1. Sobre las antinomias



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Diritti&questioni pubbliche - n.2 agosto 2002

Observaciones sobre las antinomias

y el criterio de ponderación
Luis Prieto Sanchís1


1. Sobre las antinomias.
Suele decirse que existe una antinomia o contradicción normativa cuando dentro de un mismo sistema jurídico se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas, es decir, cuando en presencia de un cierto comportamiento o situación de hecho encontramos diferentes orientaciones que no pueden observarse simultáneamente. Por ejemplo, una norma prohibe lo que otra manda, o permite no hacer lo que otra ordena, etc.; desde la perspectiva del destinatario del Derecho, el caso es que no puede cumplir al mismo tiempo lo establecido en dos normas: si cumple la obligación vulnera una prohibición, si ejerce un derecho o un permiso incurre en un ilícito2. Las antinomias son muy frecuentes en cualquier Derecho, y es comprensible que así suceda, pues si bien solemos operar con la ficción de la coherencia del orden jurídico, como si éste tuviera su origen en un sujeto único y omnisciente - ficción seguramente conectada a la de la personificación del Estado - lo cierto es que ese conjunto de normas que llamamos Derecho positivo es el fruto de actos de producción normativa sucesivos en el tiempo y que responden además a intereses e ideologías heterogéneas. Por eso, aunque se presenten como una patología para el jurista, las antinomias son una consecuencia natural del dinamismo de los sistemas jurídicos y también, por qué no, de un cierto déficit de racionalidad del legislador, pues muchas antinomias podrían evitarse, bien absteniéndose de dictar normas contradictorias con otras precedentes, bien eliminando del sistema a estas últimas.

Los criterios tradicionalmente utilizados para resolver las antinomias son bien conocidos: el jerárquico, en cuya virtud la ley superior deroga a la inferior; el cronológico, por el que la ley posterior deroga a la anterior; y el de especialidad, que ordena la derogación de la ley general en presencia de la especial3. Son numerosas las dificultades y peculiaridades que presentan estos criterios4, pero creo que todos ellos se caracterizan por lo que pudiéramos llamar su generalidad o vocación de permanencia, de manera que constatada una antinomia entre N1 y N2 siempre habrá de resolverse del mismo modo a la luz de cada criterio5: si N1 es superior a N2, deberá siempre preferirse N1; si N2 es posterior, será N2 la que deba imponerse también siempre; y lo mismo ocurre con la norma especial respecto de la general.

Lógicamente, de los tres criterios enunciados, los dos primeros se muestran inservibles cuando la antinomia se produce dentro de un mismo documento legislativo, pues todos sus preceptos son perfectamente coetáneos y gozan del mismo nivel jerárquico6. En tales casos, sólo resulta procedente observar el criterio de especialidad, concibiendo la norma especial como una excepción a la disciplina prevista por la norma general. Pero excepción -insisto- que pretende operar en todos los casos: siempre que se dé el supuesto de hecho contemplado en la norma especial, deberá adoptarse la consecuencia jurídica que ella imponga sobre la prevista en la norma general. Por ejemplo, en la sucesión a la Corona de España se preferirá “el varón a la mujer” (art. 57,1 C.E.) y ésta es una norma especial frente al mandato de igualdad ante la ley del art. 14, que además expresamente prohibe discriminación alguna por razón de sexo7.

Sin embargo, el criterio de especialidad en ocasiones también puede resultar insuficiente para resolver ciertas antinomias, concretamente aquellas donde no es posible establecer una relación de especialidad entre las dos normas. Supongamos un sistema normativo en el que rigen simultáneamente estas dos obligaciones: se deben cumplir las promesas y se debe ayudar al prójimo en estado de necesidad8. De la lectura de ambos preceptos no se deduce contradicción alguna en el plano abstracto, pues la obligación de cumplir las promesas y de ayudar al prójimo en ciertas situaciones, como tantos otros deberes impuestos por el Derecho, son perfectamente compatibles; y por eso, ni siquiera es posible decir cuál de las normas resulta más especial o más general. Pero el conflicto es evidente que puede suscitarse en el plano aplicativo; por ejemplo, si cuando me dispongo a asistir a una entrevista previamente concertada presencio un accidente y estoy en condiciones de auxiliar al herido, me encuentro ante el siguiente dilema: o acudo a la entrevista y entonces incumpliré la obligación de ayudar al prójimo, o atiendo a la víctima y entonces infringiré el deber de cumplir las promesas. Interesa advertir que no son dos obligaciones contiguas o sucesivas, de manera que el sujeto deje de estar sometido a una desde el momento en que es llamado al cumplimiento de la otra, sino que se trata de dos obligaciones superpuestas: el sujeto está llamado aquí y ahora al cumplimiento de ambas, pero ello es en la práctica imposible.

Estas son las que podemos llamar antinomias contingentes o en cocreto9, o antinomias externas o propias del discurso de aplicación10, que deben diferenciarse de las antinomias en abstracto, internas o propias del discurso de validez. Trataré de explicarlo. Decimos que una antinomia es interna o en abstracto cuando los supuestos de hecho descritos por las dos normas se superponen conceptualmente, de forma tal que, al menos, siempre que pretendamos aplicar una de ellas nacerá el conflicto con la otra. Por ejemplo, una norma que prohibe el aborto y otra que permite el aborto terapéutico se hallan en una posición de conflicto abstracto, pues la especie de los abortos terapéuticos forma parte del género de los abortos; en consecuencia, o una de las normas no es válida o la segunda opera siempre como regla especial, es decir, como excepción constante a la primera. Podemos constatar la antinomia y adelantar su solución sin necesidad de hallarnos en presencia de un caso concreto.

No parece ocurrir así con las antinomias contingentes o externas. Aquí no podemos definir en abstracto la contradicción, ni contamos con regla segura para resolverla. En el ejemplo antes comentado, cumplir las promesas y ayudar al prójimo son dos normas válidas que en abstracto resultan coherentes; sabemos que en algunos casos pueden entrar en conflicto, pero ni es posible determinar exhaustivamente los supuestos de colisión, ni tampoco establecer criterios que nos permitan otorgar el triunfo a una u otra. Es más, sólo en presencia de un caso concreto podemos advertir la concurrencia de ambas normas y sólo en ese momento aplicativo hemos de justificar por qué optamos en favor de una u otra, opción que puede tener diferente resultado en una caso distinto11. Para decirlo con palabras de Günther, “en el discurso de aplicación las normas válidas tienen tan sólo el status de razones prima facie para la justificación de enunciados normativos particulares tipo ‘debes hacer ahora p’. Los participantes saben qué razones son las definitivas tan sólo después de que hayan aducido todas las razones prima facie relevantes en base a una descripción completa de la situación”12.

Siguiendo el esquema de Ross, Guastini ha sugerido que estas antinomias contingentes o en concreto son del tipo parcial-parcial13. Ello significa que los ámbitos de validez de las respectivas normas son parcialmente coincidentes, de manera que en ciertos supuestos de aplicación entrarán en contradicción, pero no en todos, pues ambos preceptos gozan también de un ámbito de validez suplementario donde la contradicción no se produce. No estoy del todo seguro que nuestras antinomias no puedan ser del tipo total-parcial, de manera que una de las normas resultase conflictiva en todos sus supuestos de aplicación14, pero en todo caso lo importante es que, cuando se trata de reglas, las antinomías del tipo parcial-parcial pueden descubrirse en abstracto, esto es, presentan supuestos de aplicación parcialmente coincidentes que podemos catalogar de forma exhaustiva; lo que no sucede con los conflictos de los que aquí nos vamos a ocupar. Estos se caracterizan básicamente porque la colisión sólo se descubre, y se resuelve, en presencia de un caso concreto, y los casos en que ello ocurre resultan a priori imposibles de determinar.

Estos conflictos no son infrecuentes en Derecho y tampoco constituyen una novedad propia del régimen constitucional, pero han cobrado una particular relevancia y, tal vez también, una fisonomía especial en el marco de la aplicación de los documentos constitucionales dotados de un importante contenido sustantivo, de una densidad material desconocida en el viejo constitucionalismo que, por ejemplo, fuera descrito por Kelsen. Así, la libertad de expresión y el derecho al honor están recogidos en normas válidas y coherentes en el plano abstracto, pero es obvio que en algunos casos entran en conflicto; concretamente, en aquellos casos en que, ejerciendo la libertad de expresión, se lesiona el derecho al honor. Si otorgamos preferencia al art. 20 la conducta del sujeto se verá amparada por el régimen de derechos fundamentales; si nos inclinamos por el art. 18, que recoge también un derecho fundamental pero en favor de otro sujeto, habremos de imponer la pena prevista para el delito de injurias o calumnias15. Del mismo modo, el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24) no tiene por qué entrar necesariamente en conflicto con el ejercicio de las competencias que la Constitución encomienda al legislador en orden a regular los procedimientos jurisdiccionales (art. 117,3); más bien al contrario, la regulación legal de esos procedimientos parece una condición indispensable para hacer efectivo el derecho a la jurisdicción. Sin embargo, también es claro que el conflicto puede plantearse si, por ejemplo, la ley arbitra condiciones o requisitos que, estén o no justificados por las exigencias de una buena administración de justicia, terminasen cercenando el derecho a la jurisdicción16. En abstracto, es imposible decidir en favor del derecho fundamental o en favor de las facultades de configuración que corresponden al legialador - y que, a su vez, pueden servir a la seguridad jurídica (art. 9,3) o a otros derechos fundamentales - y sólo en presencia de un supuesto concreto, en este caso de un requisito procesal establecido por la ley, podemos inclinarnos por una de las opciones.

Incluso cabe decir que algunos conflictos no son circunstanciales o contingentes, sino necesarios: así, entre el art. 9,2, que estimula acciones en favor de la igualdad sustancial, y el art. 14, que proclama la igualdad ante la ley, se produce un conflicto necesario, en el sentido de que siempre que se trate de arbitrar una medida en favor de la igualdad social o sustancial para ciertos individuos o grupos nos veremos obligados a justificar cómo se supera el obtáculo del art. 14, que nos ofrece una razón en sentido contrario. En realidad, lo que ocurre con el principio de igualdad es que la Constitución no suministra la descripción de las situaciones de hecho que imponen, como razón definitiva, un tratamiento jurídico igual o desigual; no sabemos, desde la Constitución, qué personas y circunstancias, ni a efectos de qué, han de ser tratados de un modo igual o desigual. Esto es algo que no cabe resolver en abstracto, sino en presencia de los casos de aplicación. Entre el art. 9,2 y el 14 es obvio que no existe una relación jerárquica o cronológica, pero tampoco de especialidad, dado que precisamente carecemos de una tipificación de los supuestos de hecho que nos permita discernir cuándo procede otorgar preferencia a uno u otro. Y, sin embargo, el conflicto resulta irremediable, pues siempre que deseemos construir igualdades de facto habremos de aceptar desigualdades de iure; pero ese conflicto hemos de resolverlo en el discurso de aplicación o ante el caso concreto.

De lo dicho cabe observar que algunas antinomias, aquellas en las que resultan operativos los criterios tradicionales, sólo pueden resolverse de alguna de estas dos formas: o una de las normas en conflicto no es válida o no es vigente por entrar en contradicción con otra norma superior o posterior17; o una de las normas actúa como excepción a la otra, precisamente en virtud del principio de especialidad18. Suele decirse que estas son las modalidades de antinomia que adoptan las reglas, que justamente se distinguirían de los principios por la forma de entrar en contradicción, y de resolverlo. Los principios, en efecto, se caracterizarían porque nunca son mutuamente excluyentes en el plano abstracto y, si llegasen a serlo, se convertirían en reglas; sus eventuales contradicciones no desembocan en la declaración de invalidez de uno de ellos, ni tampoco en la formulación de una cláusula de excepción en favor de otro, sino en el establecimiento caso por caso de una relación de preferencia condicionada, de manera que en ocasiones triunfará un principio y otras veces su contrario. Por eso, desde esta perspectiva, resulta impropio decir que algunas normas son principios y que, por ello, sus conflictos se resuelven de cierta forma. Es más ajustado afirmar que ciertos conflictos normativos han de resolverse del modo últimamente indicado y que entonces las normas reciben el nombre de principios. Por ejemplo, resulta corriente atribuir a la igualdad la condición de principio, y con razón, pues su aplicación suele resolverse en esa preferencia caso por caso, pero no cabe excluir por hipótesis que funcione como regla; así, si se pretendiese dar entrada en la Constitución al principio de apartheid o segregación racial uno de los dos habría de resultar necesariamente inaválido u operar como excepción permanente.19.

Interesa advertir que, a mi juicio, esta fisonomía de principios es la que adoptan los derechos fundamentales cuando en su aplicación entran en conflicto con otros derechos o bienes constitucionales, o cuando son objeto de limitación por el legislador. Lo cual significa aceptar que entre el derecho y su límite se entabla un verdadero conflicto, de manera que sus respectivos supuestos de hecho presentan un ámbito de validez parcialmente coincidente; y que dicho conflicto no puede resolverse mediante un criterio de especialidad. Pero la opinión que acabo de formular no es compartida desde algunas posiciones doctrinales y requiere una explicación.

Hay quien estima, en efecto, que los derechos fundamentales pueden concebirse como perfectamente delimitados desde la Constitución y que, por tanto, entre ellos y sus “límites” existiría algo así como una frontera infranqueable, de manera que operarían como reglas a las que en su caso sería de aplicación el criterio de especialidad: o mi conducta queda tutelada por un derecho y entonces no puede ser restringida o, por el contrario, me muevo en los márgenes externos al derecho fundamental y entonces cualquier norma legal podría imponer restricciones. Dicho de otro modo: o bien la ley o medida limitadora penetra en el recinto prohibido y entonces es inválida, o bien no lo hace y entonces el asunto nada tiene que ver con el régimen de los derechos; es verdad que en este último caso una norma imperativa que condicione la conducta de los ciudadanos puede parecer prima facie como una limitación, pero si, tras la debida interpretación, resulta que no afecta a la esfera tutelada por los derechos o encuentra cobertura en alguna de sus cláusulas de limitación, su validez será incuestionable y su aplicación no dará lugar a conflicto alguno. Si no me equivoco, entre nosotros fue I. de Otto el primero en formular una tesis semejante: la cuestión reside en la “delimitación conceptual del contenido mismo del derecho, de forma que lo que se llama protección de otro bien constitucional no exige en realidad una limitación externa de los derechos y libertades, porque las conductas de las que deriva la eventual amenaza del bien de cuya protección se trata sencillamente no pertenecen al ámbito del derecho fundamental”20. Esto significa que entre el derecho y su límite no existiría propiamente antinomia porque sus respectivos supuestos de hecho estarían incomunicados; o, de existir conflicto entre el derecho que permite y la ley que prohibe, operaría una relación de especialidad.

No creo que esta sea una perspectiva correcta, aunque tampoco puedo aquí desarrollar una respuesta articulada21. Intentaré mostrar sólo alguna de sus consecuencias y para ello tomaré prestado un ejemplo del propio De Otto: “el problema de una secta religiosa nudista no es un caso de libertad religiosa, sino de manifestación externa del culto, que en nuestro ordenamiento está sometido al límite del orden público”22. Ciertamente, que el nudismo constituya una alteración del orden público es algo que quizás hoy algunos jueces no aceptarían, pero en todo caso la situación es la siguiente: quien considere que el nudismo forma parte de la libertad de culto y no incide en el concepto actual de orden público, deberá juzgar ilegítima toda norma que limite o restrinja su práctica, al menos por lo que se refiere al siempre discutible contenido esencial; quien, por el contrario, siga pensando que dicha conducta está integrada en el ámbito de la cláusula limitadora, deberá aplicar sin más la norma de limitación, pues según esta perspectiva nos encontramos ya fuera de la esfera de los derechos. Pero me parece que las cosas no tienen por qué presentase en estos términos, dado que es perfectamente verosímil que un mismo comportamiento quede encuadrado en dos normas de sentido contrario y que esas normas, sin embargo, no resulten conflictivas en abstracto, sino sólo en algunos supuestos de aplicación. Resulta algo artificioso establecer nítidas fronteras jurídicas allí donde no existen fronteras materiales; no hay ninguna dificultad para decir que una cierta conducta representa el ejercicio de un derecho y que es, al mismo tiempo, una conducta ilícita, por más que el asunto deba cerrarse lógicamente con una sola respuesta. Por eso, porque el nudismo puede considerarse ejercicio de la libertad de culto y, al mismo tiempo, vulneración del orden público, la constitucionalidad de una eventual ley reguladora quedaría sometida a debate; tal vez algunos de sus preceptos - v. gr. el que impusiere una pena de privación de libertad - sería considerado una limitación injustificada del derecho, y otro - por ejemplo, el que estableciese alguna condición o requisito - podría ser calificado como legítimo. Si en la práctica del nudismo no estuviera en juego un derecho, ¿en virtud de qué podría considerarse desproporcionada una pena de privación de libertad?23; y si no estuviese en juego el límite, ¿en virtud de qué podrían imponerse restricciones al derecho?.

La opinión que venimos criticando entraña lo que Alexy ha llamado una “teoría estrecha del supuesto de hecho” de los derechos fundamentales24, esto es, una teoría que se considera capaz de dibujar con precisión el contenido objetivo de cada derecho fundamental o las modalidades específicas de su ejercicio, excluyendo del ámbito protegido aquellas conductas que sean además otra cosa (por ejemplo, un atentado a la seguridad colectiva, a la salud pública, etc) o que entren en colisión con normas generales. Pero no hay por qué compartir esta teoría. Del mismo modo que el deber de cumplir las promesas no queda en suspenso siempre que entra en juego el deber de ayudar al prójimo, así también el ejercicio de una libertad no deja de ser ejercicio de una libertad porque la conducta sea también subsumible en el supuesto de hecho de una norma limitadora. Esto me parece especialmente cierto cuando examinamos derechos sumamente genéricos o capaces de amparar conductas muy heterogéneas, como es el caso de la libertad de conciencia, que la Constitución reconoce como libertad ideológica y religiosa (art.16). ¿Hasta dónde llega esa libertad? o, dicho de otro modo, ¿qué género de obligaciones jurídicas podemos considerar que interfieren - legítima o ilegítimamente, esto es ahora lo de menos - en dicha libertad?. A la vista de la variedad de credos y códigos morales, no resulta fácil indicar alguna conducta que no haya sido considerada alguna vez indispensable para la salvación, por más que hoy nos resulte extraña en nuestra cultura o que incluso podamos juzgarla comprendida dentro del límite del orden público25. Pero lo dicho me parece cierto también para los demás derechos y límites, sin excluir a los que pudiéramos llamar límites conceptuales26.



Estas consideraciones hablan en favor de una teoría amplia del supuesto de hecho como la planteada por Alexy27, que supone una interpretación amplia de los enunciados relativos a derechos, de manera que todo comportamiento o posición individual que presente al menos una propiedad subsumible en el supuesto de hecho, debe ser considerado, en principio, como una manifestación específica de la libertad fundamental. Pero hemos dicho “en principio” y esto merece subrayarse: una concepción como la aquí sostenida no significa que la conducta del nudista (o la del artista empeñado en pintar en la calzada de un cruce de calles, o la de la confesión religiosa que pretende realizar una procesión o concentración de personas en una situación de epidemia, que son los ejemplos comentados por Alexy) haya de gozar “en definitiva” de tutela jurídica. Esto sería absurdo y conduciría a la propia destrucción del sistema de libertades. Significa -lo que no es poco- que el problema debe ser tratado como un conflicto entre bienes constitucionales, más concretamente, como un conflicto entre unas razones que abogan en favor de la libertad individual y otras que lo hacen en favor de su restricción. Lo que “en definitiva” debe triunfar será el resultado de una ponderación en los términos que luego veremos. Una reciente y discutida sentencia del Tribunal Constitucional puede resultar ilustrativa de esa concepción amplia del supuesto de hecho28. Comienza confirmando el Tribunal que la cesión de espacios de propaganda electoral en favor de E.T.A. constituye un delito de colaboración con banda armada y, por tanto, que si bien se trata de la difusión de ideas u opiniones, dicha conducta no representan une ejercicio lícito de la libertad de expresión o de los derechos de participación política. Pero, ¿significa esto que entonces hemos abandonado por completo el territorio de los derechos?. Si así fuera, aquí debió terminar la argumentación, con la consiguiente desestimación del recurso de amparo; pero no ocurrió nada de esto: ni la concurrencia de un derecho impidió apreciar la existencia de un delito, ni la existencia de un delito impidió considerar la eficacia de un derecho. En efecto, la argumentación del Tribunal prosigue diendo que lo anterior “no significa que quienes realizan esas actividades no estén materialmente expresando ideas, comunicando información y participando en los asuntos públicos” y, aunque se muevan en el campo de la ilicitud penal, todavía pueden beneficiarse de un juicio de ponderación que sopese la gravedad de la pena impuesta con la gravedad de su conducta; juicio que, por cierto, desembocó en la estimación del recuso de amparo por violación del principio estricto de proporcionalidad. Un principio que, como luego veremos, es aplicable cuando está en juego el ejercicio de derechos fundamentales; de donde se puede deducir que en el caso examinado no se trataba de una conducta “al margen” de los derechos, sino del ejercicio de un derecho en conflicto con una limitación penal y, por eso, porque había un conflicto, fue viable la ponderación29.

Así pues, en el sistema jurídico nos encontramos con normas que, pudiendo convivir en abstracto, resultan tendencialmente contradictorias en su aplicación práctica, sin que resulten eficaces o convincentes los medios tradicionales de resolución de antinomias. Tales conflictos se caracterizan porque entre las normas en cuestión no existen fronteras nítidas, de manera que la aparición de un caso contemplado en el supuesto de hecho de una de ellas desplace siempre y necesariamente a la otra. Pero como, en definitiva, el caso ha de ser resuelto mediante el triunfo de una de las normas en pugna, es preciso considerar qué tipo de argumentación procede utilizar. Como hemos adelantado, este género de antinomias presenta una particular importancia en la esfera constitucional, no sólo porque en ella se muestren inservibles los criterios jerárquico y cronológico, sino también porque las Constituciones actuales son documentos con un fuerte contenido material de principios y derechos sustantivos que no responden a un esquema homogéneo y cerrado de moralidad y de filosofía política30.

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