ponsables del suceso a los demandados, la empresa con­cesionaria del ramal ferroviario América Latina Logís­tica Central SA -continuadora de Buenos Aires al Pacífico San Martín SA- y el maquinista Luís Orlando Falcón (arts. 1113 y 1109 C. Civil), por la omisión en mantener la señalización correspondiente al paso nivel y circu­lación a velocidad precaucional, con las luces encendi­das y silbato accionado con anterioridad al arribo a un paso ubicado en zona urbana, sin que medie prueba de eximente de culpa de la víctima o de tercero, cuando por la sobreelevación del cruce necesariamente los ve­hículos deben transponer la vía férrea a baja velocidad y el Peugeot llevaba las luces encendidas, habiendo si­do observado antes de la colisión por el maquinista. Los condena así en forma conjunta o concurrente al pago de la indemnización que fija a favor de los reclamantes en las dos causas, de la siguiente forma: 1) Para los hijos comunes de ambos fallecidos Carla Daniela Arias $ 137.000 ($ 65.000 por daño moral por la muerte de cada progenitor + $ 7.000 por rubro "valor vida); Leonardo Lino Arias $ 145.000 ($ 65.000 por daño moral por la muerte de cada progenitor + $ 15.000 por rubro "valor vida) y Juan Manuel Arias $ 155.000 ($ 65.000 por daño moral por la muerte de cada progenitor + $ 10.000 por rubro "valor vida + $15.000 por daño emergente por destrucción del rodado); 2) Para Florencia Daniela Arias - hija de Carla Daniela Arias- la suma de $ 90.000 ($ 65.000 por daño moral por la muerte de su abuelo quien la tenía bajo su guarda + $25.000 por va­lor vida); 3) Para la madre de Raymundo Ramón Arias, Esther Reyes Regules de Arias - hoy sus herederos por el fallecimiento de la misma ocurrido el 12/3/2007 fs. 309 expte. 46.755- la cantidad de $ 70.000 ($ 65.000 por daño moral por fallecimiento de aquel + $ 5.000 por valor vida); 4) Para Ligia Knitti Basconsuelos de Yeber (madre de Zulema Araceli Yeber) también la suma de $ 70.000 ($ 65.000 por daño moral de su hija + $ 5.000 al haberse probado que el extinto Arias la tenía incorpo­rada a su obra social) y 5) Para los hijos de Zulema Araceli Yeber, Luciano Mercado la suma de $ 130.000 ($ 65.000 por daño moral derivado del fallecimiento de su madre + $ 65.000 en igual concepto por la muerte de Arias, quien tenía su guarda) y Adriana Noelia Mercado la de $ 65.000 ( por daño moral por el deceso de su ma­dre). Adiciona intereses a la tasa pasiva e impone las costas en ambos procesos a los demandados perdidosos.

Apelaron los demandados (fs. 503) fun­dando sus recursos a fs. 545/551 y los actores (ver fs. 346 del expte. 46755 y 509 de los presentes) - con la única excepción de Luciano Mercado que consintió la sentencia (ver c‚dula de fs. 539)-, expresando sus agravios a fs. 535/538vta. y 552/555. Ejercieron todos ellos sus respectivos derechos de r‚plica (v. escritos de fs. 572 a 586vta.) al igual que el apoderado de Lu­ciano Mercado (v. fs. 570/571vta). Habiéndose expedido el Sr. Asesor de Menores a fs. 589 por la representa­ción promiscua que le compete (art. 59 del C. Civil) en relación a los menores Leonardo Lino y Florencia Arias, y firme el llamado de autos para sentencia de fs. 590, las actuaciones se encuentran en condiciones de ser re­sueltas (art. 263 del CPCC).



II.- Las críticas que se formulan, en breve resumen, versan sobre: 1) la responsabilidad atribuida, postulando los demandados el rechazo de la demanda por el eximente del hecho de la víctima, o en su defecto se proceda a limitarla por concurrencia cau­sal de ese factor. Sostienen que no medió la debida atención por parte de Arias al intentar el cruce de la vías; haciendo perder su vecindad y asiduo paso rele­vancia a cualquier deficiencia en la señalización. Afirman que la locomotora tenía su faro encendido e hi­zo sonar el silbato, restando eficacia probatoria a los dichos en contrario de un solo testigo el Sr. Reyna y destacan que según las pericias realizadas no existía impedimento visual alguno desde la perspectiva del con­ductor; 2) La procedencia de indemnización por daño pa­trimonial - valor vida- a favor de la madre de la occi­sa (por no trabajar ésta, ni depender económicamente aquella del Sr. Arias por el hecho de que la haya incluido en la obra social) y de Florencia Arias (cuan­do su madre Carla es mayor de edad y debe proveer su sustento); 3) La procedencia de daño moral a favor de Florencia Arias, Luciano Mercado, Esther Reyes Regules de Arias y Ligia Knitti Basconsuelos de Yeber por no revestir la calidad de herederos forzosos; 4) El no ha­ber fijado indemnización por daño moral a favor de Adriana Mercado - cuando s¡ se lo receptó para su her­mano Luciano - por el fallecimiento de Arias y 5) Las cuantificaciones de los daños "valor vida" y daño mo­ral, obviamente en sentido opuesto, postulando unos su reducción y los beneficiarios de la indemnización su elevación, con argumentos que considerar‚ al tratar la cuestión.

Acometiendo ya la labor decisoria, y co­menzando como es lógico por el tema de la responsabili­dad, anticipo que el recurso en mi opinión no debe prosperar.

Es innegable en el sistema argentino el encuadre normativo de los accidentes ferroviarios en la regla general del art. 1113 del Cód. Civil que no con­templa excepción alguna en lo que atañe al régimen de responsabilidad por las cosas riesgosas o peligrosas (CSJN Fallos 327-5224 Vázquez Ferreyra "Accidentes fe­rroviarios y responsabilidad civil (factor de atribu­ción)" La Ley 1985-A-780; Ghirsfeld Gerardo L " Respon­sabilidad por accidentes ferroviarios " en Derecho de daños Primera parte Ed. La Rocca p. 702; Sagarna Fer­nando A. " Responsabilidad civil del transporte ferro­viario" La Ley 1995-A-654; Pizarro Ramón D. en Código Civil de Bueres- Highton To. 3A p. 600; este tribunal en reiterados precedentes: v. exptes. Nº 38262 LS 44 nº 632 sent. 20/11/2003, nº 38420 LS 44 nº 509 sent. 30/9/2003, Nº 40590 LS 46 Nº 189 sent. 21/6/2005, Nº 41136 LS 47 Nº 71 23/3/2006, entre tantos). Ello por supuesto no excluye que rijan pautas específicas en cuanto a la determinación de la responsabilidad ya que las peculiares características de este medio de transporte no pueden ser soslayadas a la hora de efec­tuar el examen objetivo retrospectivo para establecer el nexo de adecuación causal y evaluar en la configura­ción de factores eximentes si han mediado desviaciones de conducta de la diligencia jurídicamente exigible.

"Entre esas notas sobresale la circula­ción por un camino que le es exclusivo, por lo cual los vehículos y peatones que cruzan los rieles se introdu­cen en un espacio reservado a otro; que los trenes re­corren una trayectoria obligada, sin posibilidad de apartarse de ella, lo que imposibilita a su conductor la realización de maniobras de elusión (Carlos Tabasso en Fundamentos del tránsito to. 2 p. 322 hace referen­cia a falta de autonomía total, pues se halla sujeto al recorrido fijo que le impone su traslación sobre rie­les); que en principio la marcha fuera de las paradas prefijadas no debe ser detenida, por los propios reque­rimiento técnicos, horarios del servicio y coordinación de trenes y que las características de los convoyes, su extensión, peso, fuerza de arrastre y lentitud de reac­ción, imposibilitan su frenado en forma inmediata.



En razón de ello, como regla general, es que ante un cruce, el maquinista puede proseguir su marcha, mientras que el automovilista debe reducir la velocidad y, de ser necesario, detener completamente el vehículo antes de transponerlo. Asimismo, la inexisten­cia de barreras obliga a quien cruza las vías a asumir mayores precauciones, pues debe verificar por sí mismo si se aproxima alguna formación y, en tal caso, darle paso, y no a la inversa. La falta de barreras implica la ausencia de señales que autoricen el avance, lo que obliga al conductor a extremar los cuidados antes de llevarlo a cabo.

Es decir, quien debe afrontar el cruce de una vía ferroviaria debe ajustar su conducta a las condiciones que las especiales circunstancias imponen (art. 902 C. Civil), rigoreando la apreciación de la culpa en cuanto a las condiciones particulares del lu­gar (art. 512).

En consonancia con lo expuesto, la dili­gencia exigible a la empresa ferroviaria se centra en la preservación de su espacio exclusivo constituido por las vías, señalizando adecuadamente y manteniendo en debida forma los pasos a nivel, con medidas de seguri­dad a tono con su peligrosidad para que el ingreso a los mismos por automóviles o peatones se haga rodeado de las mayores precauciones. (Conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, "Código Civil dirigido por Belluscio y coor­dinado por Zannoni", Tº5 pág. 555; Jorge Mosset Itu­rraspe, "Responsabilidad por daños", T. III págs. 195/199; y precedentes de este Tribunal en Expte. Nº 38240, L.S.44 Nº 632 del 20-11-03 y Expte. 38420 L.S.44 Nº 509 del 30-9-03).

Consecuentemente, en orden a la progno­sis "va de suyo que al juzgarse este tipo de hechos, el juez debe analizar cada caso en particular, teniendo en cuenta la diferente capacidad de frenado del ferroca­rril y del otro vehículo; la existencia obligatoria de barreras en ciertos lugares u otro tipo de aviso al conductor del vehículo sobre la aproximación del tren, tales como: señales luminosas con semáoros, adverten­cia sonora con silbato obligatorio ininterrumpido y continuo, uso de alarmas, cruces de "San Andrés" visi­bles y de tamaño importante, luces delanteras y latera­les en el convoy ferroviario de alta potencia con posi­bilidad de divisarse a larga distancia; la visibilidad en la zona; el estado del tiempo el día del accidente; la conducta del maquinista y del chofer del vehículo que colisionó con el convoy; como así también toda otra circunstancia que rodeó al infortunio" (Sagarna trabajo citado)." (de mi voto en Expte. Nº 41231 TOBANI LIBE­RATA Y OTROS C/ AMERICA LATINA Y OTROS S/ Daños y Per­juicios (Sentencia Única) LS 47 nº 374 sent. del

2/11/2006)



Como dice Beatriz Areán (Juicio por ac­cidentes de tránsito To. 3 p 409 y ss), si bien no es obligatoria la instalación de barreras en todos los pa­sos a nivel, salvo que se demuestre que en determinado lugar era indispensable su establecimiento, muchas ve­ces sucede que el cruce a pesar de la peligrosidad por la topografía del terreno tampoco tiene "semáforos, ni timbres o campanas de alarma, más allá de unas señales fijas y mudas al costado. De ahí que en tales supuestos de total desprotección" la jurisprudencia haya evaluado la incidencia causal ponderando la ausencia de las ele­mentales medidas de seguridad, con el margen de razona­bilidad en su adecuación según las características de las zonas adyacentes, tipo de calzada, recorrido de las vías, obstáculos visuales etc.; sin soslayar siguiendo a Mosset Iturraspe (Responsabilidad por daños Parte especial II-B p. 73/74) que " también es obligación del personal de conducción de trenes cumplir su tarea con el máximo de pericia, prudencia y diligencia, lo que se concreta: avanzando a una velocidad razonable en los cruces o pasos a nivel; usando las señales acústicas o luminosas destinadas a prevenir los accidentes, con la antelación suficiente y la reiteración que las cir­cunstancias aconsejen; aminorando la marcha ante la po­sibilidad real de una colisión o aplicando los frenos al máximo ante su inminencia". "Es decir que siempre que un convoy se acerque a un cruce deber , según las circunstancias, disminuir la velocidad, hacer sonar en forma prolongada el silbato al aproximarse a las esta­ciones, desvíos, empalmes, curvas y pasos a nivel; cuando se vean personas o animales en la vía o sus pro­ximidades, cuando el estado atmosférico (neblinas, fuertes lluvias, nevadas, tormentas de tierra etc) impi­dan ver a una persona a una distancia de doscientos me­tros, debiendo en este último caso, ser repetido con frecuencia. Los silbatos y las señales obligatorias al acercarse un tren a los pasos a nivel sólo pueden ser suprimidos siempre que los pasos estén provistos de campanillas eléctricas anunciadoras o luces de destello accionadas automáticamente por el mismo tren, o dotados de barreras enclavadas con las señales y de portezuelas trabables". Toda locomotora que circule de noche "debe­r  llevar en la parte delantera un farol de cabecera con luz blanca y de una potencia suficiente para poder distinguir una persona parada en la vía a una distancia de doscientos metros. Como puede verse, el hecho de circular por zona de vías, de tránsito exclusivo, no libera a la empresa y a sus dependientes de las precau­ciones razonables , dirigidas a la prevención de los siniestros o accidentes, aún frente a la imprudencia ajena. El incumplimiento de cualesquiera de estos debe­res, en la medida en la medida que pueda considerarse causa adecuada del accidente y no una mera infracción formal, coloca al autor imputable en el carácter de responsable de las consecuencias dañosas"(...)" A su turno, una iluminación deficiente en un paso a nivel resta eficacia al resto de los elementos de prevención, pues aunque funcionen normalmente en el momento del ac­cidente, la v¡ctima, al no contar con la visibilidad que le permita distinguir a qué distancia se encuentra realmente el tren, pudo creer que tenía suficiente tiempo como para efectuar el cruce".

A la luz de dichas pautas y sobre la plataforma probatoria de autos, de ninguna manera se advierte demostrado que el proceder de Arias haya inte­rrumpido siquiera parcialmente el nexo causal sino que antes bien la conducta omisiva de la empresa y su de­pendiente, el maquinista demandado, se adicionó poten­ciando y actualizando la dañosidad por riesgo del tren.



En efecto, aún cuando por las características del paso a nivel en cuestión (ubicado en plan­ta urbana de la ciudad con poco tránsito vehicular y peatonal pericia Ing. Vivero fs. 308 expte. 45808), so­lo es obligatoria la señalización pasiva vertical (por otra parte inexistente en su mayoría y la única coloca­da, la cruz de San Andrés, totalmente deteriorada; ver punto 3 de dicho informe), por lo que no cuenta con ba­rreras ni señalización electroacústica o lumínica; co­bra singular relevancia que el accidente sucedió de no­che (pasadas las 20 hs.. del mes de Julio), en condi­ciones de visibilidad (principio de ostensibilidad) notoriamente comprometidas como queda en evidencia con las fotografías de fs. 27vta., 31 a 32 vta de la causa penal y los dichos del testigo Reyna al declarar en ese fuero respondiendo sobre si existía visibilidad y/o luz artificial " que no se ve nada, que el mismo no estaba señalizado, que la única luz que hay es el reflejo de las calles de los alrededores" (ver fs. 95 vta.). En la inspección ocular de fs. 163 del expte. 46755 se constató que "el paso a nivel no posee iluminación ar­tificial; sí existe una luz de calle ubicada a unos cincuenta metros en la intersección de Avda. San Martín y Ricardo Rojas", con un estado de conservación preca­rio " sin mantenimiento en cuanto a la limpieza de ma­lezas y pintura de señales", " Sobre mano derecha y a unos cincuenta metros del paso a nivel se advierten ma­lezas muy próximas a las vías y algunos árboles recos­tados sobre el alambrado, aproximadamente a uno o dos metros de las vías que dificultan la visión de circula­ción de la formación en sentido Junín-Chacabuco". Cier­to es, tal como destacan los demandados, que el perito Ing. Díaz ha expresado (fs. 223/224 expte. 46755) que no existen obstáculos que impidan ver la aproximación del tren y que la intersección de la calle y vía es perpendicular; empero ello debe ser apreciado en fun­ción del marco circunstancial del hecho. En tal sentido dijo el testigo Reyna que la locomotora circulaba en forma previa a la colisión sin luces y que no dio señal sonora antes de llegar al cruce (" yo venía caminando por calle Ricardo Rojas y veo un auto que viene atrás mío mas o menos a 60 metros. Que previo a cruzar el pa­so a nivel miro hacia adentro de las vías y no veo que viniera tren alguno, no viendo señales de luces ni que sonara el silbato correspondiente, por lo cual cruzo y habiendo hecho escasos 10 mts, siento como una explo­sión " fs. 95 IPP nº 20470; lo que en lo sustancial es reiterado en su declaración en esta sede a fs. 214 expte. 45.808). Sin perjuicio de que la calidad de tes­tigo único en nada empecé la fuerza convictiva de su declaración (arts. 384 y 456 CPCC), cabe señalar que también José Andrés Bruno en el citado proceso a fs. 35 manifestó lo mismo ("aprecio que la locomotora marchaba sin las luces encendidas y que no tocaba bocina, te­niéndose en cuenta que restaban unos treinta metros pa­ra llegar al paso a nivel"). El diario La Verdad del día 5 de Julio agregado a fs. 53 de dicho expediente, también da cuenta de esa versión según trascendidos de allegados a la familia.

A ello cabe agregar que el automóvil fue desplazado 300 metros desde el punto de colisión. Esa distancia "resulta excesiva para efectuar la detención de la formación: locomotora + dos vagones". Visto ese recorrido, la velocidad de circulación del tren "acep­tando que su sistema de frenos funcionara correctamen­te, fue superior a 50 km/h" (pericia del Ing. Díaz fs. 389/390vta expte. 45.808). El informe de Bomberos de fs. 154 del mismo expte. informa una distancia recorri­da aún superior, 600 metros

Agrava todavía más esa conducta negli­gente e imprudente del maquinista lo manifestado en su absolución de posiciones de fs. 160 y vta. expte. 46755, cuando al responder que el Peugeot iba con sus luces encendidas aclara que "el dicente lo venía obser­vando que avanzaba" y pese a ello ninguna medida tomó advertirlo.

Correctamente evaluó el sentenciante de grado que ninguna incidencia tiene en la producción del hecho que el conductor conociera el lugar o la veloci­dad del automóvil (ver fs. 481 in fine). Respecto de esta última, además de que Falcón manifestó que " venía a paso lento" - resp. 19 de la citada absolución- , tal como expresó el perito Díaz, la sobreelevación en la intersección "obliga a los vehículos a efectuar el cru­ce a baja velocidad", por lo que sea antirreglamentaria " no es lógicamente, técnica ni empíricamente posible" como concluye el sentenciante en tramo exento de críti­ca. Desde otra perspectiva, ese desnivel topográfico obliga a adoptar a la empresa medidas adecuadas de pre­vención, al agregar una dificultad conductiva y entor­pecer en su caso la realización de una maniobra evasiva por aceleración.

Finalmente y aunque la efectiva y co­rrecta ubicación del "barre piedras" en la parte fron­tal de la locomotora (defecto previo a la colisión sobre el que no albergo dudas teniendo en cuenta los ele­mentos de la causa penal y lo reconocido por Falcón resp. 2da. posición ampliatoria fs. 160vta) no sea un factor causal a tomar en consideración en la producción del accidente, tampoco debe perderse de vista que por la función que cumple (apartar elementos del centro de la vía, pudiendo desplazar " hacia los laterales como el colisionado en esta oportunidad, disminuyendo los daños materiales o inclusive aumentar las probabilida­des de sobrevida de los pasajeros del automóvil" de los informes del perito Díaz), tal omisión también ha ope­rado afectando las chances de que las consecuencias no fueran tan perjudiciales.

En suma, no habiéndose acreditado que el "hecho de la víctima" haya incidido genéticamente en este suceso por una partición jurídicamente activa, el factor de riesgo contemplado según las especiales ca­racterísticas de la cosa (tren) portante, adicionado a las conductas que potenciaron su dañosidad, resulta de­terminante exclusivo del accidente y de la plena res­ponsabilidad por sus consecuencias.



III.- Pasando a lo indemnizatorio, en lo relacionado a la procedencia del reclamo de daño moral por parte de las madres de los fallecidos (Esther Re­yes Regules de Arias y Ligia Knitti Basconsuelos de Ye­ber) y de la nieta de ellos (Florencia Arias), es decir en lo referido a su legitimación, es de recordar que si bien una orientación doctrinaria y jurisprudencial pos­tula que el reclamante debe ser heredero forzoso en concreto (Borda "La reforma de 1968 del Código Civil", ed. Perrot, Bs. As, 1971, N. 134; Cichero "La repara­ción del daño moral y la reforma civil de 1968" ED 66-163; Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daño. El daño moral", t. IV, pág. 221; Belluscio, Augusto, "Có­digo Civil y leyes complementarias. Comentado, acordado y concordancias", t. 5, pág. 117), hoy prevalece la orientación contraria que apoya la legitimación de he­rederos forzosos potenciales. Esta es por ejemplo la opinión de Llambías, Joaquín, "Código Civil Anotado", Ed. Abeledo Perrot, 1984, t. II-B, p g. 328 y "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", Ed. Abeledo-Perrot, 1973, t. IV-A-108; Pizarro, Daniel, "Daño moral", Ed. Hammurabi, 1996, págs. 224 y ss.; Kemelmajer de Carluc­ci, Aída Rosa, "Legitimación activa para reclamar daño moral en caso de muerte de la v¡ctima actualización ju­risprudencial" ED 140-892; Zannoni, Eduardo, "Código Civil y leyes complementarias", Ed. Astrea, 1984, t. 5, pág. 117; Trigo Represas-Compagnucci de Caso, "Respon­sabilidad civil por accidentes de automotores", Ed. Hammurabi, 1987, t. 2, nº 25, pág. 573; Andorno, Luís, "Legitimación activa iure proprio amplia de los herede­ros forzosos por reclamación de daño moral indirecto"; "La Ley", 1998-E-193; Zavala de González Matilde "In­demnización del daño moral por muerte" Editorial Juris nº 18 p. 65; de la CSJN, 09/12/1993 - Gómez Orue de Ga­ete, Frida A. y otra v. Provincia de Buenos Aires y otras- Fallos 316- 2894; la CNCiv. en pleno 28/2/94 JA 1994-II-678; la SC Mendoza 2/10/02 RCyS 2003-560; el

TSJ Córdoba 30/5/03 LL Córdoba 2003-1253 y la doctrina legal de la SCBA a partir de Ac. 82.356, "Ojeda, Mirta Yolanda y otro contra Provincia de Buenos Aires (Servi­cio Penitenciario). Daños y perjuicios" del 1/4/2004 LLBA 2004-836 " toda vez que demandan en virtud de un derecho propio y no hereditario, y el art. 1078 del Cód. Civil se vale del orden sucesorio sólo para cir­cunscribir la legitimación, mas no para desplazar un heredero por tener otro mejor derecho de acuerdo con las reglas del derecho sucesorio". En razón de ello y por estricta aplicación del art. 1078 del C. Civil y no por su descalificación constitucional como entendió el A-quo (ver fs. 490) es que el agravio de los demanda­dos sobre el particular no debe ser receptado.

En cuanto a su concreta existencia, el daño moral es, en el caso de las madres, in re ipsa (Orgaz, "El daño resarcible" p. 238), a tal punto que en confrontación con la pérdida de vida de otros seres amados el perjuicio espiritual por fallecimiento de un hijo, salvo excepciones, es el más serio o de máxima aflicción. Es evidente que la muerte de un hijo genera un perjuicio de esta magnitud, en tanto implica un quebrantamiento inimaginable respecto del cual no hay palabras que sugieran siquiera la medida de ese dolor. La muerte abrupta y anticipada a la ley de la naturale­za que indicaba que estaba destinado a sobrevivirlo, conlleva la mutilación de un valor incomparable desde el ángulo de los sentimientos de quien lo trajo al mun­do y de forma general y normal lo hizo centro de sus más hondos afectos, depósito de sus afanes y desvelos y proyección espiritual más allá  de su propia existen­cia.

No operan como elementos de juicio para la disminución (aunque a veces la situación contraria puede sí agravarlo) la existencia de otros descendien­tes - como sucede en relación a ambas reclamante fs. 433 expte. 45808 y descendientes presentados de la Sra. Regules- (CNCiv Sala D DJ 12-3-02; "la exclusividad del descendiente muerto debe valorarse para aumentar el resarcimiento, pero éste no se aminora por sobrevivir otro u otros. No hay en ello contradicción alguna: en el primer caso se atiende al tremendo desequilibrio existencial de quedar sin ningún hijo y en el segundo que resta incólume una pérdida no subsanable por los demás descendientes" Zavala de González idem p. 226 ), que los hijos sean adultos o que no convivan ("Pese a la no convivencia, los hijos adultos significan seguri­dad y respaldo afectivo para sus padres, especialmente cuando éstos son de edad avanzada y necesitan de su apoyo para afrontar dificultades por salud o ancianidad (la omnipotencia y desconocimiento de riesgos por los niños, contrasta con la sapiencia y miedo de los ancia­nos frente a una muerte próxima) autora y obra citada p. 211).

Cabe asimismo tener presente que los pa­rámetros con que se mide la magnitud del perjuicio daño patrimonial por la pérdida de la vida no sirven para mensurar el daño que se inflige espiritual y moralmente a quienes exhiben legitimación para reclamar su resar­cimiento (Zannoni Eduardo, " El daño en la responsabi­lidad" p. 155). Como acertadamente se reconoce, se tra­ta de un daño autónomo e independiente del patrimonial que no tiene porqué guardar relación o proporci¢n algu­na con éste (Zavala de González, ob. cit. To. 2A p. 518 y jurispr. allí citada; Azpeitia-Lozada-Moldes " El da­ño a las personas" Ed. Abaco p. 123/4)

En cuanto a las circunstancias integra­les de los padres sobrevinientes, no puede sacarse apriorísticamente conclusiones terminantes en lo refe­rido a la edad de ellos ya que por una lado si la misma es avanzada poseen en general menos fuerzas de adapta­ción y superación en comparación con el mayor equili­brio y energía de padres jóvenes, pero paralelamente ser  menor el tiempo que soportarán la pérdida. Por eso en el caso de la madre de Arias sí corresponde computar su deceso: " Si el fallecimiento tiene lugar por moti­vos foráneos al suceso lesivo y la sentencia no ha sido dictada o no se encuentra firme, dicha circunstancia acorta objetivamente la sobrevida de los damnificados indirectos, abreviando el desmedro. Por ende se trata de un hecho nuevo valorable para aminorar la cuantía, por la simple razón objetiva de dicho inferior lapso en que se ha experimentado el desequilibrio existencial" (la autora que vengo siguiendo nº 75 p. 244).

Con tales parámetros, a los que sumo la pericia psicológica practicada en autos en relación a Ligia Basconsuelos de Yeber ( fs. 433/434 del expte. 45.808), en la siempre difícil tarea de traducir dine­rariamente - única forma de reparación posible - los perjuicios de naturaleza extrapatrimonial, conforme an­tecedentes de este tribunal para casos similares en procura de una cierta pero siempre relativa objetividad e igualdad ante situaciones parecidas, mantener la de­terminación montal efectuada por daño moral en benefi­cio de la Sra. Basconsuelos de Yeber de $ 70.000 (im­porte en el que considero incluido el detrimento psico­lógico determinado y las erogaciones necesarias para su tratamiento) y reducir la fijada para la Sra. Regules de Arias (valorando el tiempo de seis años de sobrevi­da) a la suma de $ 50.000.

Respecto del daño moral de la nieta de las víctimas, Florencia Daniela Arias, digamos que una vez independizado el tema resarcitorio del sucesorio, hay que reconocer que no es admisible que un presupues­to conducente (la calidad de heredero forzoso) sea ade­más y en todo caso, autosuficiente, hasta el punto de reputar como automáticamente cierto el daño moral por el nexo de parentesco cuando éste no es inmediato. Señala correctamente Zavala de González ob. cit. Nº 24 p. 79/80 que "el art. 1078 no apoya siempre una presunción de daño moral. Adviértase que la norma no la instituye expresamente, aunque sí enuncia una condición del re­clamante ("heredero forzoso") que autoriza a instru­mentar aquella inferencia cuando es razonable hacerlo. Esa razonabilidad concurre en los casos de ligámenes próximos: conyugal, paternal o filial, que de ordinario trasuntan una estrecha unión espiritual" pero cuando los lazos afectivos revisten algún margen conjetural, como en el caso de abuelos y nietos "no los dispensa de acreditar que la muerte les ha ocasionado un efectivo daño moral" " aunque esa demostración no debe ser rigu­rosa, bastando aportar indicios que suministren verosi­militud". En el supuesto que nos ocupa este recaudo se halla harto cumplido y no porque sobrevalore los alcan­ces de la guarda judicial que de la misma tenía su abuelo y surge de la causa 15.328 agregada, procurada "para poder incluirla en la obra social" (fs. 2), sino porque está acreditado el rol activo que desempeñó aquel ante la ausencia de padre y la convivencia junto a su madre con ambos. También debe sopesarse la escasa edad que tenía al momento del hecho (iba al jardín a sala de 3 años) y que actualmente la figura masculina en la formación de su personalidad se cubre con la pa­reja de su madre (ver informe psicológico de fs. 429/431 del expte. 45.808. Teniendo en cuenta que sólo se fijó el concepto por el deceso de su abuelo, lo que no ha sido motivo de queja al igual que el importe es­tablecido, estimo justo y prudente mantener la suma de $65.000, desestimando el recurso de los demandados.


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