1. Sobre las antinomias



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2. Sobre la ponderación.
Pues bien, como venimos diciendo, el modo de resolver los conflictos entre principios recibe el nombre de ponderación, aunque a veces se habla también de razonabilidad, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad31, y su regla constitutiva puede definise así: “cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción de otro”32. La ponderación parte, pues, de la igualdad de las normas en conficto, dado que, si no fuese así, si existiera un orden jerárquico o de prelación que se pudiera deducir del propio documento normativo, la antinomia podría resolverse de acuerdo con el criterio jerárquico o de especialidad. En palabras del Tribunal Constitucional, “no se trata de establecer jerarquías de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar, desde la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia recíproca”33.

Por eso, la ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto. Lo característico de la ponderación es que con ella no se logra una respuesta válida para todo supuesto, no se obtiene, por ejemplo, una conclusión que ordene otorgar preferencia siempre al deber de mantener las promesas sobre el deber de ayudar al prójimo, o a la seguridad pública sobre la libertad individual, o a los derechos civiles sobre los sociales, sino que se logra sólo una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución diferente en otro caso; se trata, por tanto, de una “jerarquía móvil”34 que no conduce a la declaración de invalidez de uno de los bienes en conflicto, ni a la formulación de uno de ellos como excepción permanente frente al otro, sino a la preservación abstracta de ambos, por más que inevitablemente ante cada caso de conflicto sea preciso reconocer primacía a uno u otro.

Dado ese carácter de juicio a la luz de las circunstancias del caso concreto, la ponderación o, al menos, la ponderación entre principios constitucionales constituye una tarea esencialmente judicial. No es que el legislador no pueda ponderar. En un sentido amplio, lo hace irremediablemente cuando sus regulaciones privilegian o acentúan la tutela de un principio en detrimento de otro35, pero, al margen de que esas regulaciones puedan ser objeto de revisión por el Tribunal Constitucional, que “ponderará” la adecuación o corrección de la previa “ponderación” legislativa, lo que a mi juicio no puede hacer el legislador es eliminar el conflicto entre principios de un modo definitivo mediante una norma general36, pues eliminar la colisión con ese carácter de generalidad requeriría postergar en abstracto un principio en beneficio de otro y, con ello, establecer por vía legislativa una jerarquía entre preceptos constitucionales que, sencillamente, supondría asumir un poder constituyente.

Aunque es corriente decir que determinada decisión o norma jurídica es objeto de ponderación, lo cierto es que la ponderación se establece y viene a resolver un conflicto entre normas del mismo nivel jerárquico, singularmente entre normas constitucionales. Lo que ocurre es que en la ponderación, junto a esas dos normas, hay siempre un tercer elemento, si bien ese tercer elemento puede ser de distinta naturaleza. Puede tratarse, en primer lugar, de un precepto legal que sea objeto de enjuiciamiento abstracto por parte del Tribunal Constitucional. La ponderación dará lugar entonces a una declaración de invalidez cuando se estime que, en todas las hipótesis de aplicación posibles, resulta injustificadamente lesivo para uno de los principios en juego; por ejemplo, si se acuerda que una ley penal establece una pena irracional o absolutamente desproporcionada para la conducta tipificada, o si se juzgan también desproporcionadas o fútiles las exigencias legales para el ejercicio de algún derecho. Pero, si la ley contempla supuestos de aplicación no lesivos, cabe también una sentencia interpretativa que indique qué significados de la misma resultan inaceptables o cuál o cuáles pueden considerarse válidos.

Sin embargo, la virtualidad más apreciable de la ponderación quizá no se muestre en el juicio abstracto de leyes, sino en los casos concretos donde se enjuician comportamientos de los particulares o de los poderes públicos. No se trata sólo de mantener el necesario respeto a la legítima discrecionalidad del legislador, que no ejecuta la Constitución, sino que tan sólo se mueve dentro de ella, como reiteradamente recuerda el Tribunal Constitucional37. Lo que ocurre es que la ponderación o el juicio de proporcionalidad resultan procedimientos idóneos para resolver casos donde entran en juego principios tendencialmente contradictorios que en abstracto pueden convivir sin dificultad, como pueden convivir - es importante destacarlo - las respectivas leyes que constituyen una especificación o concreción de tales principios. Así, cuando un juez considera que, pese al carácter injurioso de una conducta y pese a resultar de aplicación el tipo penal, debe primar sin embargo el principio de la libertad de expresión, lo que hace es prescindir de la ley punitiva pero no cuestionar su constitucionalidad. Y hace bien, porque el tipo penal no es inconstitucional, sino que ha de ser interpretado de manera tal que la fuerza del principio que lo sustenta (el derecho al honor) resulte compatible con la fuerza del principio en pugna, lo que obliga a reformular los límites de la figura delictiva en cada caso a la luz de las exigencias de la libertad de expresión. Sólo si considerase que el precepto legal constituye en sí la violación de un principio o derecho constitucional, impidiéndole entonces ponderar, procedería plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad. Desde esta perspectiva, es claro que la ponderación se ha convertido en un formidable instrumento de justicia constitucional en manos del juez ordinario; como es obvio, éste no puede verificar un control de validez de las leyes, pero sí moverse con relativa libertad merced a la ponderación. Detrás de toda regla late un principio constitucional, como detrás de todo conflicto jurídico medianamente serio es posible advertir un problema constitucional y, en tales condiciones, las colisiones entre principios surgen inevitablemente o se construyen con facilidad.

Pero la ponderación no es una simple apelación al buen juicio o al sentido común, sino que ha sido objeto de una elaboración jurisprudencial y teórica bastante cuidadosa38. En España el Tribunal Constitucional viene haciendo uso desde época temprana del juicio de ponderación, si bien parece que hasta la sentencia 66/1995 no fijó con nitidez las concretas exigencias o pasos que comprende39 y que pueden resumirse en cuatro. Primero, que la medida enjuiciada presente un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de otro principio o derecho, pues si no existe tal fin y la actuación pública es gratuita, o si resulta ilegítimo desde la propia perspectiva constitucional, entonces no hay nada que ponderar porque falta uno de los términos de la comparación. Así lo ha expresado el Tribunal Constitucional: resulta imposible ensayar cualquier ponderación “si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la preservación de bienes o intereses, no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya también socialmente irrelevantes”40. Ciertamente, no queda del todo claro si el fin perseguido con la norma o actuación enjuiciada ha de coincidir con un principio o valor constitucional o basta cualquiera que no esté proscrito. En linea de principio, pudiera pensarse que la ponderación se establece entre normas del mismo nivel jerárquico, es decir, entre fines con igual respaldo constitucional, pero creo que en la práctica puede existir una deferencia hacia el legislador, un respeto hacia su autonomía política - que, en verdad, constituye en sí misma un valor constitucional - de manera que se acepten como fines legítimos todos aquellos que no estén prohibidos por la Constitución o resulten abiertamente incoherentes con su marco axiológico41.

En segundo lugar, la máxima de la ponderación requiere acreditar la adecuación, aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada; esto es, la actuación que afecte a un principio o derecho constitucional ha de mostrarse consistente con el bien o con la finalidad en cuya virtud se establece. Si esa actuación no es adecuada para la realización de lo prescrito en una norma constitucional, ello significa que para esta última resulta indiferente que se adopte o no la medida en cuestión; y, entonces, dado que sí afecta, en cambio, a la realización de otra norma constitucional, cabe excluir la legitimidad de la intervención42. En realidad, este requisito es una prolongación del anterior: si la intromisión en la esfera de un bien constitucional no persigue finalidad alguna o si se muestra del todo ineficaz para alcanzarla, ello es una razón para considerarla no justificada. Pero también aquí se abren algunos interrogantes43; por ejemplo, si el juicio de adecuación ha de tomar en consideración el momento en que se dictó la norma o debe proyectarse sobre el momento posterior en que se enjuicia; si el Tribunal puede verificar un juicio técnico, valorando las consecuencias económicas o sociales de la medida discutida, o si ha de conformarse con un genérico control de razonabilidad que dé por válido el juicio técnico realizado por los podres públicos en tanto no resulte manifiestamente absurdo o infundado: al parecer, en relación con las leyes, su falta de efectividad no resulta justiciable44, aunque el propio Tribunal no ha dejado de considerar esa circunstancia en algunos casos45.

La intervención lesiva para un derecho o principio constitucional ha de ser, en tercer lugar, necesaria; esto es, ha de acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, no resulte menos gravosa o restrictiva. Ello significa que si la satisfacción de un bien constitucional puede alcanzarse a través de una pluralidad de medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que menos perjuicios cause desde la óptica del otro principio o derecho en pugna46. No cabe duda que el juicio de ponderación reclama aquí de los jueces un género de argumentación positiva o prospectiva que se acomoda con alguna dificultad al modelo de juez pasivo propio de nuestro sistema, pues no basta con constatar que la medida enjuiciada comporta un cierto sacrificio en aras de la consecución de un fin legítimo, sino que invita a “imaginar” o “pronosticar” si ese mismo resultado podría obtenerse con una medida menos lesiva. De ahí, tal vez, que el Tribunal Constitucional se haya mostrado muy circunspecto a la hora de utilizar este juicio, al menos cuando se trata de controlar al legislador: éste goza de un amplio margen de apreciación y la labor de ponderación “se ciñe a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemente innecesario de los derechos..., de modo que si sólo a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarios para alcanzar los fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades perseguidas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma...”47.

Finalmente, la ponderación se completa con el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto que, en cierto modo, condensa todas las exigencias anteriores. En pocas palabras, consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora en orden a la protección de un bien constitucional o a la consecución de un fin legítimo y los daños o lesiones que de la misma se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor; aquí es propiamente donde rige la ley de la ponderación, en el sentido de que cuanto mayor sea la afectación producida por la medida en la esfera de un principio o derecho, mayor o más urgente ha de ser también la necesidad de realizar el principio en pugna. A mi juicio, esta proporcionalidad en sentido estricto puede suscitar dos problemas. El primero es que la terminología de “costes y beneficios” estimule una interpretación meramente economicista que no me parece adecuada. Los costes y beneficios no han de entenderse, pues, en términos dinerarios, ni siquiera tampoco en términos cuantitativos, sino que se refieren al grado de lesión y satisfacción de bienes o principios constitucionales, todos igual de importantes en abstracto, que a veces tutelan posiciones o expectativas valiosas para un solo individuo, cuya satisafacción resulta constitucionalmente tan relevante como la de aquellos otros que protegen intereses colectivos.

El segundo problema aparece cuando la proporcionalidad en sentido estricto se hace valer en el enjuiciamiento de normas generales y más concretamente de leyes. Aquí el carácter consecuencialista del argumento bien podría desembocar en una ablación, en una eliminación absoluta de uno de los principios en pugna, y ello ocurrirá cuando la necesidad y la urgencia de atender a un fin valioso e importante mostrase como justificada la postergación general de otro bien o derecho. En materia de derechos fundamentales, esta es una consecuencia que puede evitarse a través de la cláusula del contenido esencial48, pues, cualquiera que sea su discutido alcance, debe al menos servir como contrapunto a los argumentos ponderativos49; sería algo así como la traducción jurídica de la vieja pretensión de los derechos de situarse como derechos absolutos, al margen del regateo político y del cálculo de intereses sociales, por importantes que estos puedan ser. Pero, con carácter general, existe otro argumento contra la posible eliminación o lesión absoluta de algún principio constitucional que deriva del propio carácter de la ponderación; y es que ésta ha de partir y ha de culminar en la preservación de todas las normas constitucionales consideradas en abstracto, en el nivel de la validez, sin cancelar en ese nivel su tendencial conflicto, y una ley que afectase de modo definitivo al nucleo de algún principio, aun cuando justificada en una perspectiva consecuencialista, equivaldría a una jerarquización o al establecimiento de una clásula de excepción en favor de algún bien constitucional; y ello, como hemos indicado, supondría una tarea constituyente.

No creo que pueda negarse el carácter valorativo y el margen de discrecionalidad que comporta el juicio de ponderación50. Cada uno de los pasos o fases de la argumentación que hemos descrito supone un llamamiento al ejercicio de valoraciones: cuando se decide la presencia de un fin digno de protección, no siempre claro y explícito en la decisión enjuiciada; cuando se examina la aptitud o idoneidad de la misma, cuestión siempre discutible y abierta a cálculos técnicos o empíricos; cuando se interroga sobre la posible existencia de otras intervenciones menos gravosas, tarea en la que el juez ha de asumir el papel de un diligente legislador a la búsqueda de lo más apropiado; y, en fin y sobre todo, cuando se pretende realizar la máxima de la proporcionalidad en sentido estricto, donde la apreciación subjetiva sobre los valores en pugna y sobre la relación “coste-beneficio” resulta casi inevitable. Pero creo que esto tampoco significa que la ponderación estimule un subjetivismo desbocado o una creación judicial hata ahora inédita, ni que sea un método vacío o conduzca a cualquier consecuencia, pues si bien no garantiza una y sólo una respuesta para cada caso práctico, sí nos indica qué es lo que hay que fundamentar para resolver un conflicto constitucional, es decir, hacia dónde ha de moverse la argumentación, a saber: la justificación de un enunciado de preferencia (en favor de un principio o de otro, de un derecho o de su limitación) en función del grado de sacrificio o de afectación de un bien y del grado de satisfacción del bien en pugna. Como dice Alexy en este mismo sentido, las objeciones de irracionalidad o subjetivismo “valen en la medida en que con ellas se infiera que la ponderación no es un procedimiento que, en cada caso, conduzca exactamente a un resultado. Pero no valen en la medida en que de ellas se infiera que la ponderación no es un procedimiento racional o es irracional”51.

Sin embargo, ese carácter valorativo me parece que está en el fondo de las críticas formuladas a la ponderación como espita abierta al decisionismo y a la subjetividad judicial en detrimento de las prerrogativas del legislador. En realidad, aquí laten dos cuestiones diferentes, la relativa al margen de discrecionalidad que permitiría en todo caso la ponderación y la de la legitimidad del control judicial sobre la ley, que no sin motivo suelen aparecer entremezcladas. Este es el caso de Habermas, para quien la consideración de los derechos fundamentales como bienes o valores que han de ser ponderados en el caso concreto convierte al Tribunal en un negociador de valores, en una “instancia autoritaria” que invade las competencias del legislador y que “aumenta el peligro de juicios irracionales porque con ello cobran primacía los argumentos funcionalistas a costa de los argumentos normativos”52. La alternativa para un tratamiento racional del recurso de amparo consiste en una argumentación deontológica que sólo permita para cada caso una única solución correcta, lo que implica concebir los derechos como auténticos principios, no como valores que puedan ser ponderados en un razonamiento teleológico; se trata, en suma, de “hallar entre las normas aplicables prima facie aquella que se acomoda mejor a la situación de aplicación, descrita de la forma más exhaustiva posible desde todos los puntos de vista”53.Entre nosotros, esta es una tesis compartida por alguna doctrina que ya comentamos y que parece empeñada en una delimitación tan rigurosa de las esferas iusfundamentales que, a la postre, todo conflicto resulta aparente, pues siempre existirá un principio o derecho adecuado al caso, con exclusión de cualquier otro. Si he entendido bien, desde esta perspectiva la ponderación no es necesaria porque no puede ocurrir - y, si ocurre, será sólo una apariencia superable - que un mismo caso quede comprendido en el ámbito de dos principios o derechos tendencialmente contradictorios; siempre habrá uno más adecuado que otro y, al parecer, incluso podemos encontrarlo sin recurrir a las valoraciones propias de la ponderación54.

A mi juicio, estas críticas a la ponderación responden a una defectuosa comprensión de las que antes llamamos antinomias externas, en concreto o propias del discurso de aplicación. Para Habermas, la coherencia sistemática que se predica de las normas constitucionales en el plano de la validez parece que puede prolongarse racionalmente en el plano de la aplicación, y por ello un principio no puede tener más o menos peso, sino que será adecuado o inadecuado para regular el caso concreto, y siempre habrá uno más adecuado55. Pero sorprende la ausencia de procedimientos o argumentos alternativos en orden a perfilar el contenido estricto de cada norma y su correspondiente adecuación abstracta a un catálogo exhaustivo de posibles casos de aplicación. Según creo, esto sólo resultaría viable si fuésemos capaces de establecer relaciones de especialidad entre principios y derechos constitucionales, algo que, como hemos visto, no parece viable.

Por otro lado, creo que la crítica de Habermas parte de una deficiente comprensión del método de la ponderación. Porque no se trata de decidir “acerca de en qué grado han de cumplirse en cada caso los valores que compiten entre sí”, como si éstos “hubieran de cumplirse en medida diversa en cada caso”56. Como hemos intentado mostrar, la ponderación desemboca en el triunfo de uno de los principios en pugna, no en la búsqueda de un punto intermedio que en parte sacrifique y en parte dé satisfacción a ambos. Por eso, no hay dificultad en aceptar que “la validez jurídica del juicio o fallo tiene el sentido deontológico de un precepto, no el sentido teleológico de lo alcanzable”57. El fallo es efectivamente una regla, que propugna la adecuación de una de las normas en conflicto y la consiguiente inadecuación de la otra en orden a disciplinar el caso concreto; pero es una regla obtenida a partir de la ponderación de los principios o derechos conflictivos. En resumen, la ponderación no representa un esfuerzo para la armonización de lo tendencialmente contradictorio, tarea que no hace ninguna falta, sino un juicio orientado a determinar qué norma debe regular un caso que, en principio, puede ser subsumido también en otra norma de sentido contrario. Un juicio orientado, pues, a la búsqueda de la norma adecuada, por más que esa búsqueda permita distintas argumentaciones no irracionales y permita, por tanto, soluciones dispares58.

Una segunda linea crítica, entrelazada con la anterior, se refiere específicamente a la inconveniencia de la ponderación en los procesos sobre la constitucionalidad de la ley. Jiménez Campo, que no tiene “ninguna duda sobre la pertinencia del control de proporcionalidad en la interpretación y aplicación judicial de los derechos fundamentales”59, opina, sin embargo, que el enjuiciamiento de la ley “no perdería gran cosa, y ganaría alguna certeza, si se invocara menos - o se excluyera, sin más - el principio de proporcionalidad como canon genérico de la ley”60. Todo parece indicar que esta diferencia no obedece a motivos lógicos, sino políticos o constitucionales61. En efecto, la ponderación sugiere que toda intervención legislativa, al menos en la esfera de los derechos, requiere el respaldo de otro derecho o bien constitucional, de modo que “la legislación se reduciría a la exégesis de la Constitución”. Pero “las cosas no son así, obviamente ... la Constitución no es un programa”62.

Ciertamente, esta opinión se inscribe o podría servir como argumento complementario a las posiciones que de un modo más general ponen en duda la legitimidad democrática de la fiscalización judicial de la ley, o que proponen límites o restricciones a la misma63, cuestión que no procede analizar aquí con detalle. Con todo, si bien es verdad que “la Constitución no es un programa”, también debe ser cierto que hoy es algo más que la norma normarum kelseniana, reguladora sólo de la producción jurídica y, si se quiere, garantía de la democracia política. La Constitución es un documento “rematerializado”, lleno de principios y derechos sustativos que, si bien se propugnan como coherentes, producen inevitables tensiones en su aplicación y también en su proyección sobre la actividad legislativa. Aunque la Constitución no modele exhaustivamente el orden social, pues si lo hiciera estaría de más la democracia y terminaría siendo normativamente cierto eso de que “todos los gobiernos son iguales”, tampoco es un simple límite procedimental o de garantías mínimas; representa, cuando menos, un proyecto en el caben distintos programas, pero no todos, y que, en determinadas esferas, suministra criterios materiales o sustantivos, a veces con el carácter tendencialmente conflictivo que hemos visto. Lo que ocurre, a mi modo de ver, es que precisamente en la ponderación de la ley uno de los principios que entran en juego es el de la libertad configuradora del legislador, que opera siempre como argumento en favor de la conservación de la norma. Pero, como las demás libertades o principios, en su aplicación concreta también el principio mayoritario o democrático ha de poderse conjugar con los demás y, por qué no, habrá de ceder cuando no sea capaz de superar el juicio de razonabilidad del que venimos hablando.

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