1. Sobre las antinomias



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En resumen, no es preciso compartir todas las opiniones de Zagrebelsky64 (aunque conviene atender a la mayoría) para aceptar que la legislación configuradora de los derechos o que interfiera en su esfera ha de reunir unas dosis de racionalidad que no le eran exigibles en el marco del Estado liberal decimonónico, donde la sola “legitimidad de origen” bastaba para justificar la ley. Hoy esa legitimidad de origen sin duda autoriza una amplia discrecionalidad política, cuyos fines no han de concebirse como una “ejecución” de la Constitución, pero ésta presenta a su vez un amplio conjunto de límites sustantivos que, en la medida en que interfieran o aparezcan en la acción legislativa, han de poder convivir con los demás. Todo ello sin contar que los perfiles de principios o derechos son cualquier cosa menos nítidos o precisos, sin que la apelación a la vaporosa cláusula del contenido esencial que, a su vez, parece apelar a la “tradición de la cultura jurídica”65, resulte más tranquilizadora, es decir, reporte más racionalidad. Una racionalidad que no equivale a la pura y simple sustitución del legislador por el juez, sino sólo al establecimiento de barreras últimas que pretenden situarse más allá de lo discutible. Al menos si nos atenemos a la rigurosa jurisprudencia al respecto66, resulta que el hipotético control sobre el legislador no persigue el triunfo de una racionalidad “mejor”, sino el remedio a una absoluta falta de racionalidad; y ello tampoco de forma indiscriminada, sino sólo cuando resulta afectado un derecho fundamental67.

Por otra parte, si de lo que se trata es de mantener el respeto a la autoridad democrática del legislador, tampoco acabo de entender que se rechace la ponderación en el control de las leyes y se acepte en los procesos ordinarios de aplicación de los derechos68, pues, a la postre, en esta ponderación aparecerá con frecuencia involucrada una ley. En realidad, la fiscalización abstracta de las leyes podría desaparecer sin gran merma para el sistema de garantías. Lo que no podría desaparecer es la defensa de los derechos por parte de la justicia ordinaria, cuyo primer y preferente parámetro normativo no es la ley, sino la Constitución; y, sin embargo, es aquí donde parece aceptarse la ponderación, que deberá conducir en muchos casos a la ponderación de la ley. Como observa Ferrajoli, una concepción no meramente procedimentalista de la democracia ha de ser “garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos y no simplemente de la omnipotencia de la mayoria” y esa garantía sólo puede ser operativa con el recurso a la instancia jurisdiccional69.



En fin, se dirá tal vez que desde la perspectiva de la ponderación se amplía de forma ilimitada la esfera de los derechos individuales en detrimento de otros bienes constitucionales, o que todo problema jurídico acabará por plantearse en términos de limitación de principios o derechos, con el esfuerzo argumentativo que ello supone. En relación con el primer aspecto, no creo que las consecuencias sean tan perturbadoras: que una cierta conducta infractora sea tratada inicialmente como un caso constitucional o relativo a derechos fundamentales, no significa en modo alguno que al final resulte tutelada, dado que -si el legislador se muestra moderadamente racional, y esto hay que suponerlo en un sistema democrático - la ponderación pondrá de relieve las buenas razones que asisten a la ley limitadora: no hay riego de “anarquismo jurídico”, pues en la mayor parte de los casos el resultado será el mismo tanto si consideramos que la ley en cuestión representa un límite al derecho como si entendemos que la esfera de éste resulta por completo ajena a la conducta debatida. La virtualidad de la perspectiva aquí adoptada es que en la zona de penumbra donde resulta discutible si una conducta está o no en principio incluida dentro del contenido de un derecho, se impone un ejercicio de justificación o ponderación, esto es, de racionalidad antes que de autoridad. El segundo aspecto está intimamente relacionado con el anterior: no hay riesgo de que todo conflicto jurídico requiera de una compleja argumentación en base a principios o derechos fundamentales, pues, insisto, en los casos claros tal argumentación será superflua; la distinción de Alexy entre casos potenciales y actuales de derechos fundamentales es aquí pertinente70. Pero como la frontera entre los casos claros donde están en juego libertades (actuales) y los casos claros en que no lo están (potenciales) es a su vez una frontera oscura, variable y subjetiva, la exigencia de ponderación conserva todo su sentido.

1 Universidad de Castilla-La Mancha. Il presente saggio apparirà nel n. 11 dei Cuadernos de Derecho Público, e altresì nella Revista de Ciencias Sociales de Valparaíso (Cile).

2  Cuando en la contradicción una de las normas es permisiva, como ocurre con muchos derechos fundamentales, la antinomia puede calificarse de consecuencial: el sujeto no puede ampararse en el permiso sin violar otra norma, "con lo que como resultado de la acción -dado que la norma permisiva es un compromiso de no interferencia de la autoridad- puede aparecer una contradicción normativa entre la prescripción de sancionar al contraventor y ese compromiso de no interferencia", J.R. Capella, Elementos de análisis jurídico, Trotta, Barcelona, 1999, p.109.

3 Ciertamente, la expresión “deroga” no tiene el mismo significado en todos los casos, vid. R. Guastini, “Antinomias y Lagunas”, en Estudios sobre la interpretación jurídica, trad. de M. Gascón y M. Carbonell, UNAM, México, 2ª ed., 2000, p. 72.

4 Vid., por ejemplo, el trabajo de N. Bobbio, “Sobre los criterios para resolver las antinomias” (1964), en Contribución a la Teoría del Derecho, ed. de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1990, pp.339 y ss.

5 Otro problema, que aquí no tratamos, es de las llamadas antinomias de segundo grado, donde los distintos criterios nos suministran razones contradictorias.

6 Lo dicho ha de aceptarse salvo que se comparta la tesis de que las normas de ciertos documentos, singularmente de las Constituciones, tienen distinta jerarquía, de manera que, entre otras cosas, cabría hablar de normas constitucionales inconstitucionales. Pero aquí dejaremos de lado esa tesis.

7 Aunque espero que el ejemplo pueda valer, conviene aclarar que en realidad no hay ninguna norma constitucional que imponga el trato jurídico igual para hombres y mujeres; es más, de ser así, resultarían inviables las medidas que tratan de equilibrar la previa desigualdad social de la mujer. Lo que el art. 14 prohibe es la desigualdad inmotivada o no razonable, es decir, lo que se llama discriminación. Lo que hace el art. 57,1 es excluir toda deliberación: en orden a la sucesión a la Corona no procede discutir si es razonable o no preferir al varón; así lo impone una norma especial y ello es suficiente. Sobre el principio de igualdad y su particular forma de aplicación he tratado en “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, en Ley, Principios, Derechos, Dykinson, Madrid, 1998, pp. 69 y ss.

8 Este es el ejemplo que propone K. Günther en “Un concepto normativo de coherencia para una teoría de la argumentación jurídica”, trad. de J.C. Velasco, Doxa 17-18, 1995, pp.271 y ss.

9 Vid. R. Guastini, “Principios de derecho y discrecionalidad judicial” en Jueces para la Democracia, 34, marzo 1999, pp. 39 y ss.

10 Vid. K. Günther, “Un concepto normativo de coherencia...”, cit., p.281.

11 Como es obvio, lo prometido no siempre es igual de importante o urgente; y lo mismo cabe decir de la situación de necesidad del prójimo.

12 K. Günther, “Un concepto normativo de coherencia...”. cit., p. 283.

13 R. Guastini, “Principios de derecho y discrecionalidad judicial”, cit., p.43; y también en “Los principios en Derecho positivo”, en Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho, trad de J. Ferrer, Gedisa, Barcelona, 2000, p.169. De A. Ross vid. Sobre el Derecho y la justicia (1958), trad de G. Carrió, Eudeba, Buenos Aires, 1963, p.125.

14 Por ejemplo, si concebimos la existencia de un principio general de libertad, cabría decir que todas las normas constitucionales que ofrecen cobertura a una actuación estatal limitadora de la libertad se encontrarían siempre prima facie en conflicto con dicho principio y, por ello, requerirían en todo caso un esfuerzo de justificación. De ello me he ocupado en un trabajo sobre “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades”, Derechos y Libertades, nº8, 2000.

15 Como dice la STC 104/1986, “nos encontramos ante un conflicto de derechos ambos de rango fundamental, lo que significa que no necesariamente y en todo caso tal afectación del derecho al honor haya de prevalecer respecto del ejercicio que se haya hecho de aquellas libertades (las del art.20), ni tampoco hayan de ser éstas consideradas como prevalentes, sino que se impone una necesaria y casuística ponderación entre uno y otras”. Precisamente la estimación del amparo no se basa en una defectuosa ponderación por parte del juez ordinario, sino en la ausencia de la misma: el juez “no estaba obligado a otorgar preferencia a uno u otro de los derechos en juego, pero sí...a tomar en consideración la eventual concurrencia en el caso de una libertad fundamental”.

16 Vid., por ejemplo, la STC 3/1983, en la que, a propósito de ciertos requisitos legales para la interposición de un recurso en el ámbito laboral, puede leerse que “es evidente que el legislador no goza de absoluta libertad, ya que constitucionalmente no son admisibles aquellos obstáculos que puedan considerarse excesivos, que sean producto de un excesivo formalismo y que no se compaginen con el derecho a la justicia, o que no aparezcan como justificados o proporcionados...”.

17 Cuando la contradicción se produce con una norma superior (criterio jerárquico) se plantea un problema de validez y la antinomia puede calificarse de aparente porque, en realidad, la norma inferior debe considerarse fuera del sistema, por más que aparentemente resulte operativa. Cuando la contradicción se produce con una norma posterior (criterio cronológico) se plantea un problema de vigencia. Vid. M. Gascón, “La coherencia del ordenamiento. El problema de las antinomias”, en J. Betegón y otros, Lecciones de Teoría del Derecho, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 271 y ss.

18 A veces, la regla de la especialidad encuentra respaldo explícito; así, el art. 8 del Código Penal establece que “el precepto especial se aplicará con preferencia al general”.

19 Me he ocupado más extensamente del tema de los principios en otros trabajos, el último “Diez argumentos sobre los principios”, en Ley, Principios, Derechos, cit, pp.47 y ss.

20 I. de Otto, “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades”, en L. Martín-Retortillo e I. de Otto, Derechos fundamentales y Constitución, Cívitas, Madrid, 1988, p.137. En esta linea y de forma rotunda se expresa A.L. Martínez-Pujalte: “más allá de los contornos que los delimitan no puede existir protección constitucional del derecho fundamental y, en cambio, dentro de ellos la protección constitucional es absoluta”, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, C.E.C., Madrid, 1997, p.53. Para la discusión en Alemania vid. J.C. Gavara de Cara, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, C.E.C., Madrid, 1994, pp.161 y ss.

21 Lo ha intentado en “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades”, citado.

22 I de Otto, “La regulación del ejercicio...”, citado, p.139.

23 Permítaseme aquí prescindir de otros posibles argumentos en favor de un eventual control sobre la proporcionalidad de las penas, generalmente rechazados, dicho sea de paso, por el Tribunal Constitucional. Luego volveremos sobre esta cuestión.

24 R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales (1986), trad. de E. Garzón Valdés, C.E.C., Madrid, 1993, pp.300 y ss.

25 Valga el siguiente ejemplo: una eventual “ley seca” que prohibise el comsumo de bebidas alcoholicas, pese a las apariencias, tiene que ver con la libertad religiosa de los católicos, que celebran la eucaristía con vino.

26 Así, el art. 21 reconoce “el derecho de reunión pacífica y sin armas”, de donde cabría deducir que la ley que sancionase las reuniones violentas o armadas nada tendría que ver con el derecho fundamental, esto es, los supuestos de hecho quedarían incomunicados y no existiría propiamente conflicto. Sin embargo, creo con Alexy que es preferible considerar esos límites conceptuales como una auténtica restricción del derecho y no como una parte de su tipificación. Y ello porque pueden aparecer casos dudosos donde la cláusula restrictiva haya de sopesarse con el principio iusfundamental de la libertad de reunión, vid. R. Aley, Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp.277 y ss

27 Ibidem, pp. 311 y ss.

28 Me refiero a la STC 49/1999, a mi juicio más plausible en su fallo que en su argumentación.

29 Conviene advertir que, según una reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no existe un derecho fundamental a la proporcionalidad de las penas, es decir, no cabe impugnar un tipo penal sólo porque la pena prevista se juzgue excesiva. En cambio, de la sentencia comentada parece deducirse que el control entra en juego cuando aparece implicado otro derecho fundamental - la libertad de expresión o de participación política - del que el tipo penal sería su límite. Por mi parte, y de acuerdo con la concepción amplia de los derechos ya enunciada, considero preferible entender que todo tipo penal puede representar en principio un límite a la libertad constitucional.

30 En esto insiste especialmente G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil. Ley, derechos justicia, trad. de M. Gascón, con epílogo de G. Peces-Barba, Trotta, Madrid, 1995, pp.12 y ss.

31 Justamente en Derecho español la exigencia de ponderación de las normas o decisiones estatales puede fundarse en la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9,3.

32 R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p.161.

33 STC 320/1994.

34 R. Guastini, “Los principios en el Derecho positivo”, cit., p.170.

35 Así, una ley reguladora del derecho de reunión o de asociación puede guiarse preferentemente por el “polo” de la libertad o por el “polo” del orden, y ser en ambos casos plenamente constitucional

36 Diciendo, por ejemplo, que la libertad de información es preeminente sobre el derecho al honor, debiendo triunfar en todo caso.

37 Cabe recordar, por ejemplo, las muchas cautelas que formula al juicio de proporcionalidad de las leyes la STC 55/1996, confirmando, por otra parte, una tendencia jurisprudencial asentada, sobre la que puede verse M. Medina Guerrero, “El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales”, en Cuadernos de Derecho Público, nº 5, monográfico sobre “El principio de proporcionalidad”, INAP, septiembre-diciembre 1998, pp.121 y ss. Y vid. también las advertencias de J. Jiménez Campo en Derechos fundametales. Concepto y garantías, Trotta, Madrid, 1999, pp. 74 y ss. Más adelante volveremos sobre esta cuestión.

38 La aproximación más completa creo que se encuentra en el número 5 de los Cuadernos de Derecho Público, citado en la nota precedente, con un Estudio Preliminar de J. Barnes y trabajos sobre el principio de proporcionalidad en Derecho comparado y en los distintos ámbitos del ordenamiento español. Para el examen de la cuestión en Derecho alemán vid. J.C. Gavara de Cara, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, cit., pp.286 y ss. Sobre la práctica italiana vid. R. Bin, Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Giuffrè, Milano, 1992.

39 Vid. M. Medina Guerrero, La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 122; I. Perello, “El principio de proporcionalidad y la jurisprudencia constitucional”, en Jueces para la Democracia, nº28, 1997, pp. 69 y ss.

40 STC. 55/1996.

41 Por ejemplo, la STC 120/1983 invocó la buena fe del art. 7 del Código Civil, la 62/1982 una genérica “moral pública” que no figura en la Constitución, mientras que la 169/1993 quiso apelar simplemente a “razones de interés público”. Vid. I. de Otto, “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades”, cit., pp.113 y ss.

42 Vid. R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 114 y s.

43 Vid. J. Cianciardo, El conflictivismo en los derechos fundamentales, EUNSA, Pamplona, 2000, pp.337 y ss.

44 STC 48/1995.

45 Así, cuando mantuvo que la jubilación forzosa no era, por sí sola, una medida eficaz para alcanzar el pleno empleo, STC 22/1981.

46 Vid. R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit.p. 112 y s.

47 STC 55/1996.

48 Vid. M. Madina Guerrero, La vinculación negativa..., cit, pp.145 y ss.

49 Me he ocupado de ello en el ya citado trabajo sobre “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades”,

50 Vid. R. Guastini, “Principios de derecho y discrecionalidad judicial”, cit, p.44.

51 R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p.157.

52 J. Habermas, Facticidad y validez, Introducción y traducción de la cuarta ed. revisada de M. Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998, p.332.

53 Ibidem, p. 333.

54 Así, A.L. Martínez-Pujalte, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, cit., pp.126 y ss., y J. Cianciardo, cuyo amplio estudio sobre El conflictivismo en los derechos fundamentales, también citado, se dirige centralmente a una crítica de la perspectiva aquí sostenida a propósito de las colisiones y de la ponderación. Una posición algo más compleja, pero en el fondo coincidente, creo que es la representada por J. Rodríguez-Toubes Muñiz, Principios, fines y derechos fundamentales, Dykinson, 2000, quien defiende una especie de ponderación en abstracto o de interpretación sistemática (“El derecho sólo existe en cuanto está delimitado, y para delimitar tal identificación es preciso interpretar sistemáticamente y ponderar todas las normas relevantes. Así pues, la ponderación es previa a la identificación del derecho”, p.194) que desemboca al parecer en una perfecta delimitación de las esferas de los distintos derechos donde ya no cabe lógicamente ponderación alguna.

55 En efecto, por un lado, resulta que “distintas normas no pueden contradecirse unas a otras si pretenden validez para el mismo círculo de destinatarios; tienen que guardar una relación coherente, es decir, formar sistema”; y, de otro lado, sucede que “entre las normas que vengan al caso y las normas que - sin perjuicio de seguir siendo válidas - pasan a un segundo plano, hay que poder establecer una relación con sentido, de suerte que no se vea afectada la coherencia del sistema jurídico en su conjunto”, Facticidad y validez, cit., pp. 328 y 333.

56 J. Habermas, Facticidad y validez, cit, pp. 333 y s.

57 Ibidem, p.334.

58 Lo que tampoco aceptaría Habermas dada su defensa de la unidad de solución correcta, Facticidad y validez, cit., pp. 293 y ss.

59 J. Jiménez Campo, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, cit., p. 77.

60 Ibidem, p. 80

61 No obedece a motivos lógicos -me parece- porque si una conducta, pública o privada, puede ser enjuiciada en un proceso ordinario desde la óptica de la ponderación, la máxima de dicha conducta puede integrar el supuesto de una norma general, de una ley, y, por tanto, también ésta será susceptible de ser enjuiciada desde la misma óptica.

62 Ibidem, p. 75. En un sentido análogo dice E. Forsthoff que la proporcionalidad equivale a “la degradación de la legislación ... al situarla bajo las categorías del derecho administrativo”, esto es, al pretender equiparar el control sobre la discrecionalidad administrativa con el control sobre la discrecionalidad del legislador, El Estado en la sociedad inductrial, trad. de L. López Guerra y J. Nicolás Muñiz, I.E.P., Madrid, 1975, p. 240 y s.

63 Estoy pensando, por ejemplo, en J. Waldron, “A Right-Based Critique of Constitutional Rights”, en Oxford Journal of Legal Studies, nº13,1, 1993, pp. 18 y ss. Desde una perspectiva crítica hacia la justicia constitucional y también con un interesante enfoque histórico de la cuestión vid. R. Gargarella, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, Ariel, Barcelona, 1996. Vid. asimismo algunos de los planteamientos más recientes en V. Ferreres Justicia constitucional y democracia, C.E.C., Madrid, 1997; P. De Lora Deltoro, La interpretación originalista de la Constitución, C.E.P.C., Madrid 1999. También es interesante el volumen 10 de Ragion Pratica, "Discutendo di democrazia", con trabajos de J.J. Moreso, J.C. Bayón, R. Gargarella, A. Guibourg y E. Vitale.

64 Tal vez pueda sonar muy judicialista eso de que “La ley, un tiempo medida de todas las cosas en el campo del derecho, cede así paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de mediación”, pero de una mediación nesariamente judicial, dado que en nuestras Constituciones pluralistas lo que hay “son principios universales, uno junto a otro según las pretensiones de cada parte, pero faltando la regulación de su compatibilidad, la solución de las `colisiones´y la fijación de los puntos de equilibrio”. El primer texto de G. Zagrebelsky corresponde a El Derecho ductil, cit, p. 40; el segundo a "Storia e costituzione", Il futuro della Costituzione, a cura de G. Zagrebelsky y otros, Einaudi, Torino, 1996, p. 76.

65 J. Jiménez Campo, Derechos fundamentales..., cit., p.72.

66 En particular, la STC 55/1996, que habla de sacrificio “patentemente” innecesario de derechos, de “evidente” y “manifiesta” suficiencia de medios alternativos, de desequilibrio “patente”, etc.

67 Como dice M. Medina Guerrero, “el principio de proporcionalidad reclama su utilización proporcionada”, La vinculación negativa..., cit., p.137.

68 Esta parace ser también la posición de J. Habermas, quien considera el recurso de amparo como “menos problemático” que el control abstracto de leyes, Facticidad y validez, cit., p.313 y s.

69 L. Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, introducción de P. Andrés, trad. de P. Andrés y A. Greppi, Trotta, Madrid, 1999, p. 23 y s.

70 Vid. R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 316 y ss.






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