1. introduccióN 3 definición de droga. Objeto material 6



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1.INTRODUCCIÓN 3

2.DEFINICIÓN DE DROGA. OBJETO MATERIAL 6

2.1. Relevancia punitiva del tipo de droga: drogas que causen grave daño a la salud y que no causen daño a la salud 9

3.DOSIS MÍNIMA PSICOACTIVA. LA PROBLEMÁTICA DE LA PEQUEÑA CUANTÍA 12

3.1. Antes del Acuerdo 12

3.2. Acuerdo 15

3.2.1.Mínimo psicoactivo y principio de insignificancia 21

3.2.2.La importancia de la pureza 23

4.LA POSESIÓN DE DROGA NO ILÍCITA PENALMENTE 25

4.1. La nueva reforma. Tipo atenuado por la cuantía. 26

4.2. Autoconsumo o consumo propio. 32

4.3.Autoconsumo compartido 39

5. LA IMPOTANCIA DE LA CANTIDAD. NOTORIA IMPORTANCIA Y EXTREMA GRAVEDAD 40

6.CONCLUSIONES 45

7.BIBLIOGRAFÍA 48

8.Jurisprudencia, Acuerdos y Circulares: 50

9.ANEXOS 52



RESUMEN

El delito de tráfico de drogas está presente a menudo en los Tribunales. La cuestión de la cantidad en este tipo de delitos es clave para saber desplazarse entre los diferentes artículos y encuadrar las conductas, pues esta referencia es lo que determina a veces la punibilidad o no de ciertos comportamientos, si nos encontramos ante un hecho subsumible en el terreno penal o si por el contrario hay que expulsarlo, y si tal hecho injusto merece más o menos pena. Desde hace más de una década, se intentaron marcar unos parámetros para poder aclarar cuestiones tales como la propia definición de las sustancias objeto material de este delito, la cantidad según la cual una droga era perjudicial para la salud, qué cuantías marcaban el límite entre el tráfico y el autoconsumo y cuáles de ellas se consideraban extremadamente graves. El debate como se verá, es cuanto menos paradójico.


ABSTRACT

Drug trafficking as a crime is often present in the Courts. The issue of the quantity (of any drug) in this type of crime is an essential key to determine the grade of the infraction and to be able to fit the crime within the suitable constitution articles since this process determines the possible punishability or not of certain behaviors. It also determines if we have a fact which could be either subsumable or ejectable to the criminal field, and if this fact deserves a larger or a smaller sentence.

Law experts have been trying to set some parameters for more than ten years in order to clarify issues such as the substances which should be considered as law infringing, the amount of drugs needed to become harmful for human health, boundaries to determine which quantities could be considered as trafficking or as self consumption, and which of these could be considered as an extremely serious infraction. This debate remains as a very paradoxical subject.


  1. INTRODUCCIÓN


El presente trabajo tiene como objetivos, el analizar y profundizar acerca de los delitos contemplados en el Capítulo III, Título XVII del Libro II del Código Penal: “Delitos contra la Salud Pública”, observando si existen posibles discrepancias al momento o si por el contrario, todo está perfectamente planteado. Pero hay que hacer una matización: como el nombre de mi trabajo indica, éste va a versar exclusivamente sobre la investigación de los delitos referentes al tráfico de drogas, haciendo especial hincapié en la relevancia de la cuantía de las sustancias consideradas drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, encontrándose tipificadas y analizadas estas conductas en los artículos 368, 369 y 370 del mencionado texto legal.

“La cuantía” como centro o referencia del trabajo es lo que actúa como escalón a la hora de delimitar las conductas fijadas en los tipos penales. La idea es analizar cómo se delimitan o fijan esas cuantías, qué criterios se utilizan para ello y cuál es su procedencia. Para poder realizar esta investigación, he recurrido a una metodología que, en primer lugar, creo determinante en España no sólo para cualquier tipo de delito o infracción (sea o no penal) sino para asentar criterios jurisprudenciales: El Tribunal Supremo, revelando un extenso abanico de sentencias y Acuerdos, contrastando las posturas que a lo largo del tiempo han venido acaeciendo. Además, he solicitado al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad a través del Plan Nacional Sobre Drogas, cierta información acerca de los precios y purezas de las sustancias que son objeto material de este tipo de delitos, pues en estas conductas no sólo existe la pena de prisión, ésta viene acompañada de una multa pecuniaria que se delimita en función de los precios a los que las sustancias ilegales se comercializan en ese mercado ilícito. La visualización de unos Convenios Internacionales ha servido para conocer y clasificar qué tipo de sustancias son consideradas drogas, estupefacientes o psicotrópicos. De la misma forma, la doctrina en capítulos de libro y revistas, ha sido muy útil para percibir o criticar los posibles errores que nuestra jurisprudencia puede llegar a cometer. No hay que perder de vista la legislación base en el campo de esta materia: el Código Penal Español, y desde el reverso, las leyes administrativas que son el peldaño anterior a lo punible si la cantidad y otras circunstancias no apuntan lo contrario.


La estructura del trabajo tiene como propósito el ir encaminando al lector de una forma ordenada y escalonada hacia el conocimiento de los diferentes tipos penales que existen en relación con la cuantía. Se empieza recordando lo que se entiende por droga, estupefaciente o psicotrópico, dando una visión general de lo que hoy día se conoce como objeto material del delito y su clasificación en el tipo penal base. Una vez que se entiende y se asimila de qué objeto material hablamos en este tipo de delitos, hay que explicar todo lo relacionado con el índice psicoactivo de las sustancias, su definición y cómo se llegó a establecer un cuadro que plasmaba esos marcos psicoactivos, al igual que hay que hacer una parada para ver la importancia que tiene la pureza de estas sustancias. De la misma forma se pretende estudiar cómo ha evolucionado el Tribunal Supremo al respecto. A continuación se pretende ilustrar al lector con la posesión de drogas no ilícita penalmente, pasando por explicar la nueva atenuación contemplada en el párrafo segundo del artículo 368 y los supuestos de autoconsumo desde una doble perspectiva: el propio y el compartido. Se finalizará con una breve reseña a lo que son los supuestos más graves de este tipo de delitos.
La regulación básica se encuentra en el tipo base, artículo 368 del Código Penal. Un artículo que la mayoría de la jurisprudencia y doctrina clasifican como “tipo penal en blanco”, pues se desprende de su lectura la remisión a normas extrapenales para poder conocer lo que verdaderamente se considera objeto material de estas conductas, ya que tal tipo no contempla su definición. Además, son comportamientos que pueden calificarse como tipos penales “omnicomprensivos” como acertadamente explica FUENTES OSORIO1, ya que comprenden numerosísimas actuaciones que pueden ser sancionables, pues el hecho de realizar actos de “cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promover, favorecer o facilitar”, hacen de él una norma amplísima a la hora de enmarcar las acciones típicas. La redacción del artículo hace muy difícil apreciar formas de participación, considerando comportamientos que deberían ser sancionados desde el punto de vista de la complicidad o la participación necesaria, y que sin embargo, son penados como una autoría. En suma, define conductas que dan por hecho una consumación sin observar el posible grado de participación que, en algunos casos, se puede dar en este tipo de comportamientos.
Desde la redacción del CP anterior hasta el actual, han ido apareciendo dudas con respecto a las cantidades de drogas para interpretar la acción como típica o atípica, no estableciéndose una frontera firme o clara entre ambas conductas. La creación de los Convenios reguladores Internacionales sólo nos sirve para “identificar” una determinada sustancia, puesto que la función de estos Convenios es la elaboración de unas listas donde se enumeran o clasifican dichas sustancias, sin llegar siquiera a poder darnos una definición precisada de lo que en verdad es cada tipo de substancia (droga tóxica, estupefaciente o psicotrópico). Lejos de esto, lo que se nos ofrece es una vaga reseña de un significado que debería ser mucho más especificativo y diferenciador.
En este trabajo se analizará también la relevancia importantísima que tiene el índice psicoactivo de las sustancias consideradas dañinas para la salud pública, pues con él, se intentó marcar un horizonte entre las conductas punibles y las que no lo son, fijando como guía unas cuantificaciones que sirven para medir si un producto causa verdaderamente el daño que el bien jurídico intenta proteger: la salud pública vista desde un punto de vista supraindividual.
La mención a la cantidad es clave, pues por ella se verá cómo se pueden trasladar conductas de un tipo penal más leve a otro mucho más severo, o incluso sacar dichas actuaciones del ámbito del derecho penal, considerando el principio de insignificancia como una fuente importantísima jurisprudencial para justificar este tipo de conductas.
Es importante tener presente, la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, pues introduce modificaciones importantes en este terreno, dirigiéndose sobre dos líneas de actuación:

  • Una primera línea introduce modificaciones en todo lo relacionado con los reapliques en materia de penas, teniendo en consideración la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, con fecha 25 de Octubre del año 2004.

  • La segunda línea se centra en una modificación del tipo 368 del Código Penal, estableciendo un segundo párrafo en el que se puedan encuadrar todas aquellas conductas que sean apreciables para lograr una rebaja facultativa de la pena en tal artículo. Esto se hace conforme a la petición y acuerdo llevado a cabo por el Tribunal Supremo, con fecha 25 de Octubre de 2005.2

Es preciso reseñar, que en la actualidad en la que vivimos, el consumo y tráfico de dichas sustancias ocasionan un grave problema, no sólo relevante desde el punto de vista de la Justicia, sino también desde un punto de vista social, planteando numerosos inconvenientes. Son tipos delictivos que por desgracia, se encuentran con gran frecuencia actualmente, teniendo un elevado índice de presencia en las prisiones españolas. Son conductas, que a simple vista no plantean problemas de consumación, pues se consideran delitos de peligro abstracto y de mera actividad, lo que significa, que “para que se produzca la consumación de este delito, no es necesaria la lesión de la salud pública, sino que basta con constatar un peligro abstracto para ella.”3

En suma, esto me lleva también a tratar aspectos del autoconsumo y consumo compartido. Hay que diferenciar entre dos ordenamientos jurídicos: el administrativo sancionador (regulado en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana: artículos 23 letra i y 25) y el penal (arts. 368 y ss. del Código Penal).

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